III.- LÍMITES AL DELITO DE AUTOBLANQUEO DE CAPITALES.
III.1.- Vulneración del principio de autoencubrimiento impune.
El delito de autoblanqueo de capitales, va a estar siempre vinculado a la comisión de un delito previo cuyos beneficios son los que, precisamente, se quiere introducir nuevamente en el circuito económico dándoles apariencia de legalidad.
Esta idea, la de conexión a otro delito, no es exclusiva de éste tipo penal. Otros ilícitos dispersados en nuestro texto punitivo también tienen ese enganche con actividades delictivas previas: sirva como ejemplo el delito de receptación o el de encubrimiento. A diferencia del autoblanqueo, estas dos figuras delictivas no admiten la punibilidad en su modalidad, del autor del delito precedente, lo que es utilizado en ocasiones para criticar la figura del autoblanqueo.
La STS 809/2014 de 26 de noviembre, resuelve estas voces discrepantes de manera contundente al remarcar que “a) Mientras en la receptación y en el encubrimiento el Legislador excluye explícitamente a los partícipes del delito previo, esta exclusión no se ha incorporado nunca a la descripción del tipo del blanqueo. Por el contrario, desde la reforma de 2010 se sanciona expresamente el blanqueo cometido por el autor del delito previo.
b) Pese a la proximidad del blanqueo con la receptación, la mayor gravedad del blanqueo para el Legislador es obvia dada la entidad de las penas que respectivamente los castigan.
c) La mayor autonomía del blanqueo de capitales frente al delito previo, respecto de la receptación y el encubrimiento, resulta de toda ausencia limitativa de la pena del blanqueo derivada de la medida de la pena del delito previo, limitación que sí se establece para los delitos de encubrimiento y receptación en los 452 y 298.3 CP”.
En igual sentido, existen críticas también a la figura por considerar que, con la sanción del autoblanqueo de capitales como delito autónomo, se estaría vulnerando el principio de autoencubrimiento.
La STS (Penal) 1461/2000 de 27 de septiembre, entre otras muchas, viene consagrando dicho principio al recoger que “la doctrina de esta Sala viene admitiendo limitadamente el principio del autoencubrimiento impune, como manifestación del más genérico de inexigibilidad de otra conducta, pero constriñéndolo a los casos de mera huida (delitos de desobediencia) con exclusión de las conductas que en la fuga pongan en peligro o lesionen otros bienes jurídicos.”, por tanto, en todas aquellas circunstancias en que la conducta del blanqueador suponga la infracción de un nuevo bien jurídico protegido, dicho principio no podrá servir de excusa para avalar la atipicidad del segundo comportamiento.
Extrapolando lo anterior al supuesto de delito de narcotráfico y autoblanqueo, la vulneración de bienes jurídicos distintos es clara. Por un lado, se tiene la infracción de la salud pública y por otro lado la infracción del patrimonio.
A pesar de todo, como luego se observará al analizar los límites del non bis in idem, en las operaciones de tráfico de drogas, el incremento patrimonial ilícito del sujeto no es consecuencia del concreto acto de tráfico que puede dar lugar al nuevo procedimiento, ya que este será evitado por la actuación policial, sino que tendrá su origen en actos de tráfico previos, con lo que la desvinculación entre ambas acciones también sería clara.
En síntesis, no podrá alegarse la vulneración del principio de autoencubrimiento impune para tratar de obtener la irresponsabilidad penal del autoblanqueador, por la comisión de un delito de tráfico de drogas cuando su patrimonio indebido proceda de actos de venta previos.
III.2.- Vulneración del hecho posterior copenado.
Nuevos parámetros interpretativos se exponen a la hora de abordar la problemática del autoblanqueo y su necesidad codificadora respecto la doctrina del hecho posterior copenado, es decir, se trataría de actos cuya sanción penal ya está comprendida en la pena principal. En resumen, lo menos, queda absorbido por lo más, en la progresión delictiva.
El Código Penal sanciona como blanqueo de capitales aquellas conductas que tienden a incorporar al tráfico legal los bienes, dinero y ganancias obtenidas en la realización de actividades delictivas, de manera que, superado el proceso de lavado de los activos, se pueda disfrutar jurídicamente de ellos sin ser sancionado.
En concreto el art. 301 del Código Penal castiga como responsable del delito de blanqueo a quien adquiera, posea, utilice, convierta, o transmita bienes, sabiendo que éstos tienen su origen en una actividad delictiva, cometida por él o por cualquier tercera persona, o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito, o para ayudar a la persona que haya participado en la infracción o infracciones a eludir las consecuencias legales de sus actos.
Para evitar infracciones del nos bis in idem habrá que excluir la doble tipificación del acto de tal entrega del bien de origen delictivo, ya es también valorada para declarar cometido otro delito por razón de la misma, cuestión esta última que trata de excluir de la sanción prevista en el tipo los denominados actos copenados.
