I. Introducción: el objeto del recurso y la importancia de la sentencia
La Sala Tercera del Tribunal Supremo acabar de dictar la STS nº 868/2026, de 8 julio (rec. 19/2025) (EDJ 2026/647491) que resuelve el recurso contencioso-administrativo directo interpuesto contra el RD 1155/2024, de 19 de noviembre (EDL 2024/21466), por el que se aprueba el Reglamento de la LO 4/2000 (EDL 2000/77473) sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (en adelante, RLOEX).
El Reglamento fue impugnado por tres asociaciones dedicadas a la defensa de los derechos de las personas migrantes y de los menores extranjeros y se dirigió contra un elenco extraordinariamente amplio de preceptos -más de treinta incisos o artículos completos, agrupados en torno a nueve bloques temáticos-, lo que convierte a la sentencia que le pone fin en una resolución de referencia obligada para la práctica del Derecho administrativo de la inmigración.
La sentencia presenta, además, una singularidad procesal que merece ser destacada: durante la pendencia del recurso, el Gobierno aprobó el RD 316/2026, de 14 de abril (EDL 2026/5816), por el que se modifica el propio RD 1155/2024 (EDL 2024/21466) -fundamentalmente para introducir un régimen extraordinario de regularización vinculado a la crisis de solicitudes de protección internacional pendientes- e introdujo, de forma incidental, modificaciones puntuales en varios de los preceptos impugnados. La Sala se ha visto obligada, en consecuencia, a desarrollar una metodología de enjuiciamiento capaz de dar respuesta simultánea a tres fenómenos: la pérdida sobrevenida de objeto respecto de los preceptos derogados o sustancialmente modificados; el desistimiento parcial de la parte actora respecto de las pretensiones satisfechas por la reforma; y el enjuiciamiento de fondo de los preceptos que, pese a la reforma, mantuvieron intacta su vigencia y su litigiosidad.
El presente comentario no pretende glosar la totalidad de los dieciocho fundamentos jurídicos de la resolución, sino ofrecer una lectura crítica de sus pronunciamientos de mayor calado doctrinal, distribuidos en varios planos: (i) el estatuto jurídico de los familiares de ciudadanos españoles que no han ejercido la libre circulación -los llamados «españoles estáticos»- y su articulación con el art. 20 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) (EDL 1957/52); (ii) el control de la potestad reglamentaria desde la perspectiva del principio de jerarquía normativa y del Derecho derivado de la Unión, con particular atención al régimen de las empresas de trabajo temporal; (iii) el tratamiento de la infancia extranjera, en el que la Sala aplica con especial rigor el canon de proporcionalidad a la luz del interés superior del menor; y (iv) la técnica de control de la Administración electrónica obligatoria y (v) el rechazo al planteamiento de una cuestión prejudicial, que aplica la reciente doctrina del Tribunal de Justicia sobre el deber reforzado de motivación.
Uno de los méritos técnicos de la sentencia reside en la depuración metodológica con la que aborda la incidencia del RD 316/2026 sobre el objeto del proceso. La Sala distingue con precisión tres categorías de efectos, sistematizadas en el fundamento jurídico decimosexto a modo de balance final: los pronunciamientos estimatorios (nueve declaraciones de nulidad), los desestimatorios, y las pérdidas sobrevenidas de objeto -derivadas tanto de la derogación de preceptos impugnados (la DTR. 5.ª) como del desistimiento parcial de la parte actora ante modificaciones que satisficieron sus pretensiones-.
Otro aspecto destacable es la valoración que para el enjuiciamiento de la legalidad de los preceptos cuestionados tiene la reforma sobrevenida de algunos preceptos por un reglamento posterior. La Sala advierte, con acierto, que la reforma sobrevenida no equivale automáticamente a un reconocimiento de la ilegalidad del precepto original. Así lo razona, con particular claridad, al abordar la DAD. 20 introducida por el RD 316/2026 (EDL 2026/5816) -que habilitó una vía extraordinaria y temporalmente acotada de acceso al arraigo para determinados solicitantes de protección internacional-: la Sala rechaza expresamente la tesis de la parte actora conforme a la cual esa disposición transitoria constituiría un reconocimiento implícito de la ilegalidad del art. 126.a) RLOEX, razonando que «si la incompatibilidad del art. 126.a) fuera jurídicamente insostenible, la corrección procedente no habría sido una excepción transitoria de seis meses sino la derogación o modificación del precepto». Se trata de un argumento de indudable finura dialéctica, que evita la trampa -frecuente en el contencioso frente a reglamentos vivos- de convertir cualquier rectificación normativa sobrevenida en una suerte de confesión extrajudicial de ilegalidad.
Sin embargo, la propia Sala no es indiferente a la fuerza persuasiva de la reforma en otros pasajes de la resolución, en concreto al enjuiciar la obligación de relación electrónica del art. 197.2 RLOEX, mediante el contraste entre el régimen -dual, presencial y telemático- previsto por el RD 316/2026 para las autorizaciones extraordinarias y el régimen -exclusivamente electrónico- del precepto impugnado. Y ello por entender que si el propio titular de la potestad reglamentaria ha considerado necesario, para las solicitudes de arraigo extraordinario, prever expresamente la vía presencial junto a la telemática, está “reconociendo implícitamente que la imposición exclusiva de la vía electrónica puede resultar incompatible con el perfil socioeconómico de los destinatarios».
