fbpx

Penal

A vueltas con la necesidad de transcribir las declaraciones sumariales

Tribuna
Documento

Abordaremos en este trabajo un problema de desgraciada actualidad, y digo desgraciada pues está dando lugar a resoluciones y posturas contradictorias, incluso entre distintos cuerpos de la administración de Justicia. Ha habido ya pronunciamientos que abogan por la obligatoriedad de efectuar dichas transcripciones, siendo destacable el informe del Consejo Fiscal de 23 de enero de 2015 y resoluciones de Audiencias Provinciales, como la AP Valencia 18-7-06, 30-5-08 y 10-2-10, AP Almería 3-3-15 o el auto del TSJ Cataluña 19-12-13, AP Murcia en Pleno 9-1-17, AP Barcelona 15-12-17, entre otras, siendo el argumento sustancial de dicho posicionamiento el que realmente no es la legalidad ni la legitimación para hacer uso de los medios de grabación audiovisual en la documentación de los autos judiciales lo que se cuestiona, sino su suficiencia pues sólo su transcripción, al menos con el estado de recursos materiales con los que se cuenta en la Administración de Justicia, garantiza la contradicción en el juicio oral de tales declaraciones en caso de que haya de someterse al interrogado a examen sobre las causas de eventuales retractaciones en el juicio. Se afirma también que la supletoriedad de la LEC no tiene respaldo legal porque existe una regulación específica de la materia en los art.385 s LECr -EDL 1882/1-, que contiene numerosos preceptos que presuponen la existencia de un acta escrita y que no han sido modificados por la L 1/2009 y así se citan los art.397, 416, 437 párrafo 3º, 402, 443.2º, 444, 448 y 478 LECr. Así mismo se suele indicar en favor de la obligatoriedad de las transcripciones que los art.145 a 147 LEC -EDL 2000/77463-, aunque se aplicaran de forma supletoria, no tendría como efecto el obviar las transcripciones, pues dichos preceptos hablan de vistas, audiencias y comparecencias, conceptos que no son aplicables a las declaraciones en la instrucción. Y no cabe hacer una aplicación extensiva de los art.743 y 788.6 LECr, pues están circunscritos en su aplicación al juicio oral y no la fase de instrucción.

La Audiencia provincial de Cádiz abordó la cuestión en Plenillo de 8 de mayo de 2015 de los Magistrados de Secciones penales, acuerdo adoptado por mayoría y que, lógicamente, por la trascendencia del asunto, debe ser el que sirva de parámetro ineludible y solución paritaria a todos los supuestos que se planteen en el futuro. En el acuerdo de Plenillo de los Magistrados de las secciones penales de esta Audiencia Provincial de 8 de mayo de 2015 se acordó asumir íntegramente las conclusiones del informe del Secretario de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía y que hizo suyo la Sala de Gobierno del TSJ en Acuerdo de 28 de abril de 2015 y que, en lo que aquí interesa, se pueden resumir en lo siguiente:

1.- La LECr no impone obligatoriamente la forma escrita en la documentación de declaraciones de procesados, testigos y peritos, ni en ese sentido cabe interpretar los art.397, 416, 437.3, 402, 443.2, 444, 450 y 478 -EDL 1882/1-, cuya redacción no ha cambiado en muchísimo tiempo, no en vano la LECr es decimonónica, por lo que ha de entenderse por vía de aplicación supletoria de la LEC -EDL 2000/77463-, por vía de la LOPJ -EDL 1985/8754- o de la L 18/2011, 5 julio reguladora del uso de las tecnologías de la información y la Comunicación en la Administración de Justicia -EDL 2011/118593-, que los secretarios judiciales, en uso de las funciones que le atribuye el art.453.1 y 454.1 y 5 LOPJ, pueden optar por una u otra vía de documentación.