No se podrá penar aquellos casos en que los hechos constitutivos de delito encajen en dos disposiciones legales sin necesidad de atribuir ambas penas. La conducta más grave absorberá a las más tenue, con un límite que será el que no quede ninguna parte injusta del hecho sin respuesta penal.
Resulta palpable, que no se podrá sostener la atipicidad de la conducta bajo el paraguas de la teoría de los hechos posteriores copenados, en aquellos supuestos de delito de tráfico de drogas a mediana o gran escala en que se hayan lavado activos patrimoniales.
Desde el punto de vista valorativo se argumenta en las sentencias 809/2014 y 265/2015 lo siguiente: “a) La característica principal del blanqueo no reside en el mero disfrute o aprovechamiento de las ganancias ilícitas, ni siquiera en darles "salida", para posibilitar de modo indirecto ese disfrute, sino que se sanciona en consideración al "retorno", en cuanto eslabón necesario para que la riqueza así generada pueda ser introducida en el ciclo económico. De modo que el precepto que sanciona el delito antecedente no puede comprender íntegramente el desvalor de las actividades posteriores de blanqueo.
b) El Legislador ha decidido expresamente que el blanqueo de las ganancias procedentes de una actividad delictiva por el propio autor de ésta, aun cuando puede también considerarse un acto de aprovechamiento o aseguramiento de las ganancias derivadas del delito antecedente ya condenado, o de autoprotección de su autor, debe sin embargo sancionarse autónomamente en atención a la especial protección que requiere el bien jurídico que conculca: el orden socioeconómico, aunque dado su carácter pluriofensivo también protege intereses de la Administración de Justicia, siendo distinto del que tutela el delito al que subsigue.
c) Y sobre todo por entender que el bien jurídico no ponderado en la sanción del delito inicial justifica que el blanqueo deba ser objeto de sanción independiente por razones de política criminal, precisamente por constituir la condena del blanqueo un instrumento idóneo para combatir la criminalidad organizada, que directa o indirectamente se apoya en la generación de riqueza ilícita y en su retorno encubierto al circuito legal de capitale”
III.3.- Vulneración del principio de non bis in ídem.
Ya se ha indicado en varios párrafos del presente estudio que fue la reforma operada en el Código Penal por la LO 5/2010, de 22 de junio la que ha introducido en nuestro ordenamiento jurídico la posibilidad de condenar como autor del delito de blanqueo de capitales al autor de la actividad delictiva previa de la que se obtienen los bienes, dando lugar a la figura del autoblanqueo, confirmando así la línea jurisprudencial que aplicaba el concurso real de delitos de tráfico de drogas y de blanqueo de capitales, toda vez que ha establecido en el artículo 301.1 del código penal que la actividad ilícita de donde proceden los bienes aflorados puede haber sido cometida por el propio autor del blanqueo o por un tercero.
Por tanto, ya no existe ningún límite, ni se requiere acudir a construcciones jurisprudenciales confusas, para castigar el delito de autoblanqueo. No obstante, la interpretación del artículo 301.1 del código penal en estos supuestos, deberá llevarse a cabo de manera restrictiva, para evitar que una excesiva amplitud en su aplicación vulnere el principio non bis in ídem, dando lugar a interpretaciones descontextualizadas
Según esta posición más limitativa, el art 301 CP sólo tipifica una modalidad de conducta que consiste en realizar actos encaminados en todo caso a ocultar o encubrir bienes de procedencia delictiva o a ayudar al autor de esta actividad a eludir la sanción correspondiente. De esta forma, señala la sentencia 265/2015, evitamos excesos, como los de sancionar por autoblanqueo al responsable de la actividad delictiva antecedente por el mero hecho de adquirir los bienes que son consecuencia necesaria e inmediata de la realización de su delito. O la de considerar blanqueo la mera utilización del dinero correspondiente a la cuota impagada en un delito fiscal, para gastos ordinarios, sin que concurra finalidad alguna de ocultación ni se pretenda obtener un título jurídico aparentemente legal sobre bienes procedentes de una actividad delictiva previa, que es lo que constituye la esencia del comportamiento que se sanciona a través del delito de blanqueo.
La finalidad de encubrir u ocultar la ilícita procedencia de los bienes o ayudar a los participantes del delito previo, debe interpretarse como un elemento fundamental integrante de todas las conductas previstas en el art. 301.1 C.P. Esta conclusión se justifica porque el blanqueo pretende incorporar esos bienes al tráfico económico legal y la mera adquisición, posesión, utilización, conversión o transmisión constituye un acto neutro que no afecta por sí mismo al bien jurídico protegido.
Esta posición restrictiva ya se había señalado en la sentencia 1080/2010, de 20 de octubre, en la que se dijo que la cuestión planteada es "si cualquier acto de adquisición, conversión o transmisión del bien de ilícito origen es un comportamiento típico o, como para los demás actos a que se refiere el apartado 1 del artículo 301, se requiere también, para que la adquisición, conversión o transmisión sea típica, que se ordene por los autores a las finalidades antes indicadas. Es decir, si una adquisición o transmisión de un bien generado en un delito es en sí mismo un acto 'neutro' que requiere aquella doble eventual finalidad de ocultación de la ilicitud o ayuda a la elusión de consecuencias para adquirir relevancia típica penal”.
