Cuando han transcurrido más de cuatro años desde que en nuestro ordenamiento jurídico se impusiese la obligación de implementar un registro salarial en el seno de la empresa, el TS ha dictado una relevante sentencia con la que se resuelve una de las cuestiones más controvertidas de cuantas se generan en relación con esta obligación empresarial, cual es la de la exigencia o no de incluir en el referido registro la retribución, que acaba siendo individualizada, de aquellos grupos o categorías en los que solo se encuentra encuadrada una persona trabajadora.
El debate es mucho más complejo e interesante de lo que a priori pudiese parecer, habida cuenta la necesidad de aunar distintos intereses jurídicos, todos de máxima protección constitucional.
Desde la finalidad o pretensión del registro, resulta evidente que es la prevención y, en su caso, la constatación de la brecha de género o discriminación retributiva entre mujeres y hombres, lo que explica y justifica su exigibilidad. Pero esta debe cohonestarse con los mandatos del Reglamento 2016/679, de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales (en adelante, LOPDGDD) y con la idoneidad, necesidad y proporcionalidad que requiere la jurisprudencia, desde el triple juicio de proporcionalidad, para afectar sin vulnerar un derecho fundamental (por todas, SSTC 66/1995, de 8 de mayo; 55/1996, de 28 de marzo; 207/1996, de 16 de diciembre; 37/1998, de 17 de febrero; y 186/2000, de 10 de julio), cual es, en este caso, un dato tan personal o íntimo como es el salario que una persona trabajadora en concreto percibe.
Hay que reparar, desde esta perspectiva, en que si bien es de máxima transcendencia la no discriminación retributiva en la empresa que intenta paliar el registro retributivo, y eso no es discutible, en la concreta regulación del art. 28.2. ET, solamente se exige, de un lado, que en el registro conste la media y la mediana de los salarios, los complementos salariales y las percepciones extrasalariales de la plantilla, desagregados por sexo y distribuidos por grupos profesionales, categorías profesionales o puestos de trabajo iguales o de igual valor -lo que reitera el art. 5 del RD 902/2020- pero además, de otro lado, y de forma más sorprendente, la obligación de justificar la diferencia apreciable, de concurrir, solo se ordena, según el art. 28.3 ET, a las empresas de al menos 50 personas trabajadoras. Y, además, no toda diferencia retributiva debe justificarse. Únicamente debe hacerse cuando, al menos, lo sea de un 25% sobre el conjunto de la masa salarial o la media de las percepciones satisfechas entre personas de un sexo respecto del otro.
Pues bien, de las dos cuestiones expuestas, la primera, principalmente, conforma la base de la fundamentación jurídica de esta importantísima sentencia, sustancial desde el punto de vista argumental.
En efecto, tras referir que el salario individual debe ser considerado como dato protegible por la LOPDGDD en aplicación de la doctrina del TC (STC 292/2000, de 30 de noviembre), que «no reduce su protección a los datos íntimos, sino que su objeto es más amplio, refiriéndose a cualquier tipo de dato personal”; y, de otro, que la normativa de protección de datos, condiciona la licitud en el tratamiento de los referidos datos íntimos y personales a ciertas causas normativas, entre las que por lo que aquí interesa debe referirse el cumplimiento de una «obligación legal» aplicable al responsable del tratamiento (arts. 5.1, 6, del Reglamento general de protección de datos; y art. 8.1 LOPDGDD), debiendo ser, además, esos usos “adecuados, pertinentes y limitados a lo necesario en relación con los fines para los que son tratados («minimización de datos»)”, el TS concluye que el registro no puede mostrar salarios individualizados, pues la normativa aplicable al registro (art. 28.2 ET y el art. 5 del RD 902/2020) prevé la obligación respecto a los valores medios y a las medianas, que no en relación con el salario individualizado de las personas trabajadoras.
Es decir, el hecho que la obligación legal respecto al registro requiera al empresario implementar y poner a disposición de las personas trabajadoras la mediana y la media de los salarios, los complementos salariales y las percepciones extrasalariales de la plantilla, desagregados por sexo y distribuidos por grupos profesionales, categorías profesionales o puestos de trabajo iguales o de igual valor, en absoluto debe interpretarse, para el TS, como la necesidad de referenciar el salario individualizado. De donde sigue, que, si la implementación de ese dato íntimo y personal como es el salario individualizado resulta inexigible en tanto en cuanto que la obligación empresarial solo es predicable respecto las medias y las medianas, no hay razón jurídica con que justificar que el tratamiento de ese específico dato sea lícito.
En todo caso, y también lo dice la sentencia, si se quiere que en el registro retributivo se incluya el salario de la persona encuadrada de manera exclusiva en una categoría o grupo, debería modificarse la redacción de los mencionados preceptos para integrar expresamente ese mandato. En caso de ser así, habrá una razón normativa para referenciarlo en el registro y, en consecuencia, hacerlo público sin vulnerar el Reglamento 2016/679 y la LOPDGDD.
Tal vez la transposición de la Directiva de Igualdad Retributiva[1] sea un buen momento para ello, si así se estima. De hecho, su art. 12, bajo el título de protección de datos, permite que los Estados miembros puedan decidir que la divulgación, directa o indirecta, de la retribución de un trabajador identificable sólo sea conocida por los representantes de los trabajadores, la inspección de trabajo o el organismo de fomento de la igualdad.
