RESUMEN.- El artículo 26.3 del Estatuto de los Trabajadores -EDL 2015/182832- prevé la posibilidad de fijar complementos salariales que dependan del esfuerzo del trabajador y de los resultados de la empresa En el presente artículo se pretende exponer de forma, más o menos sistemática, las soluciones que la doctrina judicial ha propiciado a conflictos suscitados con este tipo de retribución.
ABSTRACT.- Article 26.3 of the Workers' Statute provides for the possibility of setting salary supplements that depend on the effort of the worker and the results of the company. This article aims to present, in a more or less systematic way, the solutions that judicial doctrine has led to conflicts arising from this type of remuneration.
PALABRAS CLAVE.- Retribución variable.- Fuente reguladora.- Fijación de objetivos.- Modificación.- Discriminación.- Multa de haber- Absentismo.
KEYWORDS.- Variable remuneration.- Regulatory source.- Setting of objectives.- Modification.- Discrimination.- Fine of credit- Absenteeism.
I.- INTRODUCCIÓN Y NORMATIVA LEGAL
Una de las cuestiones que está dando lugar en los últimos tiempos a una gran conflictividad de tipo colectivo, en la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional donde presto servicios desde hace más de nueve años, como en la Sala IV del TS al conocer los recursos contra las resoluciones de esta, es la retribución por incentivos, a lo largo de este artículo no pretendo otra cosa que exponer los criterios esenciales que se han mantenido para resolver este tipo de litigios, donde entran en juego conceptos tan propios del Derecho del Trabajo como el sistema de fuentes del derecho, el principio de igualdad y no discriminación y la configuración que el Estatuto de los Trabajadores efectúa del poder disciplinario del empresario.
En una primera aproximación podemos definir el incentivo como aquel complemento salarial cuya percepción por la persona trabajadora está vinculada al logro de determinados objetivos fijados con anterioridad -ya de forma unilateral por el empleador, ya de forma colectiva por consenso entre la representación social de la empresa y el empresario, ya de forma individual a través de contrato individual de trabajo-, pudiendo estar vinculados los mismos, ya con el propio desempeño individual del trabajador, ya de la unidad de la empresa a la que se encuentra adscrito, ya con la de la empresa o grupo de empresas en la que esta se integre en su conjunto.
No obstante, la proliferación de este tipo de complementos salariales, especialmente en las grandes compañías multinacionales, la regulación legal de los mismos específica de los mismos es cuando menos escueta y dispersa.
En el Estatuto de los Trabajadores, encontramos una somera referencia a los mismos en primer lugar en el art.26.3 ET -EDL 2015/182832- (RD-Leg 2/2015, de 23 octubre) (“3. Mediante la negociación colectiva o, en su defecto, el contrato individual, se determinará la estructura del salario, que deberá comprender el salario base, como retribución fijada por unidad de tiempo o de obra y, en su caso, complementos salariales fijados en función de circunstancias relativas a las condiciones personales del trabajador, al trabajo realizado o a la situación y resultados de la empresa, que se calcularán conforme a los criterios que a tal efecto se pacten. Igualmente se pactará el carácter consolidable o no de dichos complementos salariales, no teniendo el carácter de consolidables, salvo acuerdo en contrario, los que estén vinculados al puesto de trabajo o a la situación y resultados de la empresa”).
Igualmente, debemos tomar en consideración que el art.41.1 ET -EDL 2015/182832- configura como una MSCT las que afecten al “Sistema de remuneración y cuantía salarial”, y el art.83.2 pár 2º -EDL 2015/182832- en consonancia con lo anterior, considera que esta materia puede ser objeto del denominado descuelgue de convenio.
Finalmente, debemos referir que el art.64.5 f), señala que el Comité de Empresa (“lo que debe hacerse extensivo a los Delegados de Personal y a los Delegados Sindicales del art.10 de la LOLS -EDL 1985/9019-) tiene derecho a emitir informe, con carácter previo a la ejecución por parte del empresario de las decisiones adoptadas por éste, sobre el establecimiento de primas e incentivos.
Por otro lado, debemos tener presente que normalmente las retribuciones variables o por incentivos suelen de ser devengo anual y que el disfrute de determinados permisos retribuidos o en su caso la concurrencia de causas de suspensión contractual puede incidir en el devengo de la misma, pudiendo dar lugar a situaciones discriminatorias proscritas por la ley.
Otro aspecto que debemos tener en cuenta es la prohibición de las multas de haber que se contiene en el art.58 ET, de manera que la política de retribución variable no puede ser utilizada como una sanción adicional a la prevista legal o convencionalmente para las faltas laborales.
Siendo esta la regulación estatutaria, hemos de tener en cuenta que la obligación de abonar una retribución variable o por objetivos es una obligación condicional de forma que su nacimiento e intensidad depende de que acontezca un suceso futuro e incierto, por lo que le resulta de aplicación el régimen de dichas obligaciones previsto en los arts.1113 y ss CC -EDL 1889/1-.
Finalmente, no podemos olvidar que toda esta normativa debe ser interpretada y aplicada con arreglo al principio de interpretación conforme del Derecho de la Unión Europea lo cual hace que debamos tener presente la Directiva (UE) 2019/1152 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 junio 2019 -EDL 2019/24907-, relativa a unas condiciones laborales transparentes y previsibles en la Unión Europea.
