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Las conclusiones: contenido, alcance y limites. La facultad del Tribunal de plantear la tesis

Tribuna
La facultad del Tribunal de plantear la tesis.

INTRODUCCIÓN: EL CARÁCTER REVISOR DE LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA

La problemática que estamos abordando en el presente trabajo, como su propio título genérico concreta es el relativo al estado actual del carácter revisor de la jurisdicción contencioso administrativa.

Hoy es el día en que, pese a los trascendentes cambios operados en nuestra legislación procesal en el ámbito contencioso administrativo, seguimos leyendo sentencias en las que la base de su decisión tiene como fundamento la invocación a dicho carácter revisor.

Lo cierto es que, sobre el principio revisor, la bienintencionada Exposición de Motivos  de la LJCA señala que trata nada menos que de superar la tradicional y restringida concepción del recurso contencioso-administrativo como una revisión judicial de actos administrativos previos, es decir, como un recurso al acto, y de abrir definitivamente las puertas para obtener justicia frente a cualquier comportamiento ilícito de la Administración, por lo que  junto a los procesos contra actos y reglamentos, se añaden nuevas figuras, como los recursos contra la inactividad y contra las vías de hecho.

No obstante, tan loable intención, la practica nos ha demostrado que tal objetivo está lejos de conseguirse, porque son mayoritarios los recursos en nuestros tribunales que tienen por objeto actos o disposiciones generales y que en los supuestos del resto de la actividad administrativa impugnable (nuevo e innovador término introducido en la Ley de 1998), el particular necesita provocar dicho acto mediante mecanismos ciertamente complejos, así, por ejemplo, para impugnar la inactividad o vía de hecho, se hace necesario, provocar un acto previa utilización del requerimiento o reclamación.

Como afirma Luis María Díez-Picazo Giménez en su ponencia titulada “Reflexiones sobre la jurisdicción administrativa en España”:  No tendría sentido en esta sede detenerse sobre cuestiones procesales, que en todo caso son bien conocidas por los especialistas. Pero, en una reflexión de conjunto sobre los rasgos definitorios de la justicia administrativa en España, es importante llamar la atención sobre otro extremo, muy vinculado a cuanto queda dicho sobre el alcance de la jurisdicción contencioso-administrativa.

Se trata del viejo dogma del llamado “carácter esencialmente revisor” del proceso contencioso-administrativo: si bien todavía sigue presente en algunas mentalidades, ha dejado de reflejar la realidad. Lo que se persigue no es simplemente realizar un juicio al acto; es decir, verificar si el acto administrativo, sus presupuestos y sus fundamentos se ajustan a la legalidad. El proceso contencioso-administrativo es, más bien, el cauce para hacer valer todo tipo de derechos subjetivos e intereses legítimos que se ostenten con arreglo al Derecho Administrativo. Así lo demuestra muy destacadamente la posibilidad, ya mencionada, de formular simultáneamente pretensiones de anulación y de plena jurisdicción, pudiéndose a veces introducir la petición indemnizatoria incluso en fase de conclusiones (art. 65 LJCA).

Además, el debate procesal no queda necesariamente circunscrito a lo discutido en vía administrativa, ni menos aún delimitado por el tenor y la motivación del acto 12 administrativo. Es verdad que éste es un terreno con sombras y matices, aunque sólo sea porque para la iniciación del contencioso-administrativo es preciso que haya alguna manifestación previa de actuación –u omisión- administrativa; lo que implica que normalmente no es posible pedir a los tribunales contencioso-administrativos algo sobre lo que la Administración no ha tenido ocasión de pronunciarse. En este sentido, la denominada “desviación procesal”, entendida como el apartamiento en vía jurisdiccional de lo buscado en vía administrativa, sigue siendo una causa de inadmisibilidad de las pretensiones: difícilmente puede decirse que se haya puesto “fin a la vía administrativa” –lo que constituye, con arreglo al art. 25 LJCA, un requisito para que haya actividad susceptible de impugnación- si lo pretendido ante el órgano judicial es ajeno a lo decidido, de manera expresa o presunta, por la Administración”.

En cualquier caso, el principio revisor, plantea una doble problemática, por una parte, la postura procesal respecto a la vía administrativa previa y, por otro, la coherencia entre las distintas fases alegatorias en que se descompone el proceso jurisdiccional.

Respecto de la primera cuestión, el carácter revisor no impide, como ya se ha señalado en la Ponencia anterior, que la impugnación jurisdiccional pueda plantearse con ciertas diferencias respecto de la vía administrativa previa.

En este sentido, algunas de dichas modificaciones pueden ser las siguientes:

  1. Cabe plantear hechos nuevos o distintos de los apreciados por la Administración,
  2. La valoración de la prueba efectuada en el expediente administrativo no conforma una verdad que no pueda ser discutida, en el proceso judicial o
  3. Cabe solicitar que el Tribunal entre en el fondo del asunto cuando el órgano revisor administrativo no lo ha hecho, sin necesidad de retrotraer el procedimiento para que dicho órgano se pronuncie.

En definitiva, y como introducción, ha de señalarse que la naturaleza revisora de la jurisdicción contenciosa y los efectos jurídicos derivados de dicha caracterización, continúa siendo hoy una cuestión que suscita polémica.

Este carácter complejo hace que la postura de los tribunales al abordar la cuestión sea ciertamente cautelosa. En este sentido, conviene destacar el supuesto resuelto en la  Sentencia del Tribunal Constitucional 23/2018 de 5 de marzo que evita pronunciarse abierta y claramente sobre la vigencia de la naturaleza revisora de la jurisdicción contenciosa.

En dicha sentencia, se resuelve un caso que trae origen sobre una sanción impuesta a una empresa por infracción de la Ley 16/1987, de 30 de julio, de ordenación del transporte terrestre. La parte en el recurso planteado en vía contencioso-administrativa alegó dos motivos para solicitar la anulación de dicha sanción: 1º) la incorrecta fijación del peso del vehículo y 2º) la deficiente verificación del instrumental empleado para tal menester.

El Juzgado de lo contencioso-administrativo desestimó el recurso rechazando el segundo de los motivos alegados. Sin embargo, en relación con el primero de ellos, la Juzgadora omitió pronunciarse sobre el mismo porque no había sido planteado previamente ante la Administración sancionadora, por lo que se concluía la inviabilidad de valorar esa alegación, en atención al carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa.

La sentencia del Tribunal Constitucional, elude clarificar esta cuestión. En efecto, con cita de la STC 160/2001 de 5 de julio, aclara que " no corresponde a este Tribunal Constitucional ‘terciar en la polémica mantenida a través de tanto tiempo sobre el carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa ni sus límites”, aunque, acto seguido afirma que si resulta una obligación ineludible rechazar toda aplicación de las leyes que conduzca a negar el derecho a la tutela judicial’ con quebranto del principio “pro actione”.