2.-En cualquier caso, la grabación digital de los actos procesales exige la máxima diligencia y aplicación en orden a obtener documentos de utilización ágil y fluida que permita a los destinatarios navegar con facilidad, lo que implica la necesidad de la señalización manual o informática de los hitos importantes del acto procesal objeto de grabación, que harán de índice de la misma. Se debe instar a la Consejería de Justicia e Interior de la Junta de Andalucía a que, tomando conciencia de la problemática expuesta, aborde con brevedad la aportación de los recursos necesarios para el logro de los objetivos propuestos aludidos, dotando a las Salas de Vistas de los Tribunales de la Comunidad Autónoma de instrumentos de reproducción de las grabaciones ágiles y precisos, allí donde sea necesario. No se puede afirmar que los derechos de tutela judicial efectiva y a un juicio con garantías y sin dilaciones indebidas, queden comprometidos en defecto de transcripciones o actas escritas de las declaraciones sumariales. Es un problema práctico que se debe solventar por la Administración Prestacional dotando de los sistemas o aplicaciones adecuados que permitan esa transcripción en tiempo real o, en todo caso, de forma eficiente o al menos contar con medios de reproducción de lo grabado que permitan sustituir rápidamente un elemento grabado por otro o situarse en el punto deseado.

3.-En todo caso, estamos ante un asunto de naturaleza gubernativa o administrativa, no jurisdiccional, y en cuyo ámbito carece de competencia un órgano judicial ajeno, aunque sea superior jerárquico, a la oficina judicial donde debieran, en su caso, realizarse las transcripciones. Y es que no estamos ante el supuesto de incorporación a los autos de material extraprocesal sino ante un documento ya integrado en el proceso desde el momento mismo en que se produce y mediante los sistemas de documentación audiovisual aptos para su formación y a que se refiere el art.8 L 18/2011 de 5 julio -EDL 2011/118593- y 454.5 LOPJ -EDL 1985/8754-.

A mayor abundamiento, debemos traer a colación el Acuerdo 5.2 de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial de 19 de abril de 2017 en el entendimiento de que participa de la naturaleza de una Instrucción General de obligado cumplimiento para Jueces y Magistrados en esta concreta materia. No podemos desconocer que el art.230.1 apartado 2 -EDL 1985/8754- establece que las Instrucciones generales o singulares de uso de las nuevas tecnologías que el Consejo General del Poder Judicial o la Fiscalía General del Estado dirijan a los Jueces y Magistrados o a los Fiscales, respectivamente, determinando su utilización, serán de obligado cumplimiento, y si bien es cierto que el Fiscal General del Estado en su Instrucción está ordenando lo contrario, ello afecta al Ministerio Fiscal, pero obviamente no vincula a Jueces y Magistrados, destinatarios del acuerdo del CGPJ, a quienes se nos hizo llegar de manera expresa por voluntad del órgano de gobierno para su efectivo cumplimiento.

Me parece incuestionable que el Acuerdo del CGPJ de 19 de abril de 2017 representa una Instrucción de obligado cumplimiento en esta concreta materia de las que menciona el art.230.1-2 LOPJ -EDL 1985/8754-. Contempla que no es ajustado a derecho transcribir diligencias sumariales testificales o periciales grabadas en soporte digital a soporte papel, y disciplina el modo en que los Letrados de la Administración de Justicia han de proceder en su función exclusiva de documentación de estos actos judiciales, impartiendo normas o pautas a seguir en las grabaciones que se efectúen. Es decir, regula la forma en que han de documentar estos actos judiciales conforme a las nuevas tecnologías.