II.- RELEVANCIA DE LA FUENTE
Como se ha dicho el art.26.3 ET -EDL 2015/182832- establece que la estructura del salario puede establecerse por negociación colectiva bien por contrato de trabajo.
La fuente del contrato de trabajo que regule la retribución variable será de vital importancia a la hora de modificar la misma, ya que si la empresa desea modificar elementos de la misma regulados bien en el Convenio colectivo, bien en el contrato de trabajo, deberá acudir al sistema previsto legalmente. Nótese que son más o menos frecuentes los conflictos judiciales en los que lo que se cuestiona es la posibilidad del empleador de variar determinados aspectos de la retribución variable y para variarlos deberá seguirse el procedimiento previsto legalmente a tal fin.
1.- Sistema de retribución previsto en el Convenio Colectivo
Si la retribución variable está regulada en un Convenio colectivo, deberemos acudir de cara a interpretarla a las pautas que al amparo de los arts.3 y 1281 y ss CC -EDL 1889/1- viene indicando la jurisprudencia de la Sala IV del TS y para modificar elementos de la misma que se fijen en el Convenio colectivo deberá acudirse al procedimiento de inaplicación de Convenio del art.82.3 CC -EDL 1889/1-.
En este sentido conviene citar la SAN de 11-12-2023- autos 258/2023-. SIMENS GAMESA -EDJ 2023/772938-. En el caso que se aborda en esta sentencia, la empresa desde hacía mucho tiempo venía aplicando un sistema de retribución variable denominado “SIEMENS GAMESA MBO” o “SGMBO” que tenía un doble componente individual y colectivo, de forma que la empresa fijaba libremente unos objetivos y los otros, y el grado de cumplimiento era el resultado de tal suma. Tras aplicarse esta política la misma se incorpora con su denominación al Convenio colectivo, que hacía expresa referencia la política “SGMBO”.
La empresa en un momento dado decide implantar un nuevo sistema de incentivos con otra denominación en virtud del cual los objetivos individuales no se suman a los colectivos, sino que actúan como un elemento multiplicador de estos, rompiéndose la estructura,
Impugnándose tal decisión patronal por los sindicatos el Tribunal consideró que la empresa había alterado el convenio colectivo, prescindiendo de los trámites del art.82.3 ET -EDL 2015/182832-, pues la referencia expresa que se contiene en el Convenio al SGMBO implica que las partes han querido mantener una determinada y consolidada estructura de retribución variable, la cual sólo puede ser alterada mediante el procedimiento de inaplicación de convenio.
2.- Sistema de retribución variable regulado en acuerdo colectivo, cláusulas de contrato de trabajo o en decisión patronal de efectos colectivos
En este tipo de políticas de incentivos o de retribución variable, cualquier variación que afecte a la fuente reguladora de la misma deberá ser objeto de modificación sustancial de condiciones de trabajo, debiéndose seguir los trámites del art.41 ET -EDL 2015/182832-.
Este tipo de políticas de retribución variable y la alteración de las mismas han dado lugar a una copiosa doctrina que podemos compendiar de la forma siguiente:
- La SAN de 15-9-2021 (Autos 171/2021) -EDJ 2021/695860- y STS de 7-3-2024- rec.347/2021- (CEDYPSA) -EDJ 2024/519990-, recalcan que la alteración de elementos de la política siempre constituye MSCT ex art.41.1 d) y e) (“d): "Sistema de remuneración y cuantía salarial" y e): "Sistema de trabajo y rendimiento"”), y que la empresa debe acreditar en consecuencia una causa etop tras seguir consultas del art.41.4 ET -EDL 2015/182832- para su modificación.
- En el mismo sentido, la STS de 13-12-2023- rec.189/2021-. (ANDALUCÍA EMPREDE) -EDJ 2023/785307- si una empresa no descuenta del pago de la retribución variable la parte proporcional al tiempo en que el trabajador estuvo en situación de IT y pasa descontarlo debe instar MSCT, aun cuando el Convenio le facultase a tal fin, pues la conducta patronal en sentido contrario prolongada por el tiempo implica la concesión de una Condición más beneficiosa.
- Por el contrario, si existe una retribución variable estipulada en el contrato de trabajo fijada en el contrato en el que único elemento de la misma que se contractualiza es su carácter comercial remitiéndose a “los criterios establecidos en la política global de incentivos de la Compañía y que serán comunicados al inicio de cada ejercicio.” Las modificaciones que haga de periodo de devengo en periodo de devengo la compañía en orden a la fijar los objetivos, sino se acredita que hace más dificultosa la percepción de la retribución variable no constituye una MSCT (SAN 4-3-2021 -autos 280/2020 -EDJ 2021/513925- y STS de 7-6-2023- rec.201/2021-(HOMESERVE ASISTENCIA SPAIN, S.A.U.) -EDJ 2023/597062-.