La Sentencia, recuerda que la STC 155/2012, de 26 de julio, FJ 3 declara  "la desaprobación que, desde el prisma constitucional, merecen las resoluciones judiciales que circunscriben la función de la jurisdicción contencioso-administrativa a un exclusivo análisis de las alegaciones formuladas previamente ante la Administración”, aclarando que “en relación con el grado de vinculación entre las alegaciones formuladas en la vía administrativa y en el proceso contencioso-administrativo, este Tribunal tiene ya una consolidada doctrina, según la cual, no resulta atendible desde la óptica constitucional que nos es propia la consideración del carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa más allá de la necesidad de la existencia de una actuación administrativa en relación a la cual se deducen las pretensiones procesales para un enjuiciamiento pleno por parte de los órganos judiciales de la actuación administrativa, eso sí, dentro de lo aducido por las partes (las cuales podrán alegar cuantos motivos procedan, aun cuando no se hayan expuesto ante la Administración”

La sentencia, en consecuencia, termina afirmando, el carácter pleno de la jurisdicción contencioso-administrativa y la falta de vinculación estricta a los motivos alegados en la vía administrativa si se quiere respetar el derecho a la tutela judicial efectiva.

Justo es reconocer que el propio Tribunal Constitucional había sido más contundente previamente sobre esta cuestión. Así en la sentencia 58/2009 de 9 de Marzo de 2009 afirmó que “que no cabe confundir nuevo planeamiento de cuestiones sobre las que no se ha pronunciado la Administración con nuevos motivos aunque no hayan sido aducidos en vía administrativa conforme autorizan los art. 56.1 y 78.6 de la de la Ley 28/1998, de 13 de Julio , reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, en el fundamento de derecho quinto nos dice:"... la Sentencia impugnada rechazó el examen de la caducidad del expediente sancionador opuesta por la demandante en el acto de la vista del recurso contencioso-administrativo con fundamento, no sólo en una superada concepción del carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa, extremadamente rígida y alejada de la que se derivaba ya de la Ley de 27 de diciembre de 1956 y asume hoy la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa….”

 

EL OBJETO DEL PROCESO

Sentado lo anterior, lo que a mi juicio adquiere relevancia, al margen de debates teóricos, es la determinación en el proceso contencioso de dos cuestiones fundamentales, de un lado, la determinación del objeto del mismo, de otro, las pretensiones que en él se ejercitan.

En relación al primer aspecto, partiendo del contenido de los artículos 31 a 39 de la LJCA, parece claro que el acto, disposición o actuación administrativa objeto de recurso contencioso-administrativo es definido por la parte demandante, en el escrito de interposición del recurso en el proceso ordinario.

Posteriormente, y en un principio, ya no hay momento procesal oportuno para concretar la disposición, acto administrativo o conducta impugnados, puesto que en los escritos de demanda y de contestación se consignarán con la debida separación los hechos, los fundamentos de Derecho y las pretensiones que se deduzcan, en justificación de las cuales podrán alegarse cuantos motivos procedan, hayan sido o no planteados ante la Administración (ex artículo 56.1 de la LJCA), esto es, en la fase de alegaciones (demanda) lo que se fija son las pretensiones deducidas por la parte respecto del objeto del proceso previamente establecido.

De esta regla general, se excepcionan, aquellos supuestos en que el recurso contencioso-administrativo se inicia no mediante el escrito de interposición, sino directamente mediante demanda, como son los supuestos del recurso de lesividad, de un recurso contencioso-administrativo dirigido contra una disposición general, acto administrativo, inactividad o vía de hecho en que no haya terceros interesados, o del procedimiento abreviado, el cual siempre se inicia por demanda conforme al artículo 78 de la LJCA. En estos supuestos, la actuación administrativa impugnada se incluirá, junto a las pretensiones, en el mismo escrito de demanda iniciador del proceso contencioso.

Por tanto, en el caso del procedimiento ordinario, en el escrito iniciador del proceso contencioso-administrativo (escrito de interposición) no se contiene, al menos con carácter general, la pretensión o pretensiones propiamente dichas, que se recogen en el escrito de demanda (ex artículo 56.1 LJCA).

Así la STS de 6 febrero de 1991, ya señaló que "la delimitación del objeto litigioso se hace en dos escritos distintos, uno, en el de interposición del recurso, en que habrá de indicarse el acto o disposición contra el que se formula, y otro, en el de demanda, en el que con relación a aquéllos se deducirán las pretensiones que interesen, sin que sea lícito extenderlas a actos distintos de los inicialmente delimitados sin haber guardado los requisitos propios de la acumulación…”

Siendo esto así, para que el pronunciamiento judicial se extienda a otros actos, disposiciones o actuaciones administrativas no identificadas en el escrito de interposición del recurso, sólo cabe acudir, en tiempo y forma, a los mecanismos de la acumulación o de la ampliación previstos en los artículos 35 y 36 de la Ley Jurisdiccional, consistentes en acumular en un mismo proceso o ampliar el recurso respecto a las pretensiones que se deduzcan frente a varios actos administrativos, disposiciones o actuaciones cuando unos sean reproducción, confirmación o ejecución de otros o entre ellos haya una conexión directa, ahora bien, conviene dejar claro desde este momento que, lo que siempre está vedado para la parte actora es solicitar la acumulación o la ampliación del recurso en el trámite de conclusiones y  así lo establece la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 2008, cuando afirma con claridad que: «en dicho trámite no cabe la ampliación del recurso contencioso-administrativo en virtud de lo establecido concordadamente en los artículos 36 y 65.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa».

EL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA Y LA DESVIACIÓN PROCESAL-

Tal y como hemos dejado apuntado, en el proceso contencioso administrativo ordinario, existen cuatro momentos o etapas sucesivos en que el particular plantea su petición. La solicitud en vía administrativa (con o sin recurso de reposición o alzada), el escrito de interposición, el escrito de demanda y el escrito de conclusiones. En esos cuatro momentos debe reinar una congruencia o sustancial similitud de manera que la desviación se penaliza con la desestimación.

La divergencia entre estos trámites, provoca lo que usualmente conocemos como el vicio de “desviación procesal”.

La “desviación procesal” admite un triple supuesto:

A)  Discrepancia entre lo impugnado en vía administrativa y lo impugnado en vía contencioso-administrativa.

No obstante, no puede perderse de vista que el artículo 56.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, introduce una precisión muy importante en relación con la desviación procesal, al disponer que en el escrito de demanda se han de consignar con la debida separación los hechos, los fundamentos de Derecho y “las pretensiones que se deduzcan, en justificación de las cuales podrán alegarse cuantos motivos procedan, hayan sido o no planteados ante la Administración”.

La distinción entre ambas figuras, pretensiones y motivos, ha sido objeto de multitud de sentencias en las que se ha venido argumentando que lo determinante a la hora de apreciar la ya citada desviación procesal es la existencia de una alteración sustancial de los hechos o de la petición formulada ante la Administración en relación con el acto administrativo impugnado, no incurriéndose en desviación procesal cuando lo que se aducen son nuevos argumentos no alegados en el procedimiento administrativo con el objeto de fundamentar la pretensión ya aducida.

En palabras del Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 9 de noviembre de 2015 “lo importante y decisivo desde el punto de vista del pretendido carácter revisor de la Jurisdicción es que no haya variación sustancial de los hechos ni de la petición deducida ante la Administración”.

B) Discrepancia entre el objeto impugnatorio delimitado en el escrito de interposición y el objeto impugnatorio delimitado en la demanda.

Así afirma la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de Mayo de 2010 (rec.2338/2006) que “El planteamiento (del demandante) no puede ser acogido pues el mero cotejo de los escritos de interposición del recurso contencioso- administrativo y de demanda pone de manifiesto que entre esos dos escritos ha habido un cambio sustancial en el objeto de impugnación.”

