La Ley de Sociedades de Capital (en adelante, LSC) establece dos tipos de adquisiciones, las originarias y las derivativas. La autocartera es una adquisición derivativa que se produce cuando una sociedad adquiere y mantiene un número determinado de participaciones sociales de la propia compañía. En cambio, una adquisición es originaria cuando las participaciones sociales que van a ser adquiridas son emitidas por primera vez por la sociedad.
Conforme al artículo 135 de la LSC la adquisición originaria en una sociedad limitada está prohibida y, en caso de realizarse es nula de pleno derecho, no obstante, la adquisición derivativa está permitida, aunque en supuestos tasados (art. 140 de la LSC):
- Cuando formen parte de un patrimonio adquirido a título universal, o sean adquiridas a título gratuito, o como consecuencia de una adjudicación judicial para satisfacer un crédito de la sociedad contra el titular de las mismas;
- Cuando las participaciones propias se adquieran en ejecución de un acuerdo de reducción del capital adoptado por la junta general;
- Cuando las participaciones propias se adquieran en el caso previsto en el artículo 109.3 (régimen de transmisión forzosa de participaciones);
- Cuando la adquisición haya sido autorizada por la junta general, se efectúe con cargo a beneficios o reservas de libre disposición y tenga por objeto participaciones de un socio separado o excluido de la sociedad, participaciones que se adquieran como consecuencia de la aplicación de una cláusula restrictiva de la transmisión de las mismas, o participaciones transmitidas mortis causa.
Fuera de estos supuestos, la adquisición derivativa es nula de pleno derecho.
Esta situación cambió con la entrada en vigor de la Ley 28/2022, de 21 de diciembre, de fomento del ecosistema de las empresas emergentes, conocida también como la Ley de Startups. Esta ley facilita a las empresas mantener una política retributiva con la que poder atraer y retener talento, teniendo en cuenta la situación de inicio y pocos ingresos de la que parten. Para ello, se flexibilizan los casos tasados de generación de autocartera en las sociedades limitadas. El artículo 10 de esta Ley 28/2022 recoge expresamente el régimen de autocartera, no obstante, está sujeto al cumplimiento de una serie de requisitos:
- Este régimen es solo aplicable a las S.L.
- La finalidad de adquirir esas participaciones propias en autocartera es que sean entregadas en un futuro a terceros.
- Una vez constituida la autocartera, el patrimonio neto no podrá ser inferior a la cifra del capital social más las reservas indisponibles (legales o estatutarias).
- Las participaciones que formen la autocartera no podrán suponer una cifra superior al 20% del capital social.
- Esta operación de autocartera debe estar sujeta a la exclusiva ejecución de un plan de retribuciones o también conocido como plan de incentivos.
- Los destinatarios del plan de retribuciones pueden ser empleados, administradores u otros colaboradores de la sociedad.
Con respecto a la aprobación de este régimen, corresponde a la junta general de la sociedad autorizar la adquisición de participaciones propias.
En este sentido, el artículo 10 de la Ley 28/2022 recoge otros requisitos más específicos del procedimiento para poner en marcha el plan de incentivos asociado a esta operación de autocartera:
- El plan de retribuciones o también conocido como plan de incentivos debe estar recogido en los estatutos sociales.
- Para iniciar el plan se requerirá un acuerdo de la junta general de socios.
- La adquisición debe producirse dentro de los cinco años siguientes al acuerdo de autorización.
- Las participaciones adquiridas en autocartera deben encontrarse totalmente desembolsadas.
Es preciso reiterar que este sistema representa una ampliación respecto a la regulación aplicable a la autocartera en sociedades limitadas recogida en la Ley de Sociedades de Capital. Como se ha indicado anteriormente, la LSC solo permite la compra de participaciones sociales de manera derivativa en casos específicos, bajo ciertas condiciones, y en caso contrario, estas adquisiciones se considerarían nulas de pleno derecho.
Precisamente lo que pretende la Ley de Startups es reflejar la vida misma de una sociedad y proporcionar ayudas en sus inicios para que pueda llegar a crecer. Las empresas emergentes cuentan con pocos ingresos para atraer y retener a grandes perfiles que puedan colaborar con ellos y proporcionarles una imagen más consolidada en el mercado.
En este sentido, tal y como se desprende de la exposición de motivos de esta ley, desde el punto de vista retributivo, no pueden pagar sueldos altos porque no tienen liquidez y no pueden comprometer una participación en los beneficios de la empresa por las limitaciones que el Derecho mercantil y tributario establecen a la emisión de acciones con este fin. De esta manera, esta ley amplía las situaciones en las que es posible adquirir participaciones de manera derivativa, extendiendo la posibilidad a la creación de planes de incentivos.
Cabe mencionar que existe cierta controversia con respecto a las adquisiciones originarias pues del artículo 10 no se desprende una explicación clara sobre éstas, no obstante, en la exposición de motivos se menciona expresamente la posibilidad de "emisión" de acciones para autocartera, lo que sugiere la viabilidad de ambos tipos de generación de autocartera, la original y la derivativa.
En caso de incumplimiento de los requisitos establecidos en la Ley de Startups, el régimen sancionador descrito en la Ley de Sociedades de Capital. Este sistema implica la venta obligatoria de las participaciones propias adquiridas. En caso de no efectuarse esta venta, se iniciará una reducción del capital social. En caso de que la sociedad no llevé a cabo esta reducción por voluntad propia, podrá instarse por orden de un tribunal o por el registrador mercantil.
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