- No obstante lo anterior, la SAN de 28-3-2022 -autos 18/2022- (“NORDEX SPAIN ENERGY S.A”) -EDJ 2022/541397-, considera que en sistema de retribución variable en el que la empresa viene fijando de forma discrecional los objetivos a conseguir siendo los mismos acumulativos y porcentuales, pasa a un sistema de llaves de forma que la no consecución de un objetivo, cierra la posibilidad de cobrar retribución variable alguna, dificultando la consecución de los mismos de forma significativa con relación al año anterior, como expresamente reconoció la empresa en el acto del juicio, implica una reducción salarial encubierta y debe reputarse nula sino se tramitó con arreglo al art.41.4 ET -EDL 2015/182832-.
- Aun cuando la modificación de elementos de la retribución variable suponga una MSCT, si dicha modificación se notificó a los trabajadores afectados o a sus representantes legales por escrito y de forma fehaciente, como es el caso de un correo electrónico especificando las nuevas condiciones, la impugnación de las mismas está sujeta a plazo de caducidad de 20 días (SAN de 8-6-2022, -autos 122/2022-, PHS SERKONTEN, SA -EDJ 2022/610403-.
- La empresa no puede llevar a cabo una MSCT para suprimir o reducir una determinada retribución variable, cuando ya ha transcurrido el periodo de su devengo, pues incurre en supuesto de retroactividad contraria a la ley (SAN 27-9-2021-autos 140/2021 -EDJ 2021/702717- y STS de 13-3-2024 -rec.7/2022- (“Divarian”) -EDJ 2024/520749-.
- Cuando la política de retribución variable ha sido impuesta de forma unilateral por el empleador, en la interpretación de la misma cobra importancia lo dispuesto en el art.1288 del CC -EDL 1889/1-: “La interpretación de las cláusulas oscuras de un contrato no deberá favorecer a la parte que hubiese ocasionado la oscuridad “(SAN 14-10-2024 -autos 215/2024- “UNICAJA BANCO” -EDJ 2024/712852-).
III.- LIMITACIONES EN ORDEN A LA FIJACIÓN DE INCENTIVOS
Si se acude a la dicción legal contenida en el art.26.3 ET -EDL 2015/182832- los distintos complementos salariales deberían encontrarse ligados a las “condiciones personales del trabajador, al trabajo realizado o a la situación y resultados de la empresa”. La jurisprudencia ha hecho una interpretación amplia de esta dicción legal, viniendo a admitir la fijación de objetivos relacionados con determinados aspectos de la vida privada del trabajador tales como la práctica deportiva, o la observancia de determinados hábitos y conductas vitales que la empresa considera como saludables o beneficiosas para el medio ambiente, sentido en el que se pronuncia la STS de 26-6-2018 -rec.152/2017- (“ALTADIS”) -EDJ 2018/527753- que da por bueno que en orden a la fijación de objetivos por parte de la empresa se establece que un 10 por ciento del incentivo dependerá entre otras cosas de actividades tales como “Ponerse "las zapatillas y realizar una ruta de 45 minutos caminando con su manager", que si se programa por la mañana se podrá finalizar con un "desayuno saludable"… Apuntarse a un gimnasio; reciclar cartón o participar en carreras populares de la ciudad”, efectuando al efecto los siguientes razonamientos que, a juicio de este autor, resultan un tanto sorprendentes, no sólo por lo que se vinculan los objetivos con la esfera privada del trabajador, sino porque, además la empresa que aplica esta política obtiene sus beneficios de una actividad tan poco saludable como es la comercialización del tabaco:
: “Hemos de volver a poner de relieve que el "variable por desempeño" del personal de ventas retribuye «la valoración de actitudes y habilidades que se emplean en la consecución de objetivos de ventas». Es aconsejable destacar que la consecución de tales objetivos es retribuida de modo directo por el llamado "variable por objetivos" (art. 28.4.1 a) del Convenio). Ello evidencia que en el "variable por desempeño" ya no se parte del nivel o grado de consecución de tales objetivos, sino de la valoración de aspectos mucho más subjetivos puestos en práctica por el trabajador concernido. Por consiguiente, contrariamente a lo que parece indicarse en la sentencia recurrida, el complemento no está vinculado a la propia consecución de los objetivos de ventas previamente marcados -a lo que se destina el "variable por objetivos"- sino a la remuneración de elementos más intangibles que evidencien la implicación del trabajador con las líneas de actuación de la empresa. … Es también un dato plenamente acreditado el que indica que la empresa tiene implantado un programa que persigue la mejora de condiciones en materia de prevención de riesgos laborales y salud profesional y personal. La exigencia de que el compromiso, que se tiene en cuenta a los efectos de evaluar el desempeño, abarque una política de empresa de estas características, orientada precisamente al bienestar tanto general como particular de la plantilla, no parece en modo alguno incoherente. Precisamente en dicho programa se diseñan asimismo objetivos específicos para cada grupo de personal -ventas y oficinas-, de suerte que tales objetivos pasan a integrar los objetivos globales a alcanzar en la actividad global de la empresa…, no resulta descabellado que la empresa valore el compromiso y adaptación de los trabajadores en su desempeño también desde la perspectiva de los objetivos del bienestar laboral, y no sólo netamente mercantilistas, ligados al logro de un resultado positivo para el conjunto de la organización empresarial y por consiguiente susceptible de ser valorada como de un avance en la excelencia y de superior calidad”.