De la utilización de ambos criterios se extrae una valiosa conclusión para el futuro: la reforma sobrevenida no acredita por sí sola la ilegalidad de la redacción originaria, pero sí puede operar como elemento de contraste relevante para el juicio de proporcionalidad, en la medida en que evidencia que el propio regulador consideró viable -y más garantista- una solución distinta para una situación materialmente análoga.
II. El estatuto de los familiares de ciudadanos españoles y el artículo 20 del TFUE
El estatuto de los familiares extracomunitarios de los llamados «españoles estáticos» (ciudadanos españoles que no han ejercido su derecho a la libre circulación dentro de la Unión) ha sido tradicionalmente resuelta, a falta de régimen sustantivo propio, mediante la aplicación analógica del RD 240/2007 (EDL 2007/5201), que transpone la Directiva 2004/38/CE (EDL 2004/44575).
El Reglamento pone fin a esa situación, introduciendo por primera vez un régimen nacional autónomo, diferenciado del régimen comunitario.
1. El doble parámetro de control: Derecho de la Unión y Constitución
La Sala fija, con notable precisión metodológica, un parámetro de control doble. De un lado, comparte sin reservas la premisa de la Abogacía del Estado -respaldada por la jurisprudencia constante del Tribunal de Justicia desde McCarthy (C-434/09) e Iida (C-40/11)- conforme a la cual la Directiva 2004/38/CE (EDL 2004/44575) no resulta aplicable a la situación puramente interna del ciudadano que nunca ha ejercido la libre circulación. De otro lado, advierte que esa inaplicabilidad directa «no equivale a carta blanca al Gobierno», puesto que el art. 20 TFUE (EDL 1957/52) despliega un control autónomo, de matriz jurisprudencial -la línea Ruiz Zambrano (C-34/09), Rendón Marín (C-165/14) y Chavez-Vilchez (C-133/15)-, que se activa en todo supuesto en el que la denegación de residencia al familiar extracomunitario prive al ciudadano de la Unión del disfrute efectivo de la esencia de los derechos que le confiere su estatuto de ciudadanía.
Esta articulación -Directiva inaplicable, art. 20 TFUE (EDL 1957/52) aplicable con carácter autónomo- es plenamente coherente con la evolución de la jurisprudencia europea posterior a Ruiz Zambrano y constituye, en mi opinión, el planteamiento correcto. Permite a la Sala escapar de la disyuntiva entre «aplicación plena de la Directiva» y «autonomía normativa absoluta del Estado», sustituyéndola por un control de proporcionalidad que se centra en los supuestos de riesgo real de expulsión de facto del ciudadano de la Unión de su propio territorio.
2. Los pronunciamientos concretos: entre la deferencia y el control
El fundamento jurídico séptimo ofrece un ejercicio ejemplar de lo que cabría denominar «control de proporcionalidad de umbral»: la Sala no cuestiona la legitimidad del diseño general de un régimen nacional autónomo para los españoles estáticos -opción que, correctamente, reconduce a la libertad de configuración del Estado miembro reconocida por la jurisprudencia O. & B. (C-456/12 y C-457/12)-, pero sí exige que ese régimen incorpore las válvulas de escape individualizadas que el art. 20 TFUE impone allí donde exista riesgo de privación efectiva de la ciudadanía europea. La técnica seguida -nulidad de incisos concretos, con preservación de la arquitectura general del sistema- es la que mejor concilia el respeto a la potestad reglamentaria del Gobierno con la primacía del Derecho de la Unión, y previsiblemente marcará la pauta para ulteriores impugnaciones de reglamentos de extranjería en la materia.
La aplicación de ese doble parámetro arroja un resultado matizado, que le lleva a anular determinados preceptos pero con consideraciones adicionales relevantes en algunos casos:
— Se desestima la impugnación de la exigencia de mayoría de edad del cónyuge (art. 94.1.a), aceptando la Sala que la prevención del matrimonio forzado y de la trata de menores constituye una razón de interés general suficiente para impedir que se excluya al cónyuge menor de dieciocho años del cauce específico de residencia por vínculo conyugal.
— Se desestima la impugnación del sistema de visado de residencia previo como condición de acceso a la autorización de residencia para los familiares del ciudadano español que se encuentran en el exterior (art. 41 RLOEX), al considerar la Sala que la doctrina de la STJUE de 14 de abril de 2005 (asunto C-157/03 (EDJ 2005/23520), Comisión contra España) dictada en el contexto de la aplicación de la Directiva 2004/38/CE (EDL 2004/44575) a familiares de ciudadanos comunitarios que han ejercido la libre circulación, no es trasladable a los españoles estáticos, a los que el Derecho de la Union no les impone un diseño concreto.
— Se cuestiona también el art. 94.1.f) del Reglamento en el que se establece que podrán solicitar la autorización de residencia temporal de familiar de una persona de nacionalidad española “el padre, madre, tutor o tutora de un menor de nacionalidad española, siempre que el solicitante tenga a cargo al menor y conviva con este o esté al corriente de sus obligaciones respecto al mismo” y añade “Esta relación deberá haber sido constituida conforme al ordenamiento jurídico español”.