En cualquier caso, se haga o no, lo que resulta claro es que en este momento, con la actual dicción legal, tal y como se interpreta por el TS, incluir el salario individualizado en el registro podría comportar incurrir en un ilícito, al publicar un dato, el salario individualizado, que debe ser objeto de protección según los arts. 5.1, 6, del Reglamento general de protección de datos y el art. 8.1 LOPDGDD, sin que exista una norma que lo imponga de forma expresa.
A mayor abundamiento, hay otra cuestión importante, que hemos señalado con anterioridad, sobre la que la sentencia no se pronuncia, seguramente porque tampoco se le señala expresamente, cual es, la de obligación de justificación ex. art. 28.3. ET.
En efecto, como se mencionaba casi al principio de este comentario o reflexión, de acuerdo con el art. 28.3 ET, la obligación de justificar las diferencias retributivas en el propio registro solo resulta exigible a las empresas de al menos cincuenta personas trabajadoras y respecto la globalidad de la masa salarial[2].
Pues bien, cuando en una categoría o grupo solo se encuentre encuadrada una persona, al no existir en la empresa otras personas trabajadoras que ocupen un puesto de igual valor, lo que habitualmente suele ocurrir más en la cúspide de la jerarquía empresarial que en otras categorías o grupos profesionales, siendo tradicionalmente varón el trabajador que lo ocupa, no solo no habrá con quien confrontar su retribución desde la discriminación retributiva, sino que además en la totalidad del cómputo, su salario, o mejor, su salario real, se comparará imaginariamente respecto a 0, lo que al incluirlo en la consideración del montante total en cómputo global, arrojará un resultado ficticio, al menos en lo que a discriminación retributiva por razón de sexo se refiere, entendiendo como tal la que se produce entre trabajos de igual valor en los términos de la tan discutible Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Cuarta) de 4 de octubre de 2024, Asunto C-314/23, Air Nostrum y otros.
Dicho de otro modo, si el salario individualizado se especificase en el registro, necesariamente debería considerarse en el cómputo de la globalidad, pareciendo, la mayoría de las veces, que en la empresa se incurre en discriminación retributiva a favor del sexo al que pertenece la persona que ocupa ese puesto en exclusiva, sobre todo si este puesto está en la cúspide de la jerarquía empresarial y el que lo ocupa es un hombre. Y decimos que parecerá que se incurre en discriminación, porque si bien en supuestos como el expuesto puede resultar apreciable una brecha retributiva global en perjuicio de la mujer en la masa resultante total, en realidad ello no constituiría necesariamente, al menos no por este factor, una discriminación retributiva por razón de sexo, entendiendo como tal, la que se produce cuando realizando trabajos del mismo valor las personas trabajadoras perciben distinta retribución por el simple hecho de ser hombre o mujer, sobre todo porque en la empresa no hay nadie que realice un trabajo de igual valor al que ejerce la persona cuya retribución determina la diferencia de un sexo respecto a otro en las retribuciones globales y totales de la empresa.
Sobre esto no se ha incidido y nos parece conveniente resaltarlo. En todo caso, habrá que ver cómo evoluciona normativamente esta cuestión y en qué términos se produce la trasposición de la Directiva de Igualdad Retributiva, máxime teniendo en cuenta que en la misma se insiste en la igualdad retributiva entre trabajos de igual valor y en el concepto del trabajador comparable, lo que por lo demás implícitamente se abordó ya en la STS de 17 de marzo de 2023 (Rec. 933/2020) en el caso de la trabajadora que desempeñaba labores de limpieza en la estación del AVE de Cuenca, a la que resultaba de aplicación el Convenio colectivo provincial de limpieza de edificios y locales, respecto su compañero varón, limpiador también, a quien se le aplicaba el XXI Convenio colectivo estatal de contratas ferroviarias.
En el fondo la cuestión es siempre la misma. Sirvan estas breves reflexiones para evidenciar y reivindicar lo verdaderamente importante: la necesidad real de garantizar que dos personas que realicen trabajos del mismo valor no perciban distinta retribución simplemente en atención al sexo al que pertenecen. Sin ficciones y sin instrumentalizar las instituciones jurídicas de que disponemos en estos momentos con pretensiones espurias. Máxime cuando la finalidad no es otra que la indispensable igualdad real de mujeres y hombres en materia retributiva.
Tribunal Supremo. Sala de lo Social. Sentencia nº 1302/2024 de 21 de noviembre de 2024.
[1] Directiva (UE) 2023/970 del Parlamento Europeo y del Consejo de 10 de mayo de 2023 por la que se refuerza la aplicación del principio de igualdad de retribución entre hombres y mujeres por un mismo trabajo o un trabajo de igual valor a través de medidas de transparencia retributiva y de mecanismos para su cumplimiento
[2] Art. 28.3 ET. Cuando en una empresa con al menos cincuenta trabajadores, el promedio de las retribuciones a los trabajadores de un sexo sea superior a los del otro en un veinticinco por ciento o más, tomando el conjunto de la masa salarial o la media de las percepciones satisfechas, el empresario deberá incluir en el Registro salarial una justificación de que dicha diferencia responde a motivos no relacionados con el sexo de las personas trabajadoras
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