Siendo obvio que la LO 7/2015 -EDL 2015/124945-, no ha derogado expresamente los preceptos de la LECr -EDL 1882/1- que sustentan la tesis de la transcripción, entiendo que existe una derogación tácita mediante ley posterior a la regulación contenida en la plena incompatibilidad, porque con arreglo al art.230.3 -EDL 1985/8754- las actuaciones orales documentadas en soporte digital no podrán transcribirse, lo que impide la documentación escrita de las diligencias sumariales de naturaleza personal reguladas en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, como norma general. No entiendo que la mención que contiene el párrafo 1 del art.230, ni la reserva que contiene el art.147.3 LEC -EDL 2000/77463-, garanticen la supervivencia de las disposiciones de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que regulan la documentación por escrito de las mencionadas diligencias sumariales personales, porque se está refiriendo a supuestos de diferente naturaleza.

Con posterioridad, la Audiencia Provincial de Sevilla, reunida en Pleno, ha acordado lo contrario, con base a los argumentos siguientes.

El art.230 LOPJ -EDL 1985/8754- tras la reforma operada por la L 7/2015 -EDL 2015/124945- para la adaptación al expediente digital, (y de la LO 4/2018 de 28 de diciembre -EDL 2018/131298- que ofrece su actual redacción) establece que «1. Los Juzgados y Tribunales y las fiscalías podrán utilizar cualesquiera medios técnicos, electrónicos, informáticos y telemáticos, para el desarrollo de su actividad y ejercicio de sus funciones, con las limitaciones que a la utilización de tales medios establece el capitulo 1 bis de este Título y la normativa orgánica de protección de datos personales. Las instrucciones generales o singulares de uso de las nuevas tecnologías que el Consejo General del Poder Judicial o la Fiscalía General del Estado dirijan a los jueces y magistrados o a los fiscales, respectivamente, determinando su utilización serán de obligado cumplimiento.

2. Los documentos emitidos por los medios anteriores, cualquiera que sea su soporte, gozarán de la validez y eficacia de un documento original siempre que quede garantizada su autenticidad, integridad y el cumplimiento de los requisitos exigidos por las leyes procesales.»

En la actualidad, tras la modificación llevada a cabo por la LO 4/2018 -EDL 2018/131298-, el art.230,3 -EDL 1985/8754-, afirma que «las actuaciones orales y vistas grabadas en soporte digital, no podrán transcribirse, salvo en los casos expresamente previstos en la ley», modificación que poco o nada ha venido a aclarar.

El uso de las nuevas tecnologías no es obstáculo para el cumplimiento de lo establecido en cada una de nuestras leyes procesales, pues el art.25.1 L 18/2011 -EDL 2011/118593- relativo al expediente digital expone que: «La gestión electrónica de la actividad judicial respetará el cumplimiento de los requisitos formales y materiales establecidos en las normas procesales». En cualquier caso el tema de debate no es el expediente digital o el uso de nuevas tecnologías en el expediente procesal, sino la forma necesaria para documentar determinados actos procesales.

De lo anterior se deriva ya, como primera conclusión, que habrá que acudir a cada una de las leyes de procedimientos que resulten de aplicación para comprobar si existe una regulación expresa relativa a la forma de documentar el acto procesal de que se trate.

Pues bien por lo que al proceso penal interesa, en la LECr -EDL 1882/1- tras la reforma operada por la L 13/2009 de 3 de noviembre -EDL 2009/238889-, se modificó el art.743, estableciendo que el desarrollo de las sesiones del juicio oral se registrará en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y de imagen. El secretario judicial deberá custodiar el documento electrónico grabado y facilitar las copias que soliciten las partes y además deberá garantizar la autenticidad e integridad de lo grabado o reproducido mediante firma electrónica u otro sistema de seguridad.

En la fase de instrucción, aparte de dicho precepto, no existe ningún artículo, salvo las dos excepciones que se dirán, que se refiera a la posibilidad de la grabación audiovisual de las declaraciones sumariales como única forma de documentarlas, pese a las sucesivas reformas de nuestra LECr -EDL 1882/1-, pues además de la reforma anteriormente citada están las recientes reformas operadas por la L 41/2015 -EDL 2015/169139- y por la LO 13/2015 -EDL 2015/169144-, fecha en la que no se puede negar el uso de las nuevas tecnologías, sin que se haya modificado la forma de documentación escrita de las declaraciones de testigos y procesados durante la instrucción de la causa.