C) Discrepancia entre el objeto impugnatorio delimitado en la demanda y el objeto impugnatorio expuesto en el escrito de conclusiones, cuestión que va a ser objeto de estudio más exhaustivo.

Sentado lo anterior, debemos tener en cuenta que en el momento de realizar la labor de concordancia en la posición de las partes en tales escenarios, exige distinguir entre pretensiones, motivos o cuestiones y argumentos jurídicos en desarrollo de los mismos.

La Sentencia del Tribunal Constitucional número 278/2006, de 25 de septiembre advierte del diferente grado de vinculación de los órganos judiciales, en su función decisoria, distinguiendo según que se examinen pretensiones, motivos o argumentaciones jurídicas formuladas por las partes.

En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 junio 2008, afirma que “La congruencia es una exigencia procesal de la sentencia, en virtud de la cual se precisa la concurrencia de una elemental simetría entre las pretensiones y motivos esgrimidos por las partes en el proceso y el contenido de la sentencia. De manera que las pretensiones se fundamenten a través de concretos motivos de impugnación o cuestiones, y que estas cuestiones o motivos de invalidez alegados precisan, a su vez, de una inevitable argumentación jurídica. Por tanto, distinguimos, a tenor de la diferente intensidad de esta exigencia, entre pretensiones y cuestiones, también argumentos, para que la Sala se pronuncie no solo sobre las primeras, las pretensiones, sino que también requiere que lo haga sobre la base de los motivos de impugnación y de las correlativas excepciones u oposición que se han planteado ante el órgano jurisdiccional. Salvedad hecha de los argumentos jurídicos, que no integran la pretensión ni constituyen, en rigor, cuestiones, sino el discurrir lógico del razonamiento esgrimido por las partes que el Tribunal no ha de seguir forzosamente de modo mimético”.

Ha de tenerse en cuenta, en todo caso, que como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de Mayo de 2010 la desviación procesal no es subsanable. En efecto, como afirma la citada sentencia: “es indudable que la discordancia que aquí nos ocupa va mucho más allá de un simple error en la calificación o denominación de un recurso. Por ello mismo, tampoco cabe considerar que se haya infringido el artículo 138.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, pues aquí no se trata de una deficiencia formal del escrito de demanda cuya subsanación pudiese ser requerida conforme a lo previsto en ese precepto -o, más específicamente, aunque la parte recurrente no lo invoca, en el artículo 56.2 de la misma Ley- sino de una sustancial alteración del objeto del debate”.

 

LAS CONCLUSIONES EN EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.

Según el art. 62.1 LJCA, las partes pueden solicitar el trámite escrito de conclusiones, mediante otrosí en el escrito de demanda o en el de contestación , o mediante un escrito que presenten en el plazo de cinco días desde que se les notifica la conclusión del período de prueba.

Con independencia de la previsión de la doble posibilidad de trámite de vista o conclusiones, la regulación de estas últimas, se contiene en el art. 64 cuando dispone que: “1. Cuando se acuerde el trámite de conclusiones, las partes presentarán unas alegaciones sucintas acerca de los hechos, la prueba practicada y los fundamentos jurídicos en que apoyen sus pretensiones.

2. El plazo para formular el escrito será de diez días sucesivos para los demandantes y demandados, siendo simultáneo para cada uno de estos grupos de partes si en alguno de ellos hubiere comparecido más de una persona y no actuaran unidos bajo una misma representación.

3. El señalamiento de día para votación y fallo se ajustará al orden expresado en el apartado 1 del artículo anterior.

4. Celebrada la vista o presentadas las conclusiones, el Juez o Tribunal declarará que el pleito ha quedado concluso para sentencia, salvo que haga uso de la facultad a que se refiere el apartado 2 del artículo 61, en cuyo caso dicha declaración se hará inmediatamente después de que finalice la práctica de la diligencia o diligencias de prueba acordadas”.

Contenido de las conclusiones

Tal y como acabamos de reseñar, establece el precepto que el trámite de conclusiones, se sustanciará por escrito conteniendo unas sucintas alegaciones sobre los hechos, la prueba practicada y los fundamentos jurídicos en los que apoyen sus pretensiones, prescripción que viene a delimitar el contenido del ciado escrito.

De forma sintética, podemos afirmar que el escrito de conclusiones debe cumplir las siguientes finalidades:

a) Ser un resumen de las alegaciones contenidas en los escritos de demanda y contestación;

b) Valorar los resultados de las pruebas practicadas;

c) Replicar, en su caso, las argumentaciones realizadas por los demandados en sus escritos de contestación, que, a su vez, podrán ser contradichos por los demandados en sus respectivos escritos de conclusiones.

Sin embargo, pese a la aparente claridad de la regulación legal, aparecen una serie de interrogantes, cuya respuesta no siempre es sencilla y en ocasiones tampoco homogénea en los distintos órganos judiciales.

El primer y más importante interrogante, nos obliga a plantearnos si pueden incorporarse en el escrito de conclusiones cuestiones que no hayan sido suscitadas en los escritos de demanda y contestación.

La respuesta a esta cuestión nos las ofrece, entre otras, la sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2014 que procede a despejar la viabilidad de una cuestión nueva introducida en trámite de conclusiones. Al respecto declara la Sala que “para ello es preciso tomar en cuenta el art. 65 LJCA en cuanto veda la introducción de cambio en las pretensiones mas no de una nueva argumentación jurídica”.

En la sentencia de 29 de noviembre de 2011 (casación 338/2009 ) se mantiene la misma interpretación señalando: “… es en los escritos de demanda y contestación donde deben consignarse con la debida separación los hechos, los fundamentos de derecho y las pretensiones que se deduzcan en justificación de las cuales podrán alegarse cuantos motivos procedan, hayan o no sido planteados ante la Administración ( artículo 56 de la Ley de esta Jurisdicción ), sin que en el escrito de conclusiones puedan plantearse cuestiones que no hayan sido suscitadas en los escritos de demanda y contestación ( artículo 65.1 de la Ley de esta Jurisdicción ).”

Más recientemente, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en la sentencia de 21 de Octubre de 2015, recuerda y precisa la funcionalidad del escrito de conclusiones, al afirmar que “El artº 64.1 de la LJCA es categórico, el escrito de conclusiones no tiene por finalidad la impugnación de trámites ya precluidos o combatir deficiencias producidas en la tramitación del procedimiento, sino en exclusividad realizar un resumen -alegaciones sucintas- de los hechos alegados, de las pruebas y de los fundamentos jurídicos que apoyen las pretensiones; este es el contenido del escrito de conclusiones, y no un escrito a modo de réplica a la contestación a la demanda con planteamiento de cuestiones nuevas, tal y como hizo la parte recurrente.”

 

Indemnización de daños y perjuicios.

El art. 31.2 de la LJCA, incluye dentro de las pretensiones de las partes, el reconocimiento de una situación jurídica individualizada y la adopción de las medidas adecuadas para el pleno restablecimiento de la misma, entre ellas la indemnización de los daños y perjuicios, cuando proceda.