No obstante, esta concepción amplia del objetivo, la doctrina judicial ha perfilado unos límites claros en la fijación de objetivos de los que podemos destacar, entre otros los siguientes:
1.- Prohibición de la multa de haber
No cabe excluir del percibo de la retribución variable a aquellos trabajadores que han sido objeto de sanción por falta disciplinaria. En este sentido debemos destacar:
- La STS de 16-6-2009- rec.145/2007 -EDJ 2009/166031- en un asunto de impugnación de Convenio colectivo razonó lo siguiente: “ si según el artículo 57 del Convenio , el complemento de productividad se concibe "como una forma de retribuir el nivel de consecución de los objetivos de la empresa, con el fin de motivar la mayor producción de los trabajadores, y como reconocimiento proporcional a su aportación en dicha consecución de objetivos", siendo la premisa para el reparto de la productividad la existencia de cuenta de resultados positiva en el año de referencia, resulta adecuado que, conforme al artículo 57.3.7 no tengan derecho a percibir el complemento los trabajadores que no hayan permanecido en la empresa en el año evaluado un tiempo superior a seis meses y los que no alcancen el mínimo que se establece en la evaluación correspondiente. Sin embargo, debe rechazarse, por contrario a derecho, que no puedan cobrarlo los trabajadores que durante el período evaluado hayan sido sancionados por la comisión de una falta grave o muy grave, aunque superen los módulos de evaluación anual, pues sin duda que esta prohibición constituye una sanción encubierta, vulnerándose los artículos 58.3 del Estatuto de los Trabajadores, 115.2 de la Ley de Procedimiento Laboral, y 25.1 de nuestra Constitución, por falta de tipicidad de la sanción y ausencia de procedimiento para su imposición, constituyendo en la práctica una multa de haber, proscrita en nuestro ordenamiento jurídico, por conllevar la privación del complemento de productividad una pérdida o perjuicio económico para el trabajador.”.
2.- La ya citada SAN de 19-6-2023 -autos 114/2023- ("SITEL IBÉRICA TELESERVICES”) -EDJ 2023/608553- que razona: "El art. 58.3 ET -EDL 2015/182832- introduce con carácter imperativo la prohibición, respetada por el art. 75 del convenio, de sancionar con multas de haber, limitación que para su efectividad debe interpretarse en un sentido amplio…. Serian contrarias a la legalidad no sólo aquellas sanciones que de forma directa supusieran una detracción del salario debido al trabajador por su trabajo realizado y del que ha dispuesto el empresario, sino también otras consecuencias derivadas de la sanción impuesta cuyo resultado supusieran merma salarial ..Tratándose de planes de incentivos por la consecución de objetivos de venta, los trabajadores que los alcanzasen no podrían ver reducidas las retribuciones establecidas en dichos planes por el incumplimiento de otros posibles deberes laborales, incluso si se hubieran incumplido deberes vinculados con la exigencia empresarial de alcanzar los estándares de calidad exigidos. Si así fuera, el incumplimiento de esos deberes laborales arrastraría la consecuencia de mermar la retribución ya devengada por el trabajo realizado y por tanto se estaría imponiendo de facto al trabajador una multa de haber.”
3.- Esta doctrina es nuevamente aplicada en la SAN de 10-6-2024 -rec.78/2024- (“CAIXABANK”) -EDJ 2024/587796- en la que se excluye del pago de la retribución variable a aquellos trabajadores que en el seguimiento de los procedimientos de comercialización de determinados productos hubiesen incurrido en incumplimientos calificados por RRHH como graves o muy graves.
2- No cabe fijar objetivos ocultos
En tal sentido se pronuncian:
- La STS de 19-3-2019 -rec.30/2018- (ALTADIS II) -EDJ 2019/567212- razona que el trabajador debe conocer los objetivos fijados con anterioridad al periodo de devengo de los mismos señalando al efecto: “La retribución variable por objetivos se determina en atención al logro de esos objetivos por parte del trabajador. No se requieren grandes esfuerzos para comprender que difícilmente pueden conseguirse unos resultados cuya intensidad, grado o cantidad se desconoce durante una parte del periodo en el que se han de medir aquéllos. Aceptar que la empresa pueda comunicar tales objetivos en cualquier momento posterior al inicio de aquel periodo implica dejar a su exclusiva voluntad la posibilidad de lograr el resultado en cuestión, pudiendo, incluso, hacer imposible el logro del mismo. Esta Sala se ha pronunciado en otras ocasiones en contra de la interpretación o aplicación de cláusulas que dejen en manos exclusivas de la empresa el acceso a estas retribuciones salariales (STS/4ª de 19 julio 1990 -rec.220/1990-, 19 noviembre 2001 -rcud.3083/2000 -EDJ 2001/70966-, 14 noviembre 2007 -rec.616/2007 -EDJ 2007/243320-, 15 diciembre 2011 -rcud.1203/2011 -EDJ 2011/320989-, 16 mayo 2012 -rec.168/2011 -EDJ 2012/118361-, 9 julio 2013 -rcud.1219/2012 -EDJ 2013/164052-, 1 julio 2014 -rec.101/2013 -EDJ 2014/147579- y 24 marzo 2015 -rec.8/2014 -EDJ 2015/74904-). En suma, se trata de aplicar también aquí tanto la regla general del art.1256 CC -EDL 1889/1-, a cuyo tenor, "La validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes"; como las de interpretación de los contratos (arts. 1281 y ss. CC -EDL 1889/1-).”