La sentencia declara la nulidad de este último inciso por vulneración del art. 23 del Convenio de La Haya de 19 de octubre de 1996 sobre responsabilidad parental y protección de los niños. Para ello se utiliza un sólido argumento jurídico: el reconocimiento de pleno derecho que impone el Convenio no admite como causa de denegación la mera falta de constitución de la tutela conforme al Derecho español, pues ello implicaría desconocer la eficacia de la tutela válidamente constituida en el extranjero conforme al ordenamiento del Estado de origen. Y refuerza su conclusión mediante la cita de la STJUE de 26 de marzo de 2019 (C-129/18 (EDJ 2019/9725), SM), que extiende esa lógica de reconocimiento a instituciones de Derecho extranjero -cita expresamente la kafala del Derecho islámico- cuando reflejan una relación de dependencia familiar real.
— Se declara la nulidad parcial del inciso del art. 196.b) que exige que la dependencia económica del ascendiente «se produzca en el país de origen o de procedencia», en la medida en que el tenor literal no permite acreditar la dependencia cuando el ascendiente que solicita la reunificación ya se encontraba en España.
La sentencia constata que la literalidad del precepto no parece dar cobertura a esta situación, lo que genera un vacío normativo susceptible de vulnerar el derecho a la vida familiar, por lo que dicho inciso “debe ser interpretado de forma que no excluya la acreditación de la dependencia económica cuando el ascendiente se encontrase ya en España en el momento en que surgió la relación de dependencia, debiendo la Administración valorar en ese caso la situación del ascendiente en el territorio nacional con independencia del momento en que se formalizó la solicitud”.
Es reseñable que la Sala opte aquí por una nulidad interpretativa -o «parcial»- más que por la expulsión lisa y llana del inciso del ordenamiento, técnica que preserva la validez del requisito general de acreditación de la dependencia económica al tiempo que corrige el vacío normativo detectado.
— Se declara la nulidad de los incisos de los arts. 97.4 y 98.1 que establecen la denegación automática por antecedentes penales sin ponderación individualizada. Y ello por entender que esta exigencia y el automatismo de su efecto denegatorio son contrarios al art. 14 de la Constitución y a la doctrina del Tribunal de Justicia en el asunto Rendón Marín (C-165/14) y Chavez-Vilchez (C-133/15). Este pronunciamiento merece una reflexión adicional: La sentencia no anula la exigencia contenida en el art. 38 del Reglamento en virtud de la cual para poder obtener el visado de residencia uno de los requisitos es el de “carecer de antecedentes penales en los países donde haya residido durante los últimos cinco años por delitos previstos en el ordenamiento español”.
El Tribunal anula estos preceptos por entender que la denegación del permiso de residencia a familiares de personas con nacionalidad española por tener antecedentes penales incurre en un indebido automatismo denegatorio si la denegación compromete el disfrute efectivo de la ciudadanía de la Unión del familiar español.
Así pues, solo cuando la denegación afecte a ciudadanos españoles cuyo derecho a la ciudadanía pueda verse comprometido, “la existencia de antecedentes penales no puede operar como causa automática de denegación, sino que la autoridad competente está obligada a verificar si esa persona constituye una amenaza real, actual y suficientemente grave para un interés fundamental de la sociedad, ponderando la naturaleza y gravedad de los delitos cometidos, el tiempo transcurrido, la conducta ulterior del interesado, la solidez de los vínculos con el Estado miembro y el interés superior de los hijos menores”.
El TS entiende que el reglamento al no establecer mecanismo de ponderación individualizada para los supuestos en los que la denegación afecte a ciudadanos españoles cuyo derecho a la ciudadanía pueda verse comprometido incurre en una vulneración del art. 20 del TFUE (EDL 1957/52).
Se trata, de nuevo, de una técnica de nulidad quirúrgica que respeta el margen de configuración del reglamento y concentra el reproche de ilegalidad en el déficit de ponderación individualizada.
III. La prohibición de que las empresas de trabajo temporal sean titulares de autorizaciones de residencia y trabajo: improcedencia de la justificación sobrevenida
El fundamento jurídico octavo declara la nulidad del párrafo tercero del art. 101.1 RLOEX, que prohibía a las empresas de trabajo temporal (ETT) ser titulares de autorizaciones de residencia y trabajo para actividades de temporada. El interés de este pronunciamiento reside en el doble fundamento -interno y de Derecho de la Unión- sobre el que se construye, y en la depuración con la que la Sala descarta la posibilidad de que una justificación de interés general no formalizada en el propio texto reglamentario opere como cobertura legal sobrevenida.
Desde la perspectiva del Derecho interno, la Sala constata que ni la Ley 14/1994, de Empresas de Trabajo Temporal, ni el Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores contienen previsión alguna que excluya a las ETT de la contratación de trabajadores extranjeros para actividades de temporada, de modo que la prohibición reglamentaria «introduce una exclusión que la Ley no prevé», en vulneración del principio de jerarquía normativa del art. 9.3 de la Constitución y del art. 128.2 de la Ley 39/2015 (EDL 2015/166690).
Desde la perspectiva del Derecho de la Unión, la Sala aplica el art. 4.1 de la Directiva 2008/104/CE (EDL 2008/216570), tal y como fue interpretado por el Tribunal de Justicia en el asunto AKT (C-533/13), conforme al cual las restricciones al recurso al trabajo a través de ETT solo son admisibles cuando estén justificadas por razones de interés general vinculadas a la protección de los trabajadores cedidos, a la seguridad y salud en el trabajo o al buen funcionamiento del mercado laboral.