En este sentido debe destacarse el art.397 LECr -EDL 1882/1- respecto del procesado: «El procesado podrá dictar por sí mismo las declaraciones. Si no lo hiciere, lo hará el Secretario Judicial procurando, en cuanto fuera posible, consignar las mismas palabras de que aquel se hubiera válido».

Igualmente el art.402 -EDL 1882/1-: «El procesado podrá leer la declaración y el Juez le enterará de que le asiste este derecho. Si no usare de él, la leerá el Secretario a su presencia».

Los art.403 y 450 -EDL 1882/1- se refieren a las tachaduras y enmiendas del acta escrita exponiéndose que no se harán las mismas y que al final del acta se consignarán las equivocaciones que se hubieren cometido.

En relación a las declaraciones de los testigos:

El art.437 -EDL 1882/1- establece que «El testigo podrá dictar las contestaciones por sí mismo».

El art.443 -EDL 1882/1- señala: «El testigo podrá leer por sí mismo la diligencia de su declaración; si no pudiere por hallarse en algún otro caso comprendido en los artículos 440 y 442, se la leerá el intérprete, y en los demás casos el Secretario.

El Juez advertirá siempre a los interesados el derecho que tienen de leer por sí mismos sus declaraciones».

El art.444 -EDL 1882/1- señala: «Estas será firmadas por el Juez y por todos los que en ellas hubiesen intervenido, si supieren y pudieren hacerlo, autorizándolas el Secretario».

El art.445 -EDL 1882/1- dispone: «No se consignarán en los autos las declaraciones de los testigos que, según el Juez, fuesen manifiestamente inconducentes para la comprobación de los hechos objeto del sumario. Tampoco se consignarán en cada declaración las manifestaciones del testigo que se halle en el mismo caso, pero se considerará siempre todo lo que pueda servir así de cargo como de descargo.

En el primer caso se hará expresión por medio de diligencias de la comparecencia del testigo y del motivo de no escribirse su declaración».

El art.453 -EDL 1882/1- respecto del careo de los testigos y procesados vuelve a recordar al acta escrita y la firma de la misma con todos los presentes.

Únicamente se establecen dos excepciones respecto de la declaración escrita, claramente fundadas en que han de surtir efectos en el juicio oral: la primera, en el párrafo tercero del art.433 de la Ley -EDL 1882/1- respecto de la prueba constituida en el caso de testigos menores de edad o personas con capacidad judicialmente modificada; en estos casos «el Juez ordenará la grabación de la declaración por medios audiovisuales», lo cual se extenderá asimismo de conformidad con el art.707 a las declaraciones de las víctimas cuando de su evaluación inicial o posterior derive la necesidad de estas medidas de protección. La segunda excepción es en el caso de prueba anticipada de conformidad con el art.888.2 que establece que «cuando por razón del lugar de residencia de un testigo o víctima o por otro motivo pudiera preverse razonablemente que la prueba relacionada con los mismos no podrá practicarse en el juicio oral o pudiera motivar su suspensión, el Juez de Instrucción practicará inmediatamente la misma asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes. Dicha diligencia deberá documentarse en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen o por medio de acta autorizada por el Secretario Judicial con expresión de los intervinientes».

Continúan afirmado que conviene analizar a continuación la importancia de mantener dicha forma de documentación escrita.