-La SAN de 6-5-2019 -autos 62/2019 -EDJ 2019/584445- y la STS de 2-2-2021- rec.127/2019- (TNT FEDEX SPAIN) -EDJ 2021/503502- que la confirma, en un supuesto en el que la empresa se limita a señalar que no se ha cumplido el objetivo y que no se comunica el mismo porque se trata de un objetivo de Grupo a nivel Europeo y por lo tanto de información empresarial sensible, se razona que la falta de notificación del objetivo ha de conllevar que se tenga por cumplido, razonándose: “La Sala debe rechazar que esta parte del salario quede a expensas de decisiones unilaterales de la empresa sobre las que no es posible ningún control de adecuación o razonabilidad. Y ello aun cuando la configuración del bonus admita que el absoluto incumplimiento de los objetivos provoque que el mismo no sea abonado en cuantía alguna. Tal es precisamente lo que, en materia de obligaciones, proscribe el art.1256 del Código Civil -EDL 1889/1-, como hemos tenido ocasión de analizar en supuestos de retribuciones de objetivos en las STS/4ª de 14 de noviembre de 2007 (rcud.616/2007) -EDJ 2007/243320-, 15 diciembre 2011 (rcud.1203/2011) -EDJ 2011/320989- y 9 de julio de 2013 (rcud.1219/2012 -EDJ 2013/164052-). De aquí que la falta de determinación de los elementos que permiten la percepción del bonus imposibilite examinar la acomodación a derecho de la decisión empresarial. Imposibilidad acrecentada en este caso por el hecho de que la empresa no justifica en modo alguno su afirmación de que los objetivos no se habían alcanzado, siendo a ella a la que correspondía la carga de probar la realidad del hecho impeditivo de la obligación reclamada.”.
- Criterio que es reiterado en la SAN de 14-10-2021 -autos 162/2021- (NATURGY) -EDJ 2021/717046- en la que determinados incrementos retributivos se ligan al logro de un EBIDTA presupuestado por el Consejo de Administración, que no es comunicado bajo la excusa de que se trata de una información sensible.
3.- La consecución del objetivo no puede verse frustrada por acciones u omisiones patronales posteriores a la fijación del mismo
- En este sentido la SAN de 14-10-2024 -autos 215/2024- (“UNICAJA BANCO”) -EDJ 2024/712852- razona:
“ 1ª- Con arreglo al art.1114 CC -EDL 1889/1- podemos afirmar que la obligación de pago que asume la empresa es de carácter condicional pues únicamente vendrá obligada a abonar la retribución si sucede el acontecimiento fijado para que nazca el débito patronal, que no es otro que el pago del incentivo.
2ª.- Tratándose pues de una obligación condicional con arreglo al art.1256 CC -EDL 1889/1- con carácter general- y con carácter específico con el art.1119 CC -EDL 1889/1- cualquier acción u omisión del empresario que impida el cumplimiento del objetivo hace que el mismo deba tenerse por cumplido y que, por ende, cobre vigor la obligación del pago de la retribución variable.
3ª.- Tratándose en nuestro caso la regulación del incentivo de una norma de naturaleza contractual que parte de la voluntad unilateral del empresario y que es simplemente consentida por el empleado, para interpretar tal regulación debemos estar a las normas que regulan la exégesis contractual, esto es, a los arts.1281 y ss CC -EDL 1889/1-, cobrando especial relevancia el mandato contenido en el art.1.288 CC -EDL 1889/1- según el cual :"La interpretación de las cláusulas oscuras de un contrato no deberá favorecer a la parte que hubiese ocasionado la oscuridad" lo que en nuestro caso implica que las dudas interpretativas por falta de claridad de la regulación deben ser interpretadas en favor del colectivo de trabajadores que ninguna participación tuvo en la regulación de la política de incentivos de la empresa.”
Y tras examinar la propia normativa elaborada por la empresa con carácter general relativa al incentivo, que le permite limitarlo a través de las políticas particulares anuales en función de determinadas circunstancias, se concluye que la omisión del desarrollo de la política particular un año determinado ha de llevar a concluir que no se pueda establecer limitación alguna al incentivo.
- La SAN de 15-10-2024 -autos 220/2024 -EDJ 2024/712845- razona que cuando la percepción de una retribución variable se condiciona a un resultado de una sociedad, si durante el periodo de devengo por decisión del consejo de Administración, la misma se escinde en dos sociedades que continúan formando un mismo grupo, siendo la sociedad que obtiene un EBIDTA superior aquella a la que no se adscribe ningún trabajador, para el cómputo del variable debe tenerse en cuenta el resultado total agregado de las dos sociedades y no solamente el de aquella a la que están adscritos los trabajadores, pues la principal causa que impide en ese ejercicio el cobro del variable es una decisión del órgano de administración de la empleadora cual es la escisión societaria.