La aportación más relevante de este pasaje de la sentencia es el rechazo a que la justificación material aportada ex post por la Abogacía del Estado en la contestación a la demanda -reducción de la precariedad laboral, prevención de la dilución de responsabilidades, fomento de la calidad en el empleo- pueda suplir la ausencia de motivación en el propio expediente de elaboración de la norma, «sin que la Administración pueda, en vía jurisdiccional, completar o rectificar la fundamentación de una restricción que no fue plasmada en el proceso normativo».
Esta doctrina sobre la insuficiencia de la motivación sobrevenida -que la Sala reitera, con matices, al enjuiciar la obligación de relación electrónica del art. 197.2- es una afirmación relevante que puede tener proyección sobre otros muchos recursos. Frente a una tendencia observable en la defensa procesal de la Administración a construir en fase contenciosa justificaciones materiales que no constan en el expediente de elaboración de la disposición, la Sala fija un criterio de disciplina exigente: el control de legalidad de las disposiciones generales se realiza sobre el texto de la norma y su expediente de elaboración, no sobre argumentos desarrollados a posteriori en el proceso.
IV. Sobre el cómputo del tiempo de residencia provisional a efectos de la adquisición de la nacionalidad española por residencia
Se impugnan en este bloque varios artículos del reglamento (arts. 136.2.2.º b), 140.2.2.º b), 143.8, 144.7 y 152.6) que tienen en común que al regular los efectos de determinadas autorizaciones de residencia provisional -concedidas con carácter cautelar mientras se tramitan los expedientes de víctimas de violencia de género, violencia sexual, favorecimiento de la inmigración ilegal, explotación laboral y trata de seres humanos-, excluyen expresamente que el tiempo disfrutado bajo esa situación provisional pueda computar tanto para la obtención de la autorización de residencia de larga duración como para la adquisición de la nacionalidad española por residencia.
La parte actora no cuestiona que el tiempo de residencia provisional no compute para la residencia de larga duración pero cuestiona que se excluya a efectos de nacionalidad por residencia.
La Sala considera que esta previsión no introduce una restricción al concepto de “residencia legal” del art. 22 del CC (EDL 1889/1) sino que explicita una consecuencia que deriva del propio concepto de “residencia legal” exigido por el art. 22 del CC. Residencia que, según han interpretado anteriores sentencias como la STS de 18 de julio de 2026 (rec. 1606/2015), se obtiene por la obtención del permiso de residencia sin que se pueda confundir con la simple permanencia física en el territorio español. Las autorizaciones de residencia de carácter provisional que se conceden a las víctimas de violencia de género, violencia sexual, explotación laboral tienen como función dotar de cobertura jurídica a esas personas durante la tramitación del expediente, permitiéndoles acceder a los servicios y prestaciones reconocidos durante ese periodo. Pero estas autorizaciones son instrumentales y no reconocen una situación migratoria estable; tienen carácter condicional, pues su eficacia queda subordinada a la resolución del procedimiento principal; y tiene carácter transitorio.
La sentencia razona que “la condición de residencia legal exige que para el cómputo de periodo de residencia a efectos del cómputo de periodo de residencia a efectos de nacionalidad implica que se trate de un vínculo de integración estable y efectiva con la sociedad española, verificado a través de la obtención de un título formal de residencia con vocación de permanencia.” Y añade “reconocer a ese período provisional eficacia para el cómputo del art. 22 implicaría admitir que una persona cuya solicitud de residencia definitiva ha sido finalmente denegada habría estado, sin embargo, "residiendo legalmente" en España durante el tiempo de tramitación del expediente, lo que contradice la coherencia interna del sistema”.
V. El tratamiento de la infancia extranjera: proporcionalidad e interés superior del menor
Varios de los pronunciamientos estimatorios de la sentencia afectan al régimen de residencia de menores extranjeros, y comparten una misma estructura argumental: la Sala reconoce la legitimidad de la finalidad protectora perseguida por el regulador, pero concluye que la medida concreta adoptada no resulta idónea -o no resulta proporcionada- para alcanzarla.
1. La exigencia de soltería del hijo menor de edad (FJ Undécimo)
Procede destacar en este bloque es la declaración de nulidad de los incisos «solteras» del art. 159.1 y «solteros» del art. 160.1 que exigen, respectivamente, que el hijo menor de edad nacido en España y el hijo menor de edad no nacido en España que pretendan obtener la autorización de residencia temporal al amparo de sus progenitores residentes se encuentren en estado civil de solteros.
La Abogacía del Estado justificó la exigencia en la necesidad de prevenir el matrimonio infantil y forzado, invocando un nutrido elenco de instrumentos internacionales. La Sala no cuestiona la legitimidad de esa finalidad, pero desarrolla un razonamiento de proporcionalidad en sentido estricto que merece ser destacado: la medida «opera ex post», de modo que, una vez contraído el matrimonio -libre o forzado-, la denegación de la autorización de residencia «no deshace el matrimonio ni protege al menor de sus consecuencias», sino que «penaliza al menor por haber sido sometido a él». La Sala identifica así una genuina paradoja normativa: la exclusión afecta con mayor intensidad, precisamente, a las víctimas de matrimonio forzado, que son abocadas a la irregularidad administrativa sin acceso a los recursos de protección disponibles.