Para arrojar luz sobre el particular acude la sentencia 1080/2010 a la forma de expresarse el apartado 1 del artículo 301 del Código Penal , que considera que “suscita dudas la posición de la coma después de la palabra delito, separando, por un lado, los actos de adquirir, convertir y transmitir, y, por otro lado, cualquier otro acto. Ello parece sugerir que la exigencia de las citadas finalidades se contrae exclusivamente a los actos que sean diversos de aquellos que consisten en adquirir, convertir o transmitir, lo que implicaría que cualquier entrega de dicho bien sería siempre, supuesto el elemento subjetivo de la consciencia o la temeridad en la imprudencia, un delito de blanqueo. Por tanto, tendría una pena de seis meses a seis años de prisión incluso la mera entrega a un tercero ajeno al delito de un bien por muy escaso que sea su valor, por la exclusiva y simple circunstancia de proceder de un robo violento”.
Sin embargo, no parece que tal sea la voluntad legislativa al tipificar este delito de blanqueo, ni se compadece con la definición extrapenal sobre la materia, por lo que la sentencia se acaba inclinando expresamente por el criterio de que la voluntad de ocultación o ayuda debe estar presente en todas las modalidades comisivas.
En el mismo sentido se pronuncia la STS núm. 884/2012, de 8 de noviembre que destaca la "insuficiencia de la exclusiva atención a los parámetros cuantitativos, una vez superado el requisito de que la cuantía del objeto material sea relevante, como fórmula para decidir la existencia del delito de blanqueo de capitales, cual es atender a la idoneidad de los comportamientos imputados para incorporar bienes ilícitos al tráfico económico y, cómo no, que deberían ser abarcados por la intención del autor, en su propósito de rentabilizar en canales financieros seguros las ganancias obtenidas".
De modo que concluye esta sentencia, que "(...) para colmar el juicio de tipicidad no bastará, por tanto, con la constatación del tipo objetivo. Será indispensable acreditar la voluntad de activar un proceso de integración o reconversión de los bienes obtenidos mediante la previa comisión de un hecho delictivo, logrando así dar apariencia de licitud a las ganancias asociadas al delito.”
Por ello, la condena por un delito de autoblanqueo de capitales no será fácil. La sombra de una posible infracción del principio del non bis in ídem va a estar presente durante todo el iter procesal, entendiendo además que, en caso de concurrir cualquier de los siguientes ítems, la conducta posterior no podrá ser sancionada de manera independiente al delito originario.
III.3.1.- El principio de insignificancia.
Un primer criterio, que aboga por no acudir de manera automática a la aplicación del concurso real entre el delito previo y el autoblanqueo, expandiendo el tipo de blanqueo tras la reforma de 2010 a "un resultado insatisfactorio", "desmedido", "cuestionable desde consideraciones dogmáticas y político-criminales" que produce "perplejidad", "extrañas consecuencias", "absurdas", así como "supuestos paradójicos" que nos colocan en los límites de lo punible y pueden rozar el "esperpento" o "alcanzar niveles ridículos", sería proponer la restricción teleológica del precepto, para considerar atípicos todos los objetos materiales de cuantía irrelevante, en virtud del principio de insignificancia, por su nula incidencia en el orden socioeconómico, así como en virtud de la inviabilidad de la absoluta exclusión de la actividad económica de cualquier ciudadano, al que no pueden serle privadas las actividades de compra diaria para atender a las necesidades vitales cotidianas, de otro modo proscritas.
Por ello, resultará necesario preguntarse qué cantidad puede considerarse insignificante desde el punto de vista jurisprudencial y a partir de que importe, por tanto, la conducta podría dar lugar a un delito de autoblanqueo de capitales.
A tal efecto, la STS 642/2018, de 13 de diciembre ECLI:ES:TS:2018:4199, dice que “ Se ha recogido, no obstante, que en las actividades típicas donde el autoblanqueo puede conllevar un doble desvalor, la aplicación del criterio del concurso real debe de hacerse desde criterios que no comporten un resultado acumulativo que refleje una punición desmedida, admitiendo una restricción teleológica que conduce a considerar atípicos los comportamientos que se proyecten sobre objetos materiales de cuantía irrelevante, en virtud de un principio de insignificancia evaluado desde el desvalor del resultado, en aquellos supuestos en los que se aprecia una nula incidencia de la acción en el orden socioeconómico.
En todo caso, la evaluación de la insignificancia debe de hacerse desde parámetros objetivos que definan el contorno del bien jurídico objeto de protección, habiendo utilizado esta Sala (STS 809/2014, de 26 de noviembre) como claramente significativa la referencia cuantitativa de 15.000 euros, que el Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI) fija como importe que obliga a una especial vigilancia respecto de operaciones de blanqueo, y que se recoge también la Directiva europea 2015/849 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de mayo de 2015, relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales, cuando dispone en su artículo 11 que los Estados miembros velarán por que las entidades obligadas apliquen medidas de diligencia debida con respecto al cliente, cuando estos realicen transacciones ocasionales por un valor igual o superior 15.000 euros.”