IV.- LAS POLÍTICAS DE RETRIBUCIÓN VARIABLE PARA PALIAR EL ABSENTISMO
Considero que dada su actualidad debe analizarse de forma más minuciosa, por su actualidad e importancia, la posibilidad de establecer, en el marco legal actual, políticas de retribución variable tendentes a la disminución del absentismo, entendiendo a estos efectos que el absentismo justificado es aquel que se ampara en una causa de suspensión contractual (art.45) o que trae causa del disfrute por parte del trabajador de un permiso ya sea del art.37 ET -EDL 2015/182832-, ya de cualquier otra ausencia prevista en Convenio colectivo o contrato de trabajo, ya sea como retribuida como no retribuida. Al respecto resulta interesante examinar la evolución de los pronunciamientos judiciales, anteriores y posteriores a la Ley 15/2022 que introdujo como móvil de discriminación prohibido la enfermedad y el estado de salud.
1.- Pronunciamientos previos a la Ley 15/2.022
La Audiencia Nacional, en la SAN de 8-6-2016 -autos 131/2016 -EDJ 2016/83320-, defendió que era lícito que una empresa realizase una política de incentivos dirigida a reducir el absentismo, y si bien se admitía que resultaba legítimo reducir o incluso privar del incentivo a aquellos trabajadores que cursasen IT, descartaba que se pudiese penalizar el disfrute de permisos previstos legalmente como retribuidos en el art.37.3, señalando que podían constituir una discriminación indirecta por razón de sexo en determinados supuestos razonando al efecto:
“Centrados los términos del debate, debemos aclarar, a continuación, si la empresa puede implantar un sistema de incentivos, cuyo disfrute comporta neutralizar el derecho al disfrute pleno de los permisos retribuidos, reconocidos como tales en la ley y en el convenio colectivo, a lo que vamos a adelantar una respuesta absolutamente negativa. - Nuestra respuesta es claramente negativa, porque el art.37.3 ET -EDL 2015/182832- y el art. 28 del convenio dejan perfectamente claro que el disfrute de esos permisos es retribuido, tratándose de un derecho subjetivo pleno de los trabajadores, sin que ninguna de dichas normas excluya concepto retributivo alguno. - Por consiguiente, si el plan de incentivos controvertido es un concepto salarial, cuya naturaleza jurídica corresponde a los complementos salariales propios del trabajo realizado, regulados en el art.26.3 ET -EDL 2015/182832-, no hay razón alguna para restringir o penalizar el disfrute de los permisos controvertidos y constituye ciertamente un abuso de derecho negar el incentivo a quienes utilizan permisos retribuidos reconocidos legal y convencionalmente, puesto que no cabe que la empresa promocione un complemento salarial, condicionándolo a la no utilización de derechos reconocidos legítimamente en el art.37.3 ET -EDL 2015/182832- y en el art. 28 del convenio colectivo aplicable y supone también una discriminación indirecta por razón de género, prohibida por el art.6.2 Ley 3/2007, de 2 de marzo, de igualdad efectiva de hombres y mujeres, puesto que se ha acreditado plenamente que las penalizaciones antes dichas afectan esencialmente a las mujeres, quienes son mayoría en la empresa y son quienes usan masivamente este tipo de permisos, no habiéndose probado por la empresa, quien cargaba con la prueba, a tenor con lo dispuesto en el art.13 de la norma antes dicha, que su actuación fuera idónea, razonable y proporcionada.
Cuestión distinta, claro está, es la utilización del permiso, regulado en el art.29 del convenio, aunque sea cierto que se usa esencialmente por las mujeres, puesto que se trata de un permiso no retribuido, lo que afecta obligatoriamente a todo tipo de retribuciones y su utilización raramente supondrá superar el 5% de absentismo, salvo en situaciones excepcionales, que no pueden considerarse peyorativas por su propia excepcionalidad.”
Estos mismos razonamientos subyacen en la SAN de 20 de marzo de 2018 -autos 8/2018 -EDJ 2018/38345- (“Grupo el árbol) donde se impugna por un sindicato un acuerdo alcanzado en MSCT en el que se crea una retribución variable que no se devenga: ni en periodos de IT, ni durante los días en que se haya disfrutado de permiso retribuido, ni cuando el trabajador disfrute de horas acumuladas de lactancia remitiéndose al efecto al presente anteriormente señalado. Se razonaba, por otro lado, que el no devengo del incentivo en situación de IT obedece a la dinámica propia de la suspensión contractual (art.45.2 ET -EDL 2015/182832-). Además, y como obiter dictae se añadía que la privación de parte de la retribución variable por causa de disfrutar permisos de conciliación implicaba una discriminación indirecta por razón de sexo
Dicha Doctrina de la Audiencia Nacional, como pasa ocasionalmente, fue enmendada por el Pleno de la Sala IV del TS en la STS de 3 de diciembre de 2.019- rec. 141/2018 -EDJ 2019/784053- (Ponente Excmo. Sr. Moralo Gallego), con un voto particular que suscriben 2 Magistrados (Excmos. Sres, Sempere y Virolés) que luego fueron presidentes en funciones de la Sala.