En primer término las grabaciones audiovisuales de las declaraciones sumariales sin acta escrita no sólo vulneran los anteriores preceptos de la LECr -EDL 1882/1-, sino que provocan una extraordinaria lentitud y sobreesfuerzo en cualquier operador jurídico que tenga que tomar conocimiento del proceso, como es el caso de los Tribunales de apelación, abogados, fiscales y jueces penales, pues deberán emplear en ello el mismo tiempo que el Instructor utilizó en tomar las declaraciones sumado al que deben utilizar para estudiar el conjunto de la causa y al necesario para dar respuesta al acto procesal que corresponda, frente a la agilidad del acta escrita. Piense por ejemplo en declaraciones de larga duración o incluso que duren varios días o en el supuesto más habitual de diversos acusados y testigos. La rémora que supone las grabaciones audiovisuales resulta insalvable y además absolutamente innecesaria. Todo ello es verdaderamente preocupante, sobre todo si tenemos en cuenta que la finalidad de la L 18/2011 -EDL 2011/118593- reguladora del expediente digital establece que la gestión electrónica de la actividad judicial irá dirigida, entre otros aspectos, a la reducción de los tiempos de tramitación de los procedimientos. Por ello llegamos a la conclusión de que los únicos favorecidos en la sustitución del acta escrita por la grabación audiovisual son los Juzgados de Instrucción, en primer lugar el Juez de Instrucción que ya no tiene que memorizar y discernir lo trascendente de lo irrelevante, tarea ardua sobre todo cuando son las declaraciones extensas, el Letrado de la Administración de Justicia que ya no tiene que estar presente en las declaraciones estando bajo su responsabilidad el contenido del acta escrita, y el funcionario que no tiene que transcribirlas mecanográficamente.

La lentitud y el sobreesfuerzo descritos, en el ámbito del Juez de Instrucción, sería equiparable si éste, para decidir las diligencias de investigación a practicar, recibiera en formato CD las declaraciones de los testigos e investigados de los atestados instruidos por parte de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado. Si este mecanismo fuera ágil ya se hubiese recabado por los Juzgados de Instrucción las grabaciones policiales para dotar de celeridad a la investigación de las Diligencias judiciales. Asimismo si este mecanismo fuera ágil ya se hubiese adoptado en los servicios de guardia; pero es fácil imaginarse que provocaría una situación caótica.

Sin perjuicio de todo lo anterior, la razón fundamental es que se pueden vulnerar derechos fundamentales, el derecho de defensa y a un proceso con todas las garantías, derechos amparados en el art.24 de nuestra Carta Magna -EDL 1978/3879-, constituyendo en definitiva la documentación exclusivamente audiovisual infracción de norma esencial de procedimiento con infracción de derechos constitucionales.

Así el art.714 LECr -EDL 1882/1- establece: «Cuando la declaración del testigo en el juicio oral no sea conforme en lo sustancial con la prestada en el sumario, podrá pedirse la lectura de esta por cualquiera de las partes.

Después de leída, el Presidente invitará al testigo a que explique la diferencia o contradicción que entre sus declaraciones se observe»

El art.730 -EDL 1882/1- también establece: «Podrán también leerse a instancia de cualquiera de las partes las diligencias practicadas en el sumario, que por causas independientes de la voluntad de aquellas no puedan ser reproducidas en el juicio oral».

El art.46.5 LO 5/1995 del Tribunal del Jurado -EDL 1995/14191-, en el mismo sentido, dispone: «El Ministerio Fiscal, los Letrados de la acusación y los de la defensa podrán interrogar al acusado, testigos y peritos sobre las contradicciones que entienden que existen entre lo que manifiesten en el juicio oral y lo dicho en la fase de instrucción. Sin embargo, no podrá darse lectura a dichas previas declaraciones, aunque se unirá al acta el testimonio que quien interroga debe presentar en el acto».