Algo que también recuerda la STS 833/2023, de fecha 15 de noviembre, al destacar que “estas críticas llevan a la referida resolución a postular al menos, su restricción teleológica, para considerar atípicos todos los objetos materiales de cuantía irrelevante, en virtud del principio de insignificancia , por su nula incidencia en el orden socioeconómico, así como en virtud de la inviabilidad de la absoluta exclusión de la actividad económica de cualquier ciudadano, al que no pueden serle privadas las actividades de compra diaria para atender a las necesidades vitales cotidianas, de otro modo proscritas”
Que el Tribunal Supremo haya fijado como límite cuantitativo el de los 15.000 euros no es algo casual, sino que deriva del contenido de la Directiva europea 2015/849 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de mayo de 2015, relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales, que en su artículo 11 señala que los Estados miembros velarán por que las entidades obligadas apliquen medidas de diligencia debida con respecto al cliente, cuando estos lleven a cabo en una transacción ocasionales por un valor igual o superior 15.000 euros, pudiéndose llevar a efecto está en una sola operación o en una pluralidad de ella entre las que pueda existir algún tipo de vinculación.
De igual forma, dentro de las Recomendaciones del GAFI se recoge la necesidad de prohibir a las instituciones financieras que mantengan cuentas anónimas o cuentas con nombres obviamente ficticios. Debe exigirse a las instituciones financieras, continúa diciendo el GAFI, que emprendan medidas de Debida Diligencia del Cliente (DDC) cuando se establecen relaciones comerciales y/o realizan transacciones ocasionales por encima del umbral aplicable designado (USD/EUR 15,000). Las medidas de DDC pueden ser varias: identificar al cliente y verificar la identidad del cliente utilizando documentos, datos o información confiable, de fuentes independientes; identificar al beneficiario final y tomar medidas razonables para verificar la identidad del beneficiario final , de manera tal que la institución financiera esté convencida de que conoce quién es el beneficiario final; entender y, cuando corresponda, obtener información sobre el propósito y el carácter que se pretende dar a la relación comercial y realizar una debida diligencia continua de la relación comercial y examinar las transacciones llevadas a cabo a lo largo de esa relación para asegurar que las transacciones que se realicen sean consistentes con el conocimiento que tiene la institución sobre el cliente, su actividad comercial y el perfil de riesgo, incluyendo, cuando sea necesario, la fuente de los fondos. Concluye el GAFI que deberá plasmarse en la legislación el principio de que las instituciones financieras deben llevar a cabo la DDC, determinando incluso cómo imponerlas, ya sea mediante la ley o mediante medios coercitivos.
No obstante, también remarca la STS 265/2015 que esta restricción cuantitativa, es escasamente relevante y que lo determinante debe ser “la aplicación del criterio que exige que la finalidad u objeto de ocultar o encubrir bienes, o ayuda al responsable de la acción delictiva de la que proceden, esté presente en todo caso para que la conducta integre el tipo delictivo sancionado.
III.3.2.- El principio de consunción.
Otra excepción al delito de autoblanqueo de capitales lo encontramos en el principio de consunción, es decir, si los bienes obtenidos con las ganancias del delito previo pueden integrar el delito de blanqueo de capitales o quedaría absorbido por el hecho originario.
El Tribunal Supremo, en estas ocasiones no ha mantenido una posición uniforme en esta cuestión. Desde un punto de vista restrictivo, ha sostenido la idea de que todo delito en general y de forma más específica en los delitos contra salud pública implican, con carácter general, una vocación de aprovechamiento económico, lo que indica que la doble punición no es posible en la medida en que el aprovechamiento forma parte de la estructura del delito antecedente y ya penado en éste, por lo que no es posible una posterior punición, lo que incidiría en la interdicción del non bis in ídem.
Defensora de esta postura es la STS 884/2012, de 8 de noviembre, que afirma que "resulta indispensable operar con un criterio restrictivo, con el fin de no identificar, siempre y en todo caso, el agotamiento del delito principal con la comisión de un nuevo delito por el hecho de que se adquiera, posea, utilice, convierta o transmita bienes procedentes de esa actividad delictiva que precede en el tiempo". Ejemplo de ello también la STS 440/2012, de 25 de mayo, que declaró "un concurso de normas cuando los bienes objeto del alzamiento son precisamente los obtenidos fraudulentamente a través de la estafa....En esos casos sí que puede hablarse propiamente de agotamiento del delito. Al castigarse la estafa se contempla también la acción posterior por la que se dispone de lo defraudado en beneficio propio".