Respecto a la posibilidad de incorporar en el trámite de conclusiones la solicitud de indemnización de daños y perjuicios, la respuesta jurisprudencial ha sido afirmativa, basándose en el contenido del art. 65.3 LJCA, cuando afirma que “En el acto de la vista, o en el escrito de conclusiones, el demandante podrá solicitar que la sentencia formule pronunciamiento concreto sobre la existencia y cuantía de los daños y perjuicios de cuyo resarcimiento se trate, si constasen ya probados en autos.”

Efectivamente, el Tribunal Supremo ha venido aceptando (vid. STS de 22 de septiembre de 2003) que «la solicitud de indemnización de los daños y perjuicios constituye una pretensión singularizada en la LJCA por un régimen especial, conforme al cual puede interesarse, desde el principio, en vía administrativa, o puede también acumularse en la vía jurisdiccional tanto a una pretensión de anulación de un acto administrativo como a una pretensión de cese de una actuación administrativa material constitutiva de vía de hecho. Y ello no sólo en la demanda, como medida adecuada para el restablecimiento de una situación jurídica individualizada, conforme a los artículos 41, 42 y 44 de la Ley de la Jurisdicción de 1956 (art.31.2 y 34 LJCA de 1998), sino incluso incorporando la petición en el momento de la vista o de las conclusiones, según el artículo 79.3 LJ de 1956 (art.65.3 LJCA de 1998). Posibilidad esta, que responde a la concepción que tiene la Ley de la petición de indemnización de daños y perjuicios como una petición adicional de la pretensión de anulación del acto o de cese de la actuación constitutiva de vía de hecho, siempre claro está que los daños consten probados en autos». En base a esta doctrina, el Alto Tribunal ha estimado recursos de casación (por todos, vid. STS 3ª, Sección 6ª, 26/09/2006, RC 3828/2003) en los que no se comparten los planteamientos de algunos Tribunales de instancia, según los cuales ni en el escrito de interposición del recurso ni en el de ampliación se hace referencia a dichas peticiones de indemnización, añadiendo que en el escrito de interposición es fundamental determinar con exactitud el acto objeto de impugnación por cuanto que esa delimitación es el marco preciso en el que han de quedar explicitadas las pretensiones, haciendo referencia al carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa y la exigencia de un acto administrativo previo desestimatorio de tal pretensión. Y es que, mientras en el escrito de interposición del recurso se identifica el acto impugnado (art.45.1 LJCA), la determinación de las pretensiones que se ejercitan debe efectuarse en la demanda (art.56.1 LJCA), y si bien es cierto que no pueden incorporarse a la misma pretensiones nuevas no sometidas al pronunciamiento de la Administración, la particularidad de la pretensión de indemnización de daños y perjuicios es que puede hacerse valer directamente en la demanda, como consecuencia de la anulación del acto impugnado y reconocimiento de la situación jurídica individualizada”.

Sin embargo, el propio Tribunal ha afirmado que , la posibilidad contemplada en el art. 65.3 de la LJCA, que permite solicitar en el acto de la vista o en el escrito de conclusiones un pronunciamiento concreto sobre la existencia y cuantía de los daños y perjuicios cuyo resarcimiento se trate, si constasen ya probados en autos,, tan solo comprende aquellas indemnizaciones directamente vinculadas con la pretensión de nulidad del acto impugnado, pero en ningún caso abarca una petición de indemnización basada en una nueva causa de nulidad del acto o una petición de responsabilidad independiente y no anudada a la previa declaración de nulidad de un acto, esgrimida de forma novedosa en el escrito de conclusiones, pues ello integra una pretensión autónoma que no puede ser planteada en este trámite del proceso.

Así la sentencia de 16 de Marzo de 2012 precisa que “En efecto, el art. 31.2 de la Ley Jurisdiccional 29/1998 no habilita la articulación procesal de pretensiones indemnizatorias no ligadas a la anulación del acto administrativo impugnado, y planteadas, por ende, de forma independiente de la anulatoria esgrimida con carácter principal en la misma demanda. Al contrario, la pretensión indemnizatoria que ese precepto contempla es la de carácter accesorio, que se anuda a la principal”. En el mismo sentido y con mayor claridad se había pronunciado ya la sentencia de fecha 30 de Octubre de 2009, al razonar que: “Más concretamente, respecto de las pretensiones de indemnización de daños y perjuicios, este Tribunal Supremo tiene dicho que cuando se articulan sin vinculación directa con la actuación impugnada, deben ser previamente formuladas en vía administrativa”.

Un supuesto singular es el resuelto por la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2018, en la que, se ejercitaba una acción de responsabilidad patrimonial sobre la base de unos hechos donde se solicita una determinada cantidad. Según la Sentencia de instancia, para poder dar cantidad superior a la pedida en vía administrativa, se exigía como requisito, que la parte debía poner de relieve la divergencia fáctica o jurídica que le llevaba a una alteración sustancial de la cantidad solicitada. La Sala de instancia, afirma conocer la doctrina del Tribunal Supremo que permite la variación de las cantidades solicitadas vía responsabilidad patrimonial, pero exige que dicha variación se apoye en un cambio en la base fáctica o jurídica que lo permita, por lo que, al no haber actuado así la parte en el caso enjuiciado, la Sala fija como límite la cantidad pedida en vía administrativa.

El recurso de casación planteado por la recurrente fue desestimado, si bien, la sentencia del Tribunal Supremo no entra a valorar esta tesis, dados los términos en los que fue planteado el recurso.

 

Posibilidad de aportación de documentos

Una tercera cuestión polémica es la relativa a la posibilidad de aportar o acompañar documentos al escrito de conclusiones.

Según el artículo 56 LJCA, los documentos que se vayan a aportar como prueba han de presentarse con los escritos de demanda y contestación, y si no obran en poder de las partes, ha de designarse el archivo, oficina, protocolo o persona en cuyo poder se encuentren. De hecho, después de la demanda y contestación no se admitirán a las partes más documentos que los que se hallen en alguno de los casos previstos para el proceso civil (artículos 269 y ss. LEC) y lo previsto en el artículo 56.4 LJCA, esto es, los que tengan por objeto desvirtuar alegaciones contenidas en las contestaciones a la demanda y que pongan de manifiesto disconformidad en los hechos, antes de la citación de vista o conclusiones.

Consecuentemente, como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 2010 “El trámite de conclusiones no es el momento procesal oportuno para la presentación de los documentos pretendidos cuando están fechados antes del momento de la presentación del escrito de demanda, o siendo de fecha posterior resultan ajenos al objeto del proceso”

En definitiva, a fala de regulación específica, habrá de estarse a las reglas sobre aportación de documentos en el proceso civil y, singularmente, en el art. 270 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

 

La subsanación del requisito de capacidad del art. 45 2.d9c LJCA: La denominada "autorización corporativa para recurrir"

No obstante, lo que acabamos de afirmar, existe un supuesto en el que, si resulta posible la aportación documental en el trámite de conclusiones, si bien conviene aclarar que no se trata de documentos con finalidad probatoria, sino para integrar el requisito de capacidad de la parte demandante.

De acuerdo con el art. 45.2 d) de la LJCA al escrito de demanda se acompañará “El documento o documentos que acrediten el cumplimiento de los requisitos exigidos para entablar acciones las personas jurídicas con arreglo a las normas o estatutos que les sean de aplicación, salvo que se hubieran incorporado o insertado en lo pertinente dentro del cuerpo del documento mencionado en la letra a) de este mismo apartado”.