Se trata de un ejercicio de control de idoneidad -el primer escalón del test de proporcionalidad- particularmente bien construido, que evita el error, frecuente en el contencioso-administrativo de reglamentos, de detenerse en el juicio de legitimidad de la finalidad sin descender al examen de la aptitud real de la medida para alcanzarla. La Sala apunta, además, alternativas menos restrictivas “bastaría con exigir una valoración individualizada de las circunstancias del matrimonio- análogas a la prevista en el art. 41.3 del CC (EDL 1889/1) para los matrimonios celebrados sin requisitos legales- o con establecer mecanismo de verificación del carácter libre y voluntario del consentimiento sin excluir genéricamente a los menores casados de la posibilidad de regularizar su situación migratoria”, lo que dota a la declaración de nulidad de un fundamento constructivo que facilitará al regulador la elaboración de una redacción sustitutiva conforme a Derecho.
2. El análisis de dos condiciones añadidas: plazo de seis meses y la no ausencia del territorio español (f.j undécimo)
La Sala analiza las condiciones impuestas por el art. 159.1. párrafo segundo del reglamento para que los padres puedan solicitar la autorización de residencia en favor del menor: hacerlo en el plazo de los seis meses siguientes a la fecha de nacimiento o desde que algunos de los progenitores acceda a la situación de residencia si fuese posterior; y que el menor no se haya ausentado del territorio nacional.
Respecto a la primera, la sentencia declara la nulidad de dicho inciso. Considera que el plazo de seis meses fijado en la norma no vulnera, en abstracto, el interés del menor y la incorporación de un plazo tiene una finalidad objetivamente legitima -garantizar que la situación del menor queda regularizada a la mayor brevedad posible y evitar que permanezca en situación de indocumentación-. Pero el problema se advierte por el hecho de que el precepto no prevea excepción alguna para los supuestos en los que la presentación en plazo resulte imposible o muy gravosa (hospitalización del menos o de sus progenitores, situaciones de emergencia, desconocimiento de los padres recién llegados de la existencia del plazo) concluyendo que esa rigidez puede generar situaciones de irregularidad ajenas a la voluntad de los progenitores.
La sentencia aborda, a continuación, una cuestión de interés: si la rigidez y eventual ilegalidad del precepto puede quedar sanada por la existencia de una Instrucción administrativa posterior emitida por la Secretaria de Estado, en la que prevé la posibilidad de solicitar la autorización fuera del plazo de seis meses de forma excepcional por causas justificadas. El Tribunal rechaza que una instrucción administrativa pueda sanar los defectos que imputa al texto reglamentario por entender que esta excepción no se contiene en la norma lo que genera incertidumbre sobre su vigencia y aplicación y no satisface las exigencias de la seguridad jurídica.
Por lo que respecta a la condición de la no ausencia del menor del territorio nacional desde el nacimiento. La Sala anula el inciso “y no se haya ausentado del territorio nacional desde su nacimiento”, por entender que esta exigencia resulta desproporcionada en los supuestos en que la ausencia haya sido breve, puntual y justificada. El tribunal reconoce la posibilidad de que existan ausencias si bien “debe entenderse que la condición de no ausencia debe interpretarse en el sentido de que el menor haya tenido su residencia efectiva habitual en España desde su nacimiento, con independencia de ausencias temporales y justificadas del territorio nacional”.
3. Atención inmediata de menores de edad incierta (f.j duodécimo)
En el fundamento jurídico duodécimo, la Sala declara la nulidad del inciso «en su caso» del párrafo segundo del art. 166.1, relativo a la atención inmediata de menores extranjeros de minoría de edad incierta, con una precisión de indudable relevancia práctica: la declaración de nulidad determina que la obligación de los servicios autonómicos de protección de menores de prestar la atención inmediata prevista en el art. 35.3 de la LO 4/2000 (EDL 2000/77473) «opera con carácter imperativo e incondicionado» desde el momento en que las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado comuniquen la localización del menor. Este tipo de pronunciamiento -que no se limita a expulsar el inciso del ordenamiento, sino que explicita el efecto normativo resultante de la nulidad- constituye una buena práctica de técnica sentenciadora, especialmente valiosa cuando la disposición anulada operaba como cláusula de modulación de una obligación legal de contenido asistencial.
VI. La separación estructural entre protección internacional y régimen general de extranjería (FJ Noveno)
El fundamento jurídico noveno desestima íntegramente la doble impugnación dirigida contra los arts. 126.a) y 126.b) RLOEX, en los que se dispone que a los solicitantes de protección internacional el período de tramitación de su solicitud no les computa para acceso al arraigo ni para el cómputo del plazo de dos años de permanencia continuada. El interés de este pronunciamiento es doble: por su fundamentación sustantiva, y por servir de premisa al rechazo del planteamiento de cuestión prejudicial que se examina en el epígrafe siguiente.
La Sala construye su razonamiento sobre el denominado «principio de separación estructural» entre el régimen de protección internacional y el régimen general de extranjería, que extrae no solo del art. 9.1 de la Directiva 2013/32/UE (EDL 2013/110081) -conforme al cual el derecho de permanencia del solicitante de protección internacional existe «únicamente a efectos del procedimiento» y «no constituirá un derecho a obtener un permiso de residencia»- sino de una lectura sistemática de las principales directivas sectoriales de inmigración legal (Directivas 2016/801/UE, 2021/1883/UE, 2014/36/UE y 2024/1233/UE), todas las cuales excluyen a los solicitantes de protección internacional de su ámbito de aplicación respectivo. Este método de interpretación sistemática transversal -que trasciende la lectura aislada del precepto directamente aplicable para reconstruir un principio implícito del sistema europeo de asilo e inmigración- constituye una relevante aportación metodológica y proporciona a la Sala una base sólida para desestimar tanto la impugnación como, ulteriormente, la solicitud de reenvío prejudicial.