En tales supuestos cabría afirmar que no es posible la penalización autónoma de los efectos del delito a quien a su vez ha sido castigado como autor del primer delito y en ese sentido se pronuncia el art. 6 apartado 1, epígrafe b) del Convenio relativo al blanqueo, seguimiento, embargo y comiso de los productos del delito, hecho en Estrasburgo el 18 de noviembre en 1990.
Para poder proceder pues a la punición de ambas conductas, la del delito previo y la del autoblanqueo de capitales resulta necesario resulta necesario que se pueda desvincular el delito previo y el patrimonio de origen ilícito.
Por ejemplo, en los delitos de tráfico de drogas, sería procedente acudir a la punición de ambas conductas vía concurso real, en aquellos supuestos en que la condena por la concreta operación de venta de drogas incardinada en el delito de tráfico de drogas fuera ajeno al patrimonio de origen ilícito que tiene su referencia en otras operaciones de tráfico. Ello se daría en aquellos supuestos en que el patrimonio ilícito se hubiera generado a consecuencia de una actividad de tráfico de drogas prolongada en el tiempo, ese patrimonio se encontraría desligado de la concreta operación de tráfico investigada, pues esta última operación, que habría motivado la intervención policial evitando el acto de venta, no habría generado ningún tipo de beneficio.
Ahora bien, en aquellos casos en que estén siendo objeto de investigación varios actos de tráfico de drogas, generadores de un incremento patrimonial indebido, como por ejemplo, compra de vehículos, motos de agua, embarcaciones, resultaría más dudoso la doble penalidad, ya que en esta segunda hipótesis, estos bienes comprados serían considerados efectos y/o ganancias de los actos de venta de droga, por lo que serían objeto de decomiso, conforme al artículo 127 del código penal, no siendo su compra suficiente para integrar el tipo del delito de blanqueo de capitales.
El anterior ejemplo permite vislumbrar de manera clara las dos soluciones. En aquellos procedimientos en los que se acude a la doble punibilidad, tanto del delito base (el delito de tráfico de drogas) como el delito de autoblanqueo, la fórmula elegida será acudir al concurso real de delitos previsto en el artículo 73 del Código Penal. En cambio, cuando ello no sea posible porque la conducta posterior suponga el agotamiento del hecho delictivo previo, la formula será la del concurso de normas a resolver por aplicación del artículo 8.3 del texto punitivo.
Con relación a ello, la STS 858/2013, de 19 de noviembre, dice “ en los casos en los que existe identidad entre las ganancias y beneficios resultantes de un delito de tráfico de drogas y la realización de actos de conversión y transmisión sobre esos mismos bienes, no cabe la doble punición, del mismo hecho, como agotamiento del delito originario y como blanqueo de dinero, pues el mismo patrimonio es objeto de una doble punición penal. Esa doble punición lesionaría el non bis in ídem y, además, ya aparece contemplado y recogido en la penalidad del delito antecedente como pena de comiso y entrega la pena pecuniaria, por lo tanto, ya está penado”.
También se refiere a ello la STS 286/2015, de 19 de mayo, a saber “ Es conocido que el delito incluye cuatro frases: ideación, ejecución, consumación y agotamiento, de manera que la realización de actos en cualesquiera de estas cuatro frases no permite una sanción independiente del delito en el que se enmarcan. De esta manera los actos que suponen agotamiento de un delito tienen su encaje penal en el mismo, y su consecuencia jurídica en el comiso, en la pena pecuniaria y en la responsabilidad civil.”
III.3.3.- El principio de la simple posesión.
Se aborda ahora un nuevo límite al delito de autoblaqueo de capitales, que se dará en aquellos supuestos en que el sujeto que ha cometido un acto delictivo previo dirige su acción posterior al disfrute de sus ganancias.
En este sentido resulta evidente aclarar que el goce de las ganancias no es un elemento del delito de tráfico de drogas. No obstante, la consecución del beneficio y su posterior disfrute, integran un binomio difícil de ruptura, de manera que castigar con una pena independiente por el simple hecho de adquirir, poseer o utilizar los productos obtenidos podría vulnerar el non bis in idem. Por ello resulta imprescindible remarcar que la acción típica sancionada como delito de autoblanqueo no consiste en el simple hecho de adquirir, poseer o utilizar los beneficios adquiridos del previo delito cometido por el propio sujeto que disfruta o posee los bienes sino, como exige el precepto, en ejecutar estos u otros actos con el afán de ocultar o encubrir el origen ilícito de las ganancias.
Ahora bien, ello no puede llevar a ignorar la esencia del blanqueo de capitales, entendido como el proceso en virtud del cual los bienes de origen delictivo se integran en el sistema económico legal con apariencia de haber sido adquiridos de forma lícita, por lo que el delito tiende a requerir que el sujeto obtenga un título jurídico, aparentemente legal, sobre bienes procedentes de una actividad delictiva previa.
La STS 1080/2010, de 20 de octubre, considera que la mera adquisición de un bien generado en un delito previo sería, en sí mismo, un acto “neutro” que requeriría de la finalidad de ocultación de la ilicitud o ayuda a la elusión de consecuencias para integrar el delito de blanqueo de capitales.