La imposibilidad o extraordinaria dificultad de poner de manifiesto con los medios tecnológicos hoy existentes las contradicciones entre las diligencias sumariales y lo expresado por los testigos y acusados en el acto de plenario en unidad de acto, deriva de la propia mecánica del acto de juicio, en el que rigen los principios de oralidad e inmediación, que es contrario a interrupciones, a la búsqueda continua en el procedimiento recibido del Juzgado de instrucción de material probatorio, pues en la mayoría de los casos las grabaciones de diferentes testigos y de varios acusados se documentan en el mismo CD, y a los intentos de localización a lo largo del plenario de pasajes concretos de una declaración judicial, la cual puede ser extensa o existir varias declaraciones a lo largo de la instrucción de una misma persona, localización que resulta imposible o de difícil realización pues es imprevisible el momento del juicio en que se puede producir una contradicción en el desarrollo de una prueba personal y por consiguiente es prácticamente imposible tener previstos los minutos concretos donde se afirmaba lo contrario en la grabación de la concreta diligencia sumarial, máxime cuando todo ello se tiene que realizar no en una, sino en todas declaraciones en el plenario, no siendo suficiente con alegar que dicha contradicción se halla en la grabación, sino que es necesario encontrarla para ver si existe contradicción e incorporarla en su caso debidamente al acervo probatorio y luego comenzar a preguntar sobre ella.

La distorsión que todo ello genera cuando el órgano de enjuiciamiento y las partes intervinientes tienen que estar intelectualmente pendientes a la misma vez de todo aquello que se dice y acontece en directo en el acto de juicio, es fácil de entender, como también la lentitud y la exasperación que ello provoca, contraria totalmente a la serenidad de ánimo con la que debe emprenderse la tarea de enjuiciamiento. No debería convertirse cada juicio en un esfuerzo titánico, sin las debidas garantías.

La imposibilidad o grave dificultad descrita vulnera flagrantemente como señala el Ministerio Fiscal el derecho a la tutela judicial efectiva, el derecho a un proceso con todas las garantías, así como el derecho de defensa. Y en la medida que impide con la necesaria contradicción que el juez pueda valorar dichas diferencias en las distintas declaraciones, y en definitiva acoger las que mayor verosimilitud le parezca en virtud del principio de inmediación, afecta sin lugar a dudas a la justicia material de la sentencia.

Por ello aunque el art.454 LOPJ -EDL 1985/8754- otorga a los secretarios judiciales, hoy Letrados de la Administración de Justicia, la responsabilidad de la función de documentación, debe primar la garantía de los derechos y libertades fundamentales conforme a lo dispuesto en el art.7 de la misma ley que señala: «Los derechos y libertades reconocidos en el Capítulo Segundo del Título Primero de la Constitución -EDL 1978/3879- vinculan, en su integridad a todos los jueces y tribunales y están garantizados bajo la tutela efectiva de los mismos». Por consiguiente deben ser los Jueces y Tribunales y en especial los Jueces de Instrucción, que son los que reciben las declaraciones sumariales, los que deben velar por que en la documentación de dichas diligencias por parte del Letrado de la Administración de Justicia, se garantice el cumplimiento de las leyes procesales y por supuesto la tutela judicial efectiva y el derecho a una proceso con todas las garantías de defensa.

Posteriormente, como prueba de la inquietud que el tema está suscitando, los presidentes de las audiencias provinciales, en su reunión anual que este año se ha desarrollado en vitoria, en el mes de abril, han fijado las siguientes conclusiones:

1. En los juicios de tribunal de Jurado los testimonios que se entreguen a las partes por parte de los LAJ deberán ser en formato papel.

2. En los casos en que las declaraciones testificales o de investigados hayan sido grabadas en fase de instrucción, a excepción de las de menores de edad o las preconstituidas, deberá valorarse la facilitación del ejercicio de derecho de defensa, y en su caso, con base en la afectación de derechos fundamentales protegido en el art. 6 CEDH -EDL 1979/3822- acordar la transcripción.

3. Se solicita de las distintas administraciones con competencia en la administración de Justicia que se provean medios tecnológicos o en su defecto personales que hagan posible dicha transcripción, de forma que esa actividad no cause disfunciones en la ordinaria actividad de los funcionarios.

Como anticipé al inicio, la polémica está servida.

 

Este artículo está publicado en la "Revista de Jurisprudencia", el 15 de mayo de 2019.