La Sala se apoya, además, en su propio precedente -la Sentencia n.º 103/2024, de 24 de enero (RCA 2/2023)-, que había calificado la permanencia del solicitante de asilo como una medida de «mera tolerancia», de naturaleza cautelar e instrumental,concluyendo que esa permanencia no puede tener eficacia para obtener una autorización de residencia.
La sentencia considera que la invocación del art. 5 del Convenio de Ginebra de 1951 no altera esta conclusión. Dicho precepto no puede interpretarse en el sentido de imponer a los Estados la obligación de asegurar a los solicitantes -categoría distinta de los refugiados reconocidos- un acceso a todos los cauces de regularización del régimen general de extranjería mientras el procedimiento de asilo se encuentra pendiente.
Especial atención merece el tratamiento que la sentencia dispensa a la distinción propuesta por la parte actora entre el «derecho de permanencia en sí» y el «hecho objetivo de la presencia física» del solicitante en el territorio, distinción sobre la que pretendía construirse la posibilidad de computar ese período a efectos del arraigo sin infringir el art. 9.1 de la Directiva. La parte actora sostiene que el art. 9.1 de la Directiva únicamente prohíbe derivar del derecho de permanencia en sí un permiso de residencia, pero no impide computar el hecho objetivo de la presencia física en el territorio a efectos del arraigo.
La Sala rechaza esa disociación conceptual razonando que la presencia física del solicitante «es inseparable del derecho de permanencia que el art. 9.1 de la Directiva le reconoce a los solos efectos del procedimiento», y que admitir el cómputo indirecto de ese período a través del arraigo equivaldría a un «fraude de la norma europea». Y termina concluyendo “El hecho físico de estar en el territorio español no puede desvincularse jurídicamente del título que autoriza esa presencia: si el título es instrumental y carente de eficacia residencial, la presencia que ampara tampoco puede producir esa eficacia por la vía indirecta del cómputo del arraigo.
Y la Sala finalmente rechaza la equiparación entre el cómputo del tiempo de permanencia cuando se encuentra en situación irregular del solicitante de asilo internacional, por entender que “la permanencia irregular es una situación de mero hecho, carente de reconocimiento jurídico por el ordenamiento de la Unión y por el ordenamiento interno; precisamente por eso, el arraigo fue diseñado para dar respuesta a las situaciones de irregularidad consolidada y permitir su regularización. La permanencia como solicitante de protección internacional es, en cambio, una situación jurídicamente reconocida y gobernada por un estatuto específico -el de la Directiva 2013/32/UE (EDL 2013/110081) y la Ley 12/2009- que excluye expresamente su equiparación con una autorización de residencia del régimen general”.
VII . El rechazo del planteamiento de cuestión prejudicial: CILFIT y el deber reforzado de motivación
La Sala rechaza el planteamiento de cuestión prejudicial solicitada por la parte actora respecto de la interpretación del art. 9.1 de la Directiva 2013/32/UE (EDL 2013/110081).
La parte actora sostenía que existe una duda razonable sobre si dicho precepto permite al legislador nacional excluir a los solicitantes de protección internacional del acceso a autorizaciones de residencia por arraigo del régimen general de extranjería -art. 126.a) RLOEX- y sobre si impide computar el período de permanencia como solicitante a efectos del cumplimiento del requisito bianual de arraigo -art. 126.b) RLOEX-
El razonamiento del tribunal es muy detallado, destinado a satisfacer las exigencias derivadas de la STJUE de 24 de marzo de 2026 (C-767/23) (EDJ 2026/530910), que -según recoge la propia sentencia- «no introduce modificaciones sustantivas en la doctrina tradicional de las tres excepciones» de CILFIT (acto claro, acto aclarado e irrelevancia de la cuestión para el litigio), «pero refuerza de forma significativa las exigencias del deber de motivación».
La Sala no se limita a invocar genéricamente la doctrina del acto claro o del acto aclarado -lo que, según recuerda la propia resolución con apoyo en la STC 37/2019 (EDJ 2019/542345), podría vulnerar el art. 24 de la Constitución si esas doctrinas no resultasen «en rigor aplicables»-, sino que despliega una argumentación específica en varios niveles: (i) la interpretación literal del art. 9.1 de la Directiva, cuyo tenor «no admite interpretación alternativa razonable», es que el derecho de permanencia del solicitante es estrictamente instrumental, existe en función del procedimiento y no genera por sí mismo ningún derecho en el régimen general de residencia; (ii) la jurisprudencia del Tribunal de Justicia sobre la naturaleza instrumental del derecho de permanencia (Gnandi, C-181/16; FMS y FNZ, C-924/19 PPU y C-925/19 PPU); (iii) la lectura sistemática transversal de las directivas sectoriales de inmigración ya empleada en el fundamento jurídico noveno; (iv) el rechazo razonado de la pretendida distinción conceptual, propuesta por la actora, entre el “derecho a la permanencia en sí” que no podría derivarse del art. 9.1 de la Directiva, pero si podría permitir el cómputo del “hecho objetivo de la presencia física” en el territorio a efectos de arraigo”. Distinción conceptual que no solo rechaza la sentencia en fundamentos anteriores, sino que además considera que no es suficiente para generar una duda razonable para que nazca la obligación de reenvío; y (v), y finalmente establece un juicio autónomo de irrelevancia de la cuestión para la resolución del litigio, en la medida en que la desestimación de las impugnaciones se sustenta también en fundamentos de Derecho interno -la potestad configuradora del art. 31.3 de la LO 4/2000 (EDL 2000/77473)- independientes de la respuesta que pudiera darse a la cuestión interpretativa.