Y puesto que partiendo de una interpretación gramatical del texto resulta tentador considerar constitutiva de delito también la simple adquisición de un bien conseguido de un hecho delictivo anterior, resulta necesario acudir a otras fuentes para poder revelar intención del legislador.
Conforme a ello, la antigua Ley 19/1993, de 28 de diciembre, sobre determinadas Medidas de Prevención del Blanqueo de Capitales, derogada posteriormente por la Ley 10/10, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, definía el blanqueo de capitales como “ la adquisición, utilización, conversión o transmisión de bienes que procedan de alguna de las actividades delictivas enumeradas en el apartado anterior, o de participación en los mismos, para ocultar o encubrir su origen o ayudar a la persona que haya participado en la actividad a eludir las consecuencias jurídicas de sus actos, así como la ocultación o encubrimiento de su verdadera naturaleza, origen, localización, disposición, movimientos o de la propiedad o derechos sobre los mismos, aún cuando las actividades que las generen se desarrollen en el territorio de otro Estado”.
Confusión sobre la materia aporta también el art. 1.2 de la Ley 10/2010 de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, ya que si bien considera constitutivas de tal delito “la conversión o la transferencia de bienes…..” así como “la ocultación o el encubrimiento de su naturaleza…” también incluye dentro del catálogo de conductas “la adquisición, posesión o utilización de bienes, a sabiendas, en el momento de la recepción de los mismos, de que proceden de una actividad delictiva o de la participación en una actividad delictiva.”
Más ilustrativa resulta la STS 265/15, de 29 de abril, al afirmar que “La finalidad de encubrir u ocultar la ilícita procedencia de los bienes o ayudar a los participantes del delito previo, constituye, en consecuencia, un elemento esencial integrante de todas las conductas previstas en el art. 301.1 C.P . Esta conclusión se justifica porque el blanqueo pretende incorporar esos bienes al tráfico económico legal y la mera adquisición, posesión, utilización, conversión o transmisión constituye un acto neutro que no afecta por si mismo al bien jurídico protegido.”
Por ello no nos hallamos, debe quedar claro, frente a dos conjuntos de acciones distintas, las de mera adquisición, posesión, utilización, conversión o transmisión de bienes procedentes de una actividad delictiva, conociendo su procedencia, y las de realización de cualquier otro acto sobre dichos bienes con el objeto de ocultar o encubrir su origen ilícito, ya que tal interpretación conduciría a una interpretación excesivamente amplia de la conducta típica y a la imposibilidad de eludir la vulneración del principio non bis in ídem.
III.3.4.- Principio de no integración.
Para finalizar con los límites a la punición conjunta del autoblanqueo y del delito base, se encontraría el principio de no integración. Conforme a dicho principio, no serían susceptibles de incardinarse dentro del delito de autoblanqueo aquellos casos en que no se produzca esta introducción del bien cuyo origen es ilícito en el comercio lícito.
También este dogma aparece recogido en la jurisprudencia de nuestro Alto Tribunal, concretamente la STS 884/12, de 8 de noviembre indica que “(...) para colmar el juicio de tipicidad no bastará, por tanto, con la constatación del tipo objetivo. Será indispensable acreditar la voluntad de activar un proceso de integración o reconversión de los bienes obtenidos mediante la previa comisión de un hecho delictivo, logrando así dar apariencia de licitud a las ganancias asociadas al delito."
Se refiere a tal exigencia también la STS 265/15 que indica que “no basta con adquirir, poseer o utilizar de cualquier modo las ganancias obtenidas ilícitamente para cometer delito de blanqueo. Es necesario atender: 1º) a la idoneidad de los comportamientos imputados para incorporar bienes ilícitos al tráfico económico; y, 2º) a que esta idoneidad sea abarcada por la intención del autor, a través de su propósito de rentabilizar en canales financieros seguros las ganancias obtenidas.”
Para concluir, ilustrativas son las sentencias del supremo 809/2014 y 265/2015 que fundamentan: “a) La característica principal del blanqueo no reside en el mero disfrute o aprovechamiento de las ganancias ilícitas, ni siquiera en darles "salida", para posibilitar de modo indirecto ese disfrute, sino que se sanciona en consideración al "retorno", en cuanto eslabón necesario para que la riqueza así generada pueda ser introducida en el ciclo económico. De modo que el precepto que sanciona el delito antecedente no puede comprender íntegramente el desvalor de las actividades posteriores de blanqueo.
IV.- ELEMENTO SUBJETIVO.
IV.1.- Delito doloso (artículo 301.1 y 2 del código penal).