Pues bien, incumplido dicho requisito, si la demandada plantea tal cuestión en el trámite de contestación a la demanda, puede y debe la parte demandante subsanar tal defecto, con la portación documental en el trámite de conclusiones.

Según la Sentencia de 7 de febrero de 2014 “Dicho defecto procesal ha sido alegado por la parte demandada en su escrito de contestación a la demanda; y, por lo tanto, ha podido ser subsanado por la parte demandante en la fase probatoria y de conclusiones según exige y posibilita el art. 45.3 de la Ley Jurisdiccional, que recoge una larga tradición constitucional al efecto, como exigencia dimanante del derecho a la tutela judicial efectiva consagrada en el art. 24.1 de la Constitución, en su vertiente de derecho de acceso al proceso ( Sentencias del T.C. 64/1992, de 29 de Abril; 247/91; 95/1989; 36/1986;...) Pese a dicha posibilidad, dicha parte no ha desplegado actividad alguna enderezada a corregir tal omisión, tal y como viene a ratificar su escrito de conclusiones; en donde se sigue sin aportar principio probatorio alguno que nos permita concluir el cumplimiento de la referida formalidad o su innecesariedad según sus normas específicas, no bastando para ello el poder para pleitos (conforme exige el principio de la carga de la prueba, art. 217 de la L.E. Civil )”. En el mismo sentido se pronuncia la STC 12/2017 de 30 de enero.

 

Alegación de causas de inadmisibilidad

Otra cuestión problemática es la referente a la posibilidad de introducir o alegar causas de inadmisibilidad del recurso en el trámite de conclusiones.

La Sentencia de 30 de mayo de 2004, establece la doctrina general de la imposibilidad de introducir causas de inadmisibilidad en el trámite de conclusiones. Señala la referida sentencia que “En su primer motivo de casación, el Ayuntamiento de …… alega que la sentencia recurrida ha infringido el artículo 67 LJ, al no haberse pronunciado sobre una causa de inadmisibilidad propuesta por él en su escrito de conclusiones. Este motivo de casación no puede prosperar tal como aparece planteado. El escrito de conclusiones tiene como finalidad ofrecer a las partes la posibilidad de hacer una crítica de la prueba practicada, en relación a ésta concretar las alegaciones formuladas en sus escritos de demanda y contestación, y combatir las formuladas por las demás partes. No es, en cambio, momento hábil para formular nuevas pretensiones, ni causas de inadmisibilidad no opuestas en el escrito de contestación a la demanda”.

Este mismo criterio se ha seguido en relación con la alegación de prescripción en materia tributaria. La STS 3 de diciembre de 2009, recuerda que: “Antes de nada, debemos rechazar que se haya producido la incongruencia omisiva que denuncia la representación procesal del Sr. …... Ciertamente, la Sentencia impugnada en esta sede no se pronuncia sobre la existencia de prescripción por haberse interrumpido injustificadamente las actuaciones de la inspección durante más de seis meses desde la firma de las actas hasta la notificación de la liquidación tributaria. Pero lo cierto es que, como reconoce el actor, esta cuestión no fue formulada en el escrito de demanda contencioso-administrativa, sino en el escrito de conclusiones presentado el 7 de diciembre de 2002, en el que se enunciaba como «un nuevo motivo» que servía de «apoyo» a la «pretensión de anulación de la liquidación impugnada» (pág. 1 del escrito). Y esta circunstancia, como esta Sala ha tenido ocasión de señalar en reiteradas ocasiones, eximía al Tribunal de instancia del deber de pronunciarse sobre el asunto en virtud del art. 65.1 LJCA, que establece que «en el acto de la vista o en el escrito de conclusiones no podrán plantearse cuestiones que no hayan sido suscitadas en los escritos de demanda y contestación».

No obstante, esta doctrina general, existe algún supuesto excepcional, en el que tal posibilidad ha sido admitida, concretamente en un supuesto de concurrencia o no de legitimación.

En efecto, en la Sentencia de 30 de junio de 2008, se planteó la posibilidad de esgrimir causas de inadmisibilidad en trámite de conclusiones, por no haber acreditado la condición de herederos los recurrentes, no justificando el título de su legitimación.

Según el tenor literal de la referida resolución: “En efecto, la sentencia recurrida no hace sino examinar y resolver las causas de inadmisibilidad del recurso aducidas por la Administración demandada en su escrito de conclusiones. Podrá cuestionarse si la respuesta dada por la Sala de instancia al declarar la inadmisibilidad del recurso es o no ajustada a derecho -de ello nos ocuparemos al examinar los demás apartados del recurso de casación- pero no puede ser tachada de incongruente pues viene a resolver cuestiones y pretensiones expresamente planteadas en el proceso. Y no cabe objetar que las causas de inadmisibilidad no habían sido planteadas en momento procesal oportuno, al haberlas alegado el Ayuntamiento de Vigo en su escrito de conclusiones, pues el fallecimiento del recurrente originario y subsiguiente personación de los ahora recurrentes son hechos sobrevenidos con posterioridad a la contestación a la demanda, de manera que el Ayuntamiento planteó las que a su juicio eran razones bastantes para la inadmisión en el primer momento procesal hábil para formular tal alegación, esto es, en su escrito de conclusiones”.

En definitiva, la sentencia admite la posibilidad de plantear este tipo de cuestiones en el trámite de conclusiones, cuando las circunstancias que han dado lugar a su posible concurrencia se producen con posterioridad al escrito de contestación a la demanda, momento procesal oportuno, con carácter general para su planteamiento, al margen del supuesto de las denominadas alegaciones previas, previstas en el art. 58 de la LJCA.

 

CONCLUSIONES Y PROCEDIMIENTO ABREVIADO

Una cuestión que genera cierta polémica es si el procedimiento abreviado regulado en el artículo 78 de la Ley de la Jurisdicción Contenciosa-Administrativa -LJCA- prevé, o no, el trámite de conclusiones en el acto de vista a pesar de que no se haya practicado prueba en el mismo.

Hay que recordar, que en el procedimiento abreviado que se regula en el artículo 78 de la LJCA, cuando se propone y practica prueba lo normal es que el Juez confiera a las partes el trámite de conclusiones, ahora bien, cuando la misma no se ha practicado, bien porque no se haya propuesto, bien porque habiendo sido propuesta se haya inadmitido, hay jueces que consideran que el trámite de conclusiones es superfluo y que, por tanto, no es preciso conferir el mismo pues no hay nada sobre lo que concluir o informar.

Esta interpretación puede tomar su base del contenido del Art. 78. 19 “Tras la práctica de la prueba, si la hubiere, y, en su caso, de las conclusiones, oídos los Letrados….”, es decir entendiendo el término “en su caso”, como una posibilidad de terminar el proceso sin dicho trámite.

La cuestión practica se ciñe a determinar si cuando no se ha practicado prueba en el acto de vista, la decisión de si se confiere, o no, trámite de conclusiones es una decisión del Juez o si, por el contrario, el trámite depende de la decisión de las partes.

Según el artículo 78.11 LJCA, “Cuando de las alegaciones de las partes se desprenda la conformidad de todos los demandados con las pretensiones del actor, el carácter meramente jurídico de la controversia, la ausencia de proposición de la prueba o la inadmisibilidad de toda la prueba propuesta, y las partes no deseasen formular conclusiones, el Juez apreciará tal circunstancia en el acto y, si ninguna parte se opusiere, dictará sentencia sin más dilación.