Esta estructura en cascada -que combina la afirmación simultánea de dos excepciones CILFIT (acto claro y acto aclarado) con un argumento subsidiario de irrelevancia- parece ser fruto de la aplicación del deber de motivación reforzada establecido en la sentencia del TJUE de 24 de marzo de 2026 (C-767/23) (EDJ 2026/530910). Cabe observar, no obstante, que la solidez del argumento de irrelevancia -el quinto de los niveles señalados- podría haber bastado, por sí solo, para rechazar el reenvío sin necesidad de adentrarse en el examen sustantivo de las doctrinas del acto claro y del acto aclarado; la opción de la Sala por desarrollar ambas vías argumentales de forma acumulativa, antes que alternativa, revela una voluntad de blindaje reforzado de la decisión frente a un eventual recurso de amparo por vulneración del art. 24 CE, opción metodológica que comparte plenamente el criterio de prudencia que cabe esperar de un órgano de última instancia en esta materia.
VIII. La obligación de relacionarse electrónicamente con la Administración para las solicitudes de autorización y residencia: control de proporcionalidad
El fundamento jurídico decimocuarto declara la nulidad del art. 197.2 RLOEX, que imponía la relación electrónica obligatoria y exclusiva para siete categorías de procedimientos de extranjería. La sentencia en este punto presenta un interés singular por desarrollar, con encomiable claridad sistemática, el canon de control aplicable a las disposiciones reglamentarias que, al amparo del art. 14.3 de la Ley 39/2015 (EDL 2015/166690), imponen a colectivos de personas físicas la obligación de relacionarse electrónicamente con la Administración.
La Sala identifica, en primer lugar, un defecto de habilitación normativa: descarta que la DAD 3 de la LO 4/2000 (EDL 2000/77473) -que permite establecer excepciones a la presentación personal- pueda servir de cobertura a la imposición de la exclusividad del canal electrónico, distinguiendo con precisión entre «la habilitación para sustituir el requisito de presentación personal» -que amplía las posibilidades del ciudadano- y «la habilitación para imponer la exclusividad del canal electrónico» -que las restringe-. En segundo lugar, y de forma más determinante, la Sala constata el incumplimiento de la obligación específica de motivación que el art. 14.3 de la Ley 39/2015 (EDL 2015/166690) y el art. 3.2 del RD 203/2021 (EDL 2021/9191) imponen al regulador: la norma debe acreditar, en el propio expediente de elaboración, que el colectivo afectado dispone efectivamente de «acceso y disponibilidad de los medios electrónicos necesarios», motivación que -reitera la Sala en línea con lo razonado a propósito de las ETT- no puede ser suplida por argumentos desarrollados ex post en la contestación a la demanda.
La sentencia añade un tercer nivel de control, relativo a la proporcionalidad en sentido estricto del art. 129.3 de la Ley 39/2015 (EDL 2015/166690), en el que el contraste con el régimen dual (presencial y telemático) que el propio RD 316/2026 estableció para las autorizaciones extraordinarias de regularización opera como elemento decisivo de convicción.
Y cierra su análisis con una consideración, a mi juicio muy relevante, sobre la “discriminación indirecta” (impide que las normas administrativas de organización del procedimiento generen barreras de acceso que, siendo formalmente neutras, produzcan en la práctica una desventaja relevante para determinados colectivos sin justificación objetiva y proporcional).
Considera que con la imposición de un canal exclusivamente electrónico existe un riesgo de “discriminación indirecta” respecto de colectivos de extranjeros con menor capacidad digital, en aplicación del art. 9.2 de la Constitución en su vertiente de mandato de igualdad material, razonando que la obligación de relación electrónica exclusiva impuesta “sin verificación previa de las capacidades digitales de los destinatarios y sin previsión de medidas de acompañamiento o de alternativas accesibles para quienes no dispongan de esa capacidad, puede producir ese efecto de exclusión indirecta que el art. 14 de la Constitución, en su vertiente de prohibición de la discriminación indirecta, proscribe”.
Este fundamento jurídico tiene una proyección que desborda ampliamente el ámbito del Derecho de extranjería: fija un estándar de motivación específica -no genérica ni presumida- para toda disposición reglamentaria que, al amparo del art. 14.3 de la Ley 39/2015 (EDL 2015/166690), imponga la relación electrónica obligatoria a personas físicas, con independencia del sector material de que se trate. La doctrina sentada resulta plenamente trasladable, por ejemplo, al control de reglamentos tributarios, de la Seguridad Social o de cualesquiera otros ámbitos en que la Administración imponga la exclusividad del canal telemático sin la debida acreditación previa de la capacidad digital del colectivo afectado.
IX. Valoración final
La sentencia merece una valoración globalmente muy favorable, sin perjuicio de algunos reproches puntuales y de menor calado.