El delito de blanqueo de capitales es un ilícito penal eminentemente doloso. Ello se extrae del término “sabiendo” que se incluye en la redacción del tipo. Así lo avala además las STS 974/2012, de 5 de diciembre, y 279/2013, de 6 de marzo, que sobre el conocimiento de que el dinero procede de un delito previo, el referente legal lo constituye la expresión "sabiendo", que en el lenguaje normal equivale a tener conciencia o estar informado. “No implica, pues, saber (en sentido intenso) como el que podría derivarse de la observación científica de un fenómeno, o de la implicación directa, en calidad de protagonista, en alguna conducta; sino conocimiento práctico, del que se tiene por razón de experiencia y que permite representarse algo como lo más probable en la situación dada. Es el que, normalmente, en las relaciones de la vida diaria permite a un sujeto discriminar, establecer diferencias, orientar su comportamiento, saber a qué atenerse respecto de alguien ( STS 2545/2001, de 4 enero).”
En los supuestos de dolo eventual se incluyen los casos en que el sujeto no tiene conocimiento concreto y preciso de la procedencia ilícita de los bienes, pero sí es consciente de la alta probabilidad de su origen delictivo y actúa, pese a ello, por serle indiferente dicha procedencia.
IV.2.- Delito imprudente (art. 301.3 del código penal)
El delito de blanqueo de capitales por imprudencia grave ha sido objeto de diversas críticas desde el punto de vista doctrinal. La censura fundamental que se efectúa a la tipificación de la conducta es que el tipo podría venir a conformar una especie de vertedero donde volcar todas aquellas acciones donde no pueda demostrarse el dolo, pero sí vislumbrar su halo.
Sobre el particular, la jurisprudencia del TS se ha pronunciado de manera extensa. Indicativo de ello es, la exponemos por su cercanía temporal, la Sentencia 682/2023, de fecha 8 de marzo de 2023 (ECLI:ES:TS:2023:682) que recoge “Algunas Sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, ya han tratado este delito desde la óptica de la imprudencia, entre ellas podemos citar la 257/2014, de 1 de abril, la cual señala que la infracción grave del deber de diligencia no está relacionada con ese elemento tendencial -la finalidad de ocultar o encubrir el origen ilícito de los bienes o de ayudar a las personas que hayan participado en las infracciones-, sino con el conocimiento del origen ilícito de los bienes que han sido objeto de transformación. Al criminalizar el comportamiento imprudente lo que persigue el legislador es que esa actividad de ocultación, encubrimiento o ayuda, cuando se realice sin conocimiento del origen delictivo de los bienes, pero con infracción grave del celo exigible para cerciorarse de la legitimidad de la inversión, sea igualmente castigada. Se trataría, en fin, de evitar la impunidad en aquellas ocasiones en que concurra un error de tipo vencible sobre el origen ilícito de los bienes o los fondos que se persiguen transformar).
La conducta será catalogada como imprudente cuando el sujeto desconozca el origen delictivo de los bienes por haber infringido el deber objetivo de cuidado que exige el art. 301.3 del código penal. La imprudencia, pues, no recae sobre la ocultación o el encubrimiento del bien, sino que recae sobre la consciencia de la procedencia ilícita de los bienes.
Conforme a ello, habrá que penar al blanqueador que se hallaba en situación de barruntar, de manera sencilla, el origen ilícito y de impedir la acción de lavado de los activos, sólo con haber observado la más elemental cautela, es decir, sus deberes de cuidado.
La doble configuración del elemento subjetivo no es sostenible en los casos de autoblanqueo de capitales. Si el autor del lavado de los activos procedentes de la actividad delictiva previa es el mismo que el responsable del delito base, no cabe duda de que será él mejor que nadie quien tenga conocimiento de que los bienes tienen un origen ilícito.
Es imposible que, si se entiende por autoblanquedor a aquel que trata de lavar los bienes ilícitos obtenido de una previa actuación criminal, éste pueda alegar el desconocimiento del origen delictivo de los bienes.
Si el sujeto comete un delito y posteriormente trata de introducir las ganancias obtenidas en el mercado legal para, con ello, dar apariencia de legalidad de sus activos, no puede sostenerse que el autor del delito base desconozca que los bienes tienen un origen ilícito.
V.- CONCLUSIÓN.
Como se ha expuesto, el delito de autoblanqueo de capitales es uno de los fenómenos delincuenciales que más movimiento ha tenido en las últimas décadas.
Los perjuicios que para el orden socio económico produce la introducción en el mercado de bienes con un origen ilícito, generalmente nacidos del narcotráfico, ha obligado a adoptar numerosas medidas sancionadoras, a través del código penal, para tratar de perseguir a los autores de tales prácticas delictivas.
Dado que es posible que el sujeto que blanquea las ganancias sea el mismo que ha cometido el hecho originario, será posible la condena por ambos delitos, si bien, será necesario acudir a interpretaciones restrictivas para evitar que con tal praxis se vulnere el principio del non bis in ídem.
En consecuencia, la convivencia de ambas condenas podrá conseguirse tanto en el caso de que los dos delitos sean enjuiciados de manera conjunta, como en el supuesto de que se juzguen por separado, en cuyo caso, será preciso que en el juicio desarrollado por autoblanqueo, se acredite que los bienes introducidos de manera ilícita en el mercado procedan de una actividad delictiva previa, para cuya demostración no será necesaria la prueba directa, pudiendo acudir a la prueba por indicios.