Formulada oposición, el Juez resolverá estimándola, en cuyo caso proseguirá la vista conforme a lo reglado en los apartados siguientes, o desestimándola en la misma sentencia que dicte conforme a lo previsto en el párrafo anterior, antes de resolver sobre el fondo, como especial pronunciamiento.”

La interpretación literal abona la tesis de que corresponde a las partes, y no al juez, la apertura del trámite de conclusiones en el acto de vista, cuestión, por otro lado, que no es extraña en el proceso contencioso-administrativo, ya que una regla similar rige para el procedimiento ordinario, tal y como se establece en el artículo 62.3 LJCA.

En definitiva, no depende del Juez, sino de las partes, y especialmente de la parte actora, que haya, o no, trámite de conclusiones en el acto de vista del procedimiento abreviado, algo, por otro lado, lógico, pues es bastante habitual encontrarse con contestaciones a la demanda sorpresivas que merecen su debida réplica.

En este sentido como afirman Arnaldo Alcubilla y Fernández (Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Comentarios a la Ley 29/1998), resultan de aplicación las reglas del procedimiento ordinario, esto es, pese al supuesto de que una parte renuncie y la otra no “será aplicable el procedimiento ordinario: serán preceptivas las conclusiones si ambas partes lo solicitan, si lo solicita el demandante o cuando, solicitándolo sólo el demandado, se hubiera practicado prueba”.

 

UN SUPUESTO CONTROVERTIDO Y GENERAL

La Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 2018, rec. 2841/2017, ha tenido que determinar el sentido del art. 65 de la Ley Jurisdiccional, cuando, en su apartado primero, prohíbe, tanto en los escritos de conclusiones como en la vista, el planteamiento de cuestiones que no hayan sido suscitadas en los escritos de demanda y contestación.

La Sentencia referida, trae causa del recurso de casación interpuesto frente a la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias que desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto frente al acuerdo de aprobación de la adaptación del Plan General de Ordenación de Las Palmas de Gran Canaria. El único fundamento de la impugnación desarrollado en la Demanda se basó en la concurrencia de desviación de poder. Sin embargo, en el escrito de conclusiones, se innovaron los motivos de impugnación en relación con la ausencia de la debida motivación y justificación del acuerdo impugnado 8conviene aclarar que tal cambio se produjo por cuanto con posterioridad a la formulación de la demanda, se había desestimado la impugnación el Plan por desviación de poder mediante sentencia firme, por lo que la parte en conclusiones planteó en su lugar, la falta de motivación).

El planteamiento del recurso de casación llevó a la Sala de admisiones del Tribunal Supremo, en virtud de Auto de 28 de abril de 2017, a su admisión; resolución que vino a concretar el interés casacional del siguiente modo:“2.-Precisar que la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en determinar si, introducir una nueva causa de nulidad en el escrito de conclusiones, distinta de la alegada en la demanda como soporte fundamentador de la pretensión de nulidad, es un argumento jurídico nuevo, como plantea la recurrente, o, por el contrario y como sostiene la sentencia, es un nuevo motivo, y, aun cuando se entendiera que se trata de un nuevo motivo, si puede ser rechazado por la sentencia (sin necesidad de hacer uso de la facultad otorgada por el art. 33. 2 LJCA), una vez que la demandada y codemandadas contestaron –en sus respectivos escritos de conclusiones-a ese nuevo ‘argumento jurídico’ o ‘motivo’ de pretensión de nulidad”.

En consecuencia, para el Tribunal Supremo, la cuestión a determinar pasaba por resolver si el hecho de incorporar, en el escrito de conclusiones, una nueva casusa de nulidad representa un simple argumento nuevo o si, como asume la Sentencia recurrida, es un nuevo motivo de impugnación, lo que, en su caso, estaría vedado. Complementariamente, el Tribunal Supremo entiende que, también, debe verificar, si en caso de estar ante un motivo nuevo, sería procedente su valoración y enjuiciamiento, cuando los demandados han replicado, en cuanto al fondo, a ese motivo novedoso.

La sentencia señala que procede resolver si la alegación de falta de motivación en el escrito de conclusiones constituye una cuestión nueva o simplemente un nuevo argumento. Y a este respecto se ofrece una respuesta negativa, ya que se trataría de dos vicios diferentes, al no poder confundirse la “desviación de poder” con la “falta de motivación”, añadiendo que :“En conclusión, no es lo mismo plantearse si el PGOU 2012 contenía en su Memoria y en el resto de la documentación razones que justificaran la ordenación del Canódromo, que plantearse si la nueva ordenación, aún motivada y justificada, se había introducido para alcanzar un fin distinto del establecido por el ordenamiento jurídico”.

A continuación, la Sala aborda el fundamento de la prohibición del art. 65 de la Ley Jurisdiccional, que se vincula con la preservación de los principios de contradicción y de prueba, que se verían negativamente afectados si se posibilitara la introducción de cuestiones nuevas.Y es, precisamente, este fundamento de mantenimiento de los principios de contradicción lo que permite resolver la cuestión.

En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 2003 (recurso de casación 1.700/2001) cuando prescribe que: “La ratio legis no es otra que preservar los principios fundamentales de contradicción (auditur ex altera pars) y de prueba (da mihi Facttum, dabo tibi ius), los que se conculcarían de permitir al demandante introducir en su escrito de conclusiones cuestiones nuevas, que deberían haber sido objeto del debate procesal y consiguientemente de prueba”.

A continuación, entra la sentencia a resolver acerca de la trascendencia de que los demandados hayan argumentado en relación con la cuestión nueva en sus escritos de conclusiones siendo la respuesta, cuando la Administración y la codemandada entraron a evaluar la nueva cuestión con carácter supletorio de su inadmisión por violación del art. 65 de la Ley procesal administrativa.

 

PLANTEAMIENTO DE LA TESIS

Según establece el art. 33.1. LJCA: “Los órganos del orden jurisdiccional contencioso-administrativo juzgarán dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de los motivos que fundamenten el recurso y la oposición”.

Tal previsión es semejante, pero no idéntica a la referida al  juez civil que debe resolver los litigios en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales (art. 216 LEC).

Pese a tal declaración, ha de significarse que los poderes del juez administrativo son más intensos en esta materia que los que asisten al juez civil. Uno de estos poderes lo recoge el art. 33.2 LJCA en el que, tras la consagración del principio de congruencia, se habilita al órgano judicial para introducir de oficio una cuestión nueva en el debate, no suscitada por las partes, abriendo un trámite de audiencia. A esta iniciativa se denomina en la práctica forense plantear la tesis.

Como afirma Dimitry Berberoff “Cabría interrogarse sobre la razón que impulsa al legislador a ampliar los poderes del juez contencioso allende las pautas que le suministran las partes, a efectos de que decida la contienda mediante unos motivos que no han sido aducidos, si bien respetando la infranqueable barrera de la contradicción, habida cuenta de que los ha de exponer a los interesados y concederles un plazo común de diez días para que formulen las alegaciones que estimen oportunas.