La Sentencia del Alto Tribunal parte del hecho de que el sistema retributivo que se impugna es fruto de un acuerdo colectivo entre una empresa y la representación sindical mayoritaria y hace referencia al derecho constitucional a la negociación colectiva (art.37.3 CE -EDL 1978/3879-), y al poder que la autonomía colectiva otorga en el art.26.3 ET -EDL 2015/182832- a la hora de fijar la estructura del salario y de sus complementos, considerando que únicamente en aquellos casos en los que supresión del incentivo perjudicase mayoritariamente a las trabajadoras del sexo femenino, debía reputarse ilegal la penalización del disfrute del permiso. A tal fin la meritada sentencia, hace un pormenorizado análisis de los permisos que se regulan en el art.37.3 ET -EDL 2015/182832- en la redacción vigente en la fecha de los hechos esto es en la anterior al RD Ley 8/2019 y concluye que es lícito penalizar la licencia por matrimonio, el permiso por fallecimiento de familiar y el de cambio de domicilio, permisos que califica de “neutros”, existiendo discriminación indirecta por razón de sexo en los restantes por ser disfrutados mayormente por personas del sexo femenino.
2.- Pronunciamientos posteriores a la Ley 15/2022
La Ley 15/2022 de 12 de julio -EDL 2022/24320-, de igualdad de trato y no discriminación, ha supuesto una revisión de la doctrina que hasta se había sostenido con relación a la incapacidad temporal y su incidencia en el sistema de incentivos. Tal norma legal introduce como factor proscrito de discriminación la enfermedad (art.2.1 y 3), especificando con relación a las relaciones laborales por cuenta ajena en el apartado 2 del artículo que “Se entenderán discriminatorios los criterios y sistemas de acceso al empleo, público o privado, o en las condiciones de trabajo que produzcan situaciones de discriminación indirecta por razón de las causas previstas en esta ley” en su art.10.1 que “ Sin perjuicio de la libertad de las partes para determinar el contenido de los convenios colectivos, la negociación colectiva no podrá establecer limitaciones, segregaciones o exclusiones para el acceso al empleo, incluidos los criterios de selección, en la formación para el empleo, en la promoción profesional, en la retribución, en la jornada y demás condiciones de trabajo, así como en la suspensión, el despido u otras causas de extinción del contrato de trabajo, por las causas previstas en esta ley”.
Dicha norma sin duda hace rectificar el criterio que expresó la SAN de 8 de junio de 2016 ya mencionada que expresó que era legítima una política de incentivos de empresa tendente a reducir el absentismo de forma que se beneficiase a los trabajadores que no cursasen procesos de IT.
La primera resolución que aborda la cuestión es la SAN de 19-6-2023 -autos 114/2023- (SITEL) -EDJ 2023/608553- en la que se considera que una política de incentivos implementada por una compañía dedicada al Contact center en virtud de la cual si no se supera un determinado nivel de absentismo no se perciben incentivos constituye tanto una discriminación por razón de sexo, como una discriminación por enfermedad, y estando penalizado un permiso que se regula en el Convenio del Contact center para acompañar a menores a visitas médicas una discriminación por asociación por razón de enfermedad.
Resulta especialmente interesante los razonamientos que efectúa la Sala con relación a este último permiso donde aprecia una situación de doble discriminación:
“quienes hacen uso del permiso no retribuido en proporción muy significativa frente a los trabajadores, la "neutra" decisión de que el disfrute de ese derecho convencional compute para la fijación del índice de absentismo, objetivamente pierde su neutralidad desde el momento en que coloca al colectivo femenino en situación desigualitaria frente al masculino, por razón de ser las mujeres quienes hacen un uso masivo del permiso en comparación con el colectivo de hombres trabajadores.
Y como quiera que por el empresario no se aporta ninguna justificación objetiva de la decisión adoptada relativa a que los permisos no retribuidos del art.31 del III convenio se tengan en cuenta para determinar el absentismo, tal medida debemos calificarla de discriminación indirecta para el colectivo de mujeres trabajadoras de la empresa y estimar en este sentido la demanda.
OCTAVO.- Se alegaba además que esta decisión empresarial también resultaba discriminatoria por asociación. El art.6.2.a) L 15/2022 -EDL 2022/24320-. A la define así: Existe discriminación por asociación cuando una persona o grupo en que se integra, debido a su relación con otra sobre la que concurra alguna de las causas previstas en el apartado primero del artículo 2 de esta ley, es objeto de un trato discriminatorio.
El art.30 del III convenio reconocía el permiso retribuido con la finalidad de acompañar a hijos o hijas menores de nueve años, o ascendientes mayores de sesenta y cinco años a las consultas médicas oportunas.
Y recordemos que el art. 2.1 de la ley 15/2022 -EDL 2022/24320- establece que nadie podrá ser discriminado por, entre otras, razón de enfermedad o condición de salud.
Tanto si el acompañamiento a consulta médica está relacionado con la existencia de alguna patología como si lo que se pretende es recibir una atención médica preventiva o prospectiva (vgr. controles médicos, análisis, vacunaciones etc), se estaría discriminando al acompañante, el trabajador que hace uso de este permiso, por su relación con el destinatario de la consulta médica. Relación además reforzada por sus obligaciones legales de cuidado.
En definitiva, también estimamos que existe en la decisión empresarial una conducta discriminatoria por asociación”.