En primer lugar, la Sala logra articular con notable coherencia interna un canon de enjuiciamiento que combina, según la naturaleza de cada impugnación, el control de jerarquía normativa en sentido estricto (FJ Octavo), el control de compatibilidad con el Derecho derivado de la Unión y con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia (FJ Séptimo y Noveno), y el control de proporcionalidad -tanto en su vertiente de idoneidad (FJ Undécimo) como en su vertiente de necesidad y motivación específica (FJ Decimocuarto)-. Esta pluralidad de cánones, lejos de generar dispersión metodológica, se despliega de forma ordenada y previsible, lo que dota a la resolución de un valor de precedente elevado.
En segundo lugar, la técnica de nulidad empleada por la Sala -nulidades quirúrgicas de incisos concretos, con preservación de la arquitectura general de las instituciones reglamentarias impugnadas- merece ser destacada como ejemplo de autocontención judicial. La Sala evita, en la generalidad de los casos, la declaración de nulidad de artículos completos cuando el vicio detectado puede aislarse en un inciso o en una remisión normativa concreta, lo que minimiza la perturbación del sistema reglamentario y facilita su ulterior reconstrucción por el titular de la potestad normativa.
En tercer lugar, y en clave más crítica, cabe observar que la Sala desestima genéricamente -fundamento jurídico séptimo, apartado 7.6- las impugnaciones relativas a las restricciones procedimentales del art. 97 en los supuestos en que el familiar extranjero se encuentra en el exterior, calificándolas de «lógica de organización procedimental» que no priva de capacidad de actuación autónoma al familiar. Este pronunciamiento, formulado en términos generales y remitido a una cláusula de salvaguarda abstracta -«sin perjuicio de la salvaguarda del art. 20 del TFUE (EDL 1957/52) en casos individuales»-, contrasta con el rigor analítico desplegado en otros pasajes del mismo fundamento jurídico, y podría haber merecido un desarrollo más singularizado, dada la relevancia práctica que la legitimación activa para iniciar el procedimiento tiene para la efectividad del derecho de residencia del familiar.
En cuarto lugar, la sentencia consolida -y esto merece ser subrayado como aportación de alcance general- una doctrina sobre la justificación de las limitaciones contenidas en disposiciones generales que puede sintetizarse de la siguiente forma: la justificación material de una restricción reglamentaria debe constar, siquiera de forma sintética, en la exposición de motivos o en el expediente de elaboración de la norma, sin que la Administración pueda suplir esa carencia mediante argumentos desarrollados ex novo en la contestación a la demanda. Esta doctrina, aplicada tanto a la prohibición de titularidad de las empresas de trabajo temporal como a la obligación de relación electrónica, tiene una capacidad de proyección considerable sobre la actividad reglamentaria de la Administración y debería inducir a los servicios jurídicos de la Administración a reforzar la calidad y la exhaustividad de las memorias de análisis de impacto normativo que preceden a la aprobación de disposiciones generales.
X. Conclusiones
1. La sentencia comentada resuelve con rigor técnico un recurso de excepcional complejidad, tanto por la amplitud de su objeto como por la incidencia sobrevenida de una reforma reglamentaria durante la pendencia del proceso. La metodología seguida para deslindar pérdidas de objeto, desistimientos y enjuiciamiento de fondo constituye un modelo replicable para el control de disposiciones generales sometidas a reforma viva.
2. En materia de familiares de ciudadanos españoles «estáticos», la Sala fija un parámetro de control doble -Derecho de la Unión, a través del art. 20 TFUE (EDL 1957/52), y Constitución- que permite compatibilizar el reconocimiento de la libertad de configuración normativa del Estado con las exigencias de protección individualizada que impone la jurisprudencia Ruiz Zambrano y su progenie.
3. El fundamento jurídico dedicado a las empresas de trabajo temporal consolida una doctrina sobre la justificación material de las restricciones reglamentarias exigiendo que conste en el propio expediente normativo, que trasciende el ámbito material del recurso y resulta trasladable al conjunto de la actividad reglamentaria de la Administración.
4. Los pronunciamientos relativos a la infancia extranjera -singularmente, la declaración de nulidad de la exigencia de soltería- ofrecen un ejercicio ejemplar de control de idoneidad en el marco del test de proporcionalidad, con particular sensibilidad hacia el riesgo de que medidas formalmente protectoras produzcan, en la práctica, un efecto de desprotección de las víctimas.
5. El tratamiento de la separación estructural entre protección internacional y régimen general de extranjería, y el consiguiente rechazo razonado del planteamiento de cuestión prejudicial, constituyen el pasaje de mayor depuración metodológica de la resolución, y anticipan el estándar de motivación reforzada que previsiblemente exigirá la consolidación de la doctrina sentada por el Tribunal de Justicia en el asunto C-767/23.
6. Y deben destacarse las consideraciones realizadas sobre la discriminación indirecta cuando se impone un canal exclusivamente electrónico para relacionarse con la Administración, obligando a que la disposición reglamentaria vaya acompañada de una motivación especifica que tome en consideracion el impacto negativo que ello puede tener en un colectivo determinado, con menores capacidades digitales.
7. En su conjunto, la sentencia se erige en un precedente de referencia para el control jurisdiccional de los reglamentos de extranjería, y ofrece al operador jurídico -Administración, profesionales y órganos judiciales de instancia- un catálogo de criterios de proporcionalidad, motivación y jerarquía normativa de aplicabilidad general, cuya proyección excede ampliamente el estricto ámbito del Derecho de la inmigración.
Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", en septiembre de 2026.
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