Los intereses públicos en liza, subyacentes en todo proceso contencioso-administrativo, matizan, de esta manera, ciertos dictados de la justicia rogada, lo que conduce a depurar la ilegalidad del acto administrativo o de la disposición general impugnados a través de parámetros que rememoran la rancia distinción entre verdad material y verdad formal, alentando la primera, pues, lejos de la autonomía de la voluntad y del disfrute subjetivo de los derechos, propios del ámbito privado, el ordenamiento administrativo decanta facultades y obligaciones a favor de los ciudadanos o de la Administración, en la medida que el interés general lo permita o lo requiera”.

Por su parte, justifica esta previsión Joaquin Bernaldo de Quirós, al afirmar que “como la jurisdicción contencioso administrativa también contribuye a la mejor administración velando por la legalidad de la actuación de la misma, no es razonable que la parte discrepante tenga el monopolio de la identificación del vicio en la resolución. Por eso se permite que el tribunal introduzca motivo distinto al alegado por la parte. Pero sólo como refuerzo del vicio de nulidad o de anulabilidad. Precisamente para no permitir que una actuación nula o anulable permanezca “

Ahora bien, como excepción que es del principio dispositivo, la doctrina alerta de que debe hacerse un uso moderado de esta facultad, que puede poner en riesgo otros valores importantes, como la imparcialidad del juez o la igualdad de las partes, pues con él se puede introducir una causa de nulidad que el recurrente no ha suscitado y que podría alterar el sentido del fallo.

En cuanto al trámite a seguir para el uso de estas facultades, la jurisprudencia ha insistido en que: “Los artículos 33.2 y 65.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción confieren un margen al Tribunal de instancia para fundar su decisión, aunque para sustentarla en motivos no alegados en el debate debe someter previamente la cuestión a la consideración de las partes, para así salvaguardar los principios de contradicción y congruencia”.

Siendo esta la doctrina general, existen una serie de supuestos que plantean algunos problemas específicos, a los que vamos a tratar de dar respuesta a continuación.

Antes de entrar a examinar los supuestos concretos, podemos hacer referencia a la Sentencia de 7 de junio de 2018. . En la referida sentencia el Auto de admisión del recurso de casación señaló que “la cuestión que precisa ser esclarecida consiste en determinar "si atendidas las circunstancias del caso podía apreciar la Sala de instancia como causa de nulidad del plan la infracción de las normas reguladoras del estudio económico financiero como documento integrante del contenido de las normas subsidiarias anuladas por aquélla". Y, por otra parte, las normas que deberán ser objeto de interpretación son: "los artículos 33 LJCA y 218 LEC en relación con el artículo 24.1 CE " 3°)

El problema que se planteaba consistía en determinar si tal causa de nulidad del Plan, causa acogida por la sentencia había o no sido introducida en el debate por las partes.

La sentencia, que va a desestimar el recurso, recoge la doctrina general en esta materia y razona que “Como hemos señalado en la sentencia de 11 de octubre de 2012, ““En el proceso contencioso-administrativo tanto las pretensiones como los motivos de oposición y las objeciones de admisibilidad se hacen valer mediante argumentaciones jurídicas y el artículo 33.1 de la de la Ley reguladora de esta Jurisdicción exige que los órganos del orden jurisdiccional contencioso-administrativo juzguen dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de los motivos que fundamenten el recurso y la oposición”“. Ello sin perjuicio de que el órgano judicial dispone de la facultad de introducir en el debate procesal motivos no apreciados por las partes, ya sea en el trámite de la vista o conclusiones o en el momento de dictar sentencia ( artículos 65.2 y 33.2 de la misma Ley ).

Ahora bien, como recuerda la STC 278/2006, lo anterior, ““no comporta que el Juez esté constreñido por las alegaciones y razonamientos jurídicos de las partes. A salvo las particularidades de las normas sancionadoras, el principio procesal plasmado en los aforismos iura novit curia y da mihi factum, dabo tibi ius permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque no hayan sido invocadas por los litigantes, pudiendo así recurrir a argumentaciones jurídicas propias distintas de las empleadas por las partes, si conducen a aceptar o rechazar las pretensiones deducidas o los motivos planteados por las mismas (desde la inicial STC 20/1982, de 5 de mayo, FJ 2, hasta la más reciente STC 116/2006, de 24 de abril, FJ 8)”“.

Por otro lado, debe tenerse en cuenta que la Sentencia de esta Sala de 16 de abril de 2007 (FJ Cuarto) establece que “los arts. 33.2 y 65.2 tienden a conceder una cierta libertad al juzgador para motivar su decisión siempre que someta previamente a la consideración de las partes los nuevos motivos o cuestiones para salvaguardar los principios de contradicción y congruencia. Pues, como recuerda la sentencia de este Tribunal de fecha 27 de marzo de 1992, para que los Tribunales de este orden jurisdiccional puedan tomar en consideración nuevos motivos, no alegados por las partes es preciso, so pena incurrir en incongruencia, que los introduzcan en el debate, ya en el trámite de vista o conclusiones - art. 79.1 y 2 de la Ley Jurisdiccional [de 1956 ]-, ya en el momento inmediatamente anterior a la sentencia - art. 43.2 de la misma [LJCA /1956 ]-, siendo indiferente a estos efectos la naturaleza de tales motivos, de mera anulabilidad o de nulidad absoluta, pues sólo así queda debidamente garantizado el principio de contradicción”“.

POTESTAD U OBLIGACIÓN DE PLANTEAR LA TESIS

Esta cuestión ha sido resuelta por la jurisprudencia. Así, según la sentencia de 27 de septiembre de 2018, después de recordar que el derecho a la tutela judicial efectiva "implica que las partes que intervienen en un proceso no pueden desentenderse de su ordenación, estando obligadas a cumplir con diligencia los deberes procesales que pesan sobre ellas, formulando sus peticiones en los trámites y plazos que la ley establezca (sentencia del Tribunal Constitucional 68/1991)" añade que " En relación con el art. 33.2, olvida la parte que su contenido tiene un carácter de tipo prohibitivo y no imperativo respecto de la conducta procesal a seguir por los órganos judiciales", es decir, "el art. 33.2, lo que prohíbe es que la Sala se extralimite de los términos en los que se ha planteado el debate procesal", pero lo que no hace es contemplar un derecho de la parte a que el Juez haga uso de esa facultad, cuyo ejercicio a él solo le corresponde.

En contra de este criterio Dimitry Berberoff sostiene que “Expresada esta somera justificación, la siguiente etapa del camino conduce a averiguar si, en el caso de que el juez repare en la existencia de esos nuevos motivos, está obligado o meramente facultado para considerarlos. La duda no es baladí, ante la contradicción aparente del art. 33,2 LRJCA y del art. 65,2 LRJCA, pues, si el primero parece impetrarlo (a través del término imperativo someterá, el segundo dulcifica esa labor si lo juzga oportuno.

En mi opinión, una discrecionalidad del juez, mal entendida, podría dar lugar a resultados contrarios a ese interés general cuya protección ha de deparar el proceso contencioso administrativo, por lo que, si ha de postergarse cualquier atisbo de voluntarismo en su tutela, la respuesta a la duda esbozada se inclina hacia la obligatoriedad de resolver en derecho, incluso con argumentos no esgrimidos por las partes, predicándose el carácter facultativo respecto de la mera posibilidad de dar traslado en el acto de la vista o en las conclusiones”.

 

PLANTEAMIENTO DE LA TESIS E IMPUGNACIÓN DE DISPOSICIONES GENERALES

El artículo 33.3 LJCA, admite la posibilidad de extender el objeto del recurso, en virtud del cual se han impugnado directamente unos determinados preceptos de una disposición administrativa de carácter general, a otros preceptos de la misma disposición por razones de conexión o consecuencia con los preceptos recurridos, pero, dando audiencia por un plazo común de 10 días a las partes mediante la oportuna providencia.

En este supuesto, se admite la posibilidad de que el órgano judicial enjuicie preceptos que no han sido siquiera recurridos por las partes, apartándose no ya de los motivos que éstas hayan articulado como fundamento de sus pretensiones, sino de la pretensión misma, ampliándose el objeto material de ésta para integrar en su seno a preceptos relacionados por razones de conexión o consecuencia. Esta redacción y posibilidad recuerda,  a la que se atribuye en la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional, cuyo artículo 39.1 dispone que «Cuando la sentencia declare la inconstitucionalidad, declarará igualmente la nulidad de los preceptos impugnados, así como, en su caso, la de aquellos otros de la misma Ley, disposición o acto con fuerza de Ley a los que deba extenderse por conexión o consecuencia».

La reciente Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 29 de enero de 2019 (RC 4957/2016), recogiendo lo señalado en la sentencia de 21 de marzo de 2013, diferencia, a los efectos del planteamiento de la tesis entre los apartados 2 y 3 del art. 33

Según dicha sentencia, aunque ambos apartados permiten al Juez introducir de oficio un motivo de impugnación que no había sido previamente alegado por las partes, el apartado 3º respecto a la impugnación directa de una disposición administrativa general incluso permite ampliar las pretensiones del recurrente, declarando nulos más artículos que los que aquél había pedido en su demanda hasta poder alcanzar disposición entera.

Textualmente señala que “"Los artículos 33.2 y 65.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción confieren un margen al Tribunal de instancia para fundar su decisión, aunque para sustentarla en motivos no alegados en el debate debe someter previamente la cuestión a la consideración para así salvaguardar los principios de contradicción y congruencia...Para los supuestos de impugnaciones directas de disposiciones generales el artículo 33.3 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción prevé expresamente el planteamiento de la tesis cuando "...impugnados directamente determinados preceptos de una disposición general, el Tribunal entendiera necesario extender el enjuiciamiento a otros de la misma disposición por razones de conexión o consecuencia con los preceptos recurridos", lo que habilita tanto para ampliar el conocimiento a los nuevos motivos como para ensanchar la pretensión a los preceptos así relacionados con la norma impugnada...Así, aunque los artículos 33.2 y 65.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción únicamente se refieren a la introducción de oficio de nuevos motivos del recurso o de la oposición que sean relevantes para el fallo, sin aludir a las pretensiones formuladas, la previsión del artículo 33.3, referida específicamente a los supuestos de impugnación de disposiciones generales, permite extravasar no sólo los motivos de impugnación sino también la pretensión contenida en la demanda. Por otra parte, si el motivo de nulidad planteado por la Sala y apreciado en la sentencia afecta a la totalidad de la norma supondría una seria incoherencia limitar el alcance del pronunciamiento anulatorio a los concretos preceptos impugnados, dejando subsistentes otros, o la totalidad de la norma, que lógicamente son también nulos. Debe considerarse por ello que cuando se aprecia un vicio en el procedimiento de elaboración de la disposición se impone como consecuencia necesaria la anulación de la totalidad de la norma aprobada. Esta conclusión, por lo demás, es la más respetuosa con el principio constitucional de seguridad jurídica que exige eliminar del ordenamiento jurídico las disposiciones reglamentarias que adolecen de vicios de invalidez".

Ahora bien, como matiza la STS de 17 de noviembre de 2015 (RC 3417/203), para que el Juez pueda hacer uso de esta facultad debe de cumplir con las prescripciones del art. 33 LJCA, esto es, en todo caso, debe dictar providencia en que, advirtiendo que no se prejuzga el fallo definitivo, concederá a las partes un plazo común de diez días para que formulen las alegaciones que estimen oportunas, con suspensión del plazo para pronunciar el fallo.

 

LOS OBITER DICTUM Y LA NECESIDAD DE PLANTEAMIENTO DE LA TESIS.

A estos efectos, es claro que debe distinguirse dentro del contenido de la sentencia, entre los denominados “obiter dictum”, formulados con carácter puramente expositivo, dogmático y, si se quiere, didáctico, que carecen de  trascendencia sobre el sentido del fallo y  la “ratio decidendi” de la sentencia, donde se contienen los fundamentos jurídicos en que el tribunal basa realmente su decisión.

Pues bien, en aquellos supuestos en los que la sentencia incorpora dichos razonamientos accesorios y sobre la obligatoriedad, en estos casos, del tribunal de plantear la tesis, se ha pronunciado el Auto del Tribunal Supremo de 5 de julio de 2012.

Para el Tribunal Supremo, los primeros pronunciamientos, resultan inocuos desde la perspectiva de los derechos procesales de la parte, por lo que el Tribunal no tenía obligación alguna de suscitarla de oficio para basar en ella una sentencia de inadmisión.

Según la doctrina contenida en el Auto, que vuelve a insistir en el carácter potestativo del planteamiento de la tesis: “Ha de tenerse en cuenta, en este sentido, que la facultad que asiste al Tribunal de plantear de oficio la “tesis” , a que se refiere el artículo 33.2 de la Ley de la Jurisdicción , es eso, una facultad y nunca un derecho de las partes, quienes únicamente tienen derecho a que la sentencia decida “dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de los motivos que fundamenten el recurso y la oposición” (apartado 1º del referido art. 33) pero no pueden exigir que el Tribunal indague de oficio sobre cualesquiera otras posibles causas de estimación o desestimación del recurso que ellas mismas no han suscitado pudiendo haberlo hecho”.

 

SENTENCIAS INTERPRETATIVAS y PLANTEAMIENTO DE LA TESIS

El Tribunal Supremo ha venido a admitir la aplicación del concepto de sentencias interpretativas del Tribunal Constitucional, y en este sentido se ha pronunciado Sentencia de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Supremo de 22 de Diciembre de 2016 (rec. 629/2015) que, además, en lo que aquí nos importa, expone la ausencia de obligación, en tales supuestos, de plantear tesis o consulta a las partes.

La sentencia resolvía un recurso con ocasión de la impugnación de un reglamento autonómico constituido sobre un Decreto regulador de los servicios sociales comunitarios y fu financiación.

Según la sentencia “Ciertamente las sentencias han de declarar la inadmisibilidad, estimar o desestimar el recurso contencioso administrativo, según dispone el artículo 68 de nuestra Ley Jurisdiccional. Clasificación elemental que naturalmente atiende al contenido del fallo. De modo que no podemos considerar que las denominadas sentencias interpretativas sean una nueva clase de sentencias añadida a esa tipología legalmente establecida, pues su fallo es desestimatorio en la medida que establecen la interpretación que ha de hacerse de la norma reglamentaria para que no sea considerada disconforme con el ordenamiento jurídico, ni, en consecuencia, declarada nula”.

Sobre el planteamiento de la tesis, aclara que “Acorde con la caracterización de este tipo de sentencias, va de suyo que no se incurre en incongruencia cuando ninguna de las partes haya solicitado en el proceso que se dictara