Y aunque, como se ha observado, muchos son los pasos dados, el camino para poner veto a este tipo de comportamiento no ha finalizado, como lo demuestra la reciente publicación de la Directiva (UE) 2024/1640 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de mayo de 2024 relativa a los mecanismos que deben establecer los Estados miembros a efectos de la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo, por la que se modifica la Directiva y (UE) 2019/1937 y se modifica y deroga la Directiva (UE) 2015/849.
VI.- PROPUESTA DE FUTURO.
El delito de autoblanqueo de capitales aparece regulado en nuestro ordenamiento penal, de manera expresa, desde el año 2010, si bien ya era objeto de uso por los tribunales con anterioridad a dicha fecha.
No obstante, la imposición de la doble pena, por la comisión del delito base y por el delito de autoblanqueo, deberá efectuarse con mucha cautela para evitar la vulneración del principio de non bis in ídem, siendo el campo que permite ambas condenas tremendamente confuso, a la vista de las múltiples aristas que pueden surgir durante un procedimiento y que podrían frustrar el éxito de la condena por autoblanqueo.
Pero s ialgo hay claro es que, en esta confusión, ha jugado un papel protagonista el legislador, tanto nacional como supranacional, que ha usado términos y/o técnicas un tanto liosas.
Por ello, sería conveniente que en próximas reformas, se abordara de manera seria la punición del autoblanqueo de capitales.
Para tal fin, resultaría conveniente que la conducta se sancionara en un párrafo distinto al tipo básico de blanqueo de capitales. Se debe tener presente que en algunos textos supranacionales así se ha hecho. Supuesto en que habrían de describirse las conductas que pueden ser constitutivas de blanqueo de capitales y, a continuación, se añadiría un párrafo distinto donde se fijaría la conducta constitutiva de autoblanqueo de capitales, con una fórmula del tipo “ Las conductas descritas en el párrafo anterior serán sancionadas también en el caso de que sean cometidas por la persona que haya realizado la actividad delictiva previa de la que proceden los bienes.”
Además, convendría que se introdujera como elemento normativo del tipo, el importe mínimo al que deberían ascender esos bienes ilícitos para poder integrar la figura del autoblanqueo de capitales. Parece claro que unos bienes que tengan su origen en un delito leve previo no pueden derivar en un delito de blanqueo de capitales. Mas dudas generan aquellas conductas previas constitutivas de un delito menos grave. No obstante, dado que generalmente conllevarán una mayor pena por el delito de autoblanqueo que por el delito base, lo que no parece muy razonable.
La jurisprudencia del TS ha fijado un importe de 15.000 euros, tomando como baremo las recomendaciones del GAFI y la Directiva Europea 2015/849, no obstante, resultaría más procedente no tener que acudir nuevamente a construcciones jurisprudenciales para castigar una conducta delictiva.
También sería interesante que si la mera posesión y/o adquisición de bienes por el blanqueador que ha participado en la actividad delictiva previa no se quiere penar, se elimine del catálogo de comportamientos reprochables al autoblanqueador.
Accede a la primera parte del artículo "El delito de autoblanqueo de capitales: Límites con el non bis in idem y su vinculación con el tráfico de drogas (I)"
ÍNDICE CRONOLÓGICO DE JURISPRUDENCIA DEL TS
STS 1461/2000, de 27 de septiembre de 2000, rec. 4989/1998.
STS 1080/2010, de 20 de octubre de 2010, rec. 10825/2009.
STS 440/2012, 25 de mayo de 2012, rec. 1078/2011.
STS 811/2012, de 30 de octubre de 2012, rec. 258/2012.
STS 884/2012, de 8 de noviembre de 2012, rec. 10457/2012.
STS 974/2012, de 5 de diciembre de 2012, rec. 2216/2011.
STS 279/2013, de 6 de marzo de 2013, rec. 643/2012.
STS 858/2013, de 19 de noviembre de 2013, rec. 10502/2013.
STS 809/2014, de 26 de noviembre de 2014, rec. 626/2014.
STS 265/2015, de 29 de abril de 2015, rec. 10496/2014.
STS 286/2015, de 19 de mayo de 2015, rec. 1756/2014.
STS 864/2016, de 16 de noviembre de 2016, rec. 346/2016.
STS 149/2017, de 2 de marzo de 2017, rec. 1488/2016
STS 642/2018, de 13 de diciembre de 2018, rec. 2618/2017.
STS 286/2023, de 24 de abril de 2023, rec. 10492/2022.
STS 682/2023, de 21 de septiembre de 2023, rec. 10203/2023.
STS 833/2023, de 15 de noviembre de 2023, rec. 7256/2021.
STS 391/2024, de 10 de mayo de 2024, rec. 7564/2023.
ElDerecho.com no comparte necesariamente ni se responsabiliza de las opiniones expresadas por los autores o colaboradores de esta publicación