Una segunda resolución también de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional es la SAN de 22-1-2024 -autos 280/2023- (Impugnación del Convenio Colectivo de Veralia) -EDJ 2024/504634-, en la que se vuelve a abordar la penalización por absentismo o la promoción de la presencialidad. En el Convenio colectivo de la empresa VERALIA existe un incentivo de grupo que valora tanto el nivel de producción como la calidad, y en función del número de horas de ausencia en el periodo de devengo se cobra un porcentaje mayor o menor de la retribución variable:
“Pago: En función de las ausencias individuales de cada mes (Cierre de nómina en 2022 A partir del 1 enero 2023, una vez realizadas las modificaciones pertinentes en el sistema, las ausencias individuales serán contabilizadas e imputadas en el mes natural.):
- Menos de 8 horas de ausencia en el mes = 100 % de la cuantía que corresponda al centro de trabajo.
- Mayor o igual a 8 horas y menos de 16 horas = 70 % de la cuantía que corresponda al centro de trabajo.
- Mayor o igual a 16 horas y menos de 24 horas = 30 % de la cuantía que corresponda al centro de trabajo.
- Mayor o igual a 24 horas = 0% de la cuantía que corresponda al centro de trabajo.”.
La Sala razona en primer lugar, la consabida doctrina según la cual si se penalizan ausencias relacionadas con la conciliación y los cuidados (STS 9-12-2019) se está amparando una discriminación indirecta por razón de sexo, por lo que el disfrute de tales permisos implica una ilícita discriminación indirecta por razón de sexo (art.6.1 de la LO 3/2007 -EDL 2007/12678-). Siendo, a mi juicio, más interesante el razonamiento que efectúa la Sala con relación a la discriminación por razón de enfermedad, pues se compara como actúa la IT en la dinámica del contrato de trabajo y cómo resulta que está dinámica se ve alterada conforme a la política empresarial que se impugna, razonándose al efecto:
“En el presente caso la regulación que se impugna incurre en una discriminación por enfermedad o estado de salud proscrita por el art.2.3 de la Ley 15/2022 -EDL 2022/24320-.
La incapacidad temporal se regula en el art.45 1 c) del ET -EDL 2015/182832- como una causa de suspensión del contrato de trabajo, durante el cual, cesa la obligación por parte del empresario de abonar el salario mientras dure la misma (art.45.2 ET -EDL 2015/182832-), y ello sin perjuicio del derecho del trabajador a percibir la correspondiente prestación por dicha contingencia incrementada en aquellos complementos a los que por vía contractual o convencional hubiese asumido la empresa.
Pues bien, la presenta regulación otorga un trato peyorativo a todo trabajador que curse IT en el mes de referencia por periodo superior a 8 horas ya que ve minorado la cantidad a percibir en concepto de incentivo de mejora, en una cuantía superior a la que correspondería en función de los días efectivamente trabajados si no existiera el ajuste al que se ha hecho referencia anteriormente.”
Igualmente debemos destacar que en nuestra SAN de 16-9-2024 -autos 199/2024- (MERCADONA) -EDJ 2024/706534- que un precepto que obedecía al siguiente tenor: “A los efectos previstos en el párrafo anterior, si la persona trabajadora acumula treinta días naturales o menos de ausencia por procesos de incapacidad temporal derivados de contingencias comunes en el año a valorar, esos días se considerarán tiempo de trabajo a efectos del cómputo para el percibo de la prima. Si se supera el plazo anterior de treinta días, la totalidad de las ausencias por procesos de incapacidad temporal derivados de contingencias comunes en el año a valorar, no se considerarán tiempo de trabajo a efectos del cómputo para el percibo de la prima.”, no implicaba discriminación por razón de enfermedad.
Y ello por cuanto que para las ausencias que superasen los 30 días lo único que sucedía era que se aplicaban las previsiones del art.45.2 ET -EDL 2015/182832-, beneficiándose en las inferiores que en todo caso se equiparaban al tiempo efectivamente trabajado.
3.- Conclusiones
1ª.- A la vista de la doctrina judicial expuesta es claro que las políticas empresariales de incentivo de la presencialidad mediante complementos salariales que beneficien tal concepto -y por lo tanto penalicen a los trabajadores que se ausentan de su puesto de trabajo con causa justificada- van a tender a ser anuladas.
2ª.- El TS como hemos visto únicamente justifica que un complemento salarial no se devengue en durante un permiso retribuido siempre que este sea NEUTRO (licencia de matrimonio, permiso por defunción y cambio de domicilio en la lista del antiguo art.37.3 ET -EDL 2015/182832-).
3ª- El concepto de discriminación por enfermedad o estado de salud hace que el hecho de haber cursado IT no pueda penalizar el absentismo.
4ª.- Ello no quiere decir, como se ha postulado alguna vez, que los complementos salariales se devenguen durante el periodo de IT, pues con arreglo al art.45.2 ET -EDL 2015/182832- durante los mismos no existe obligación patronal de retribuir.
5ª.- Nos estamos moviendo en el farragoso terreno de las discriminaciones indirectas, las cuales por definición pueden ser enervadas si se ofrece una justificación objetiva y razonable, la cual no es en si misma que los empleados no disfruten permisos o no se ausenten del trabajo por razón de enfermedad.
Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", en diciembre de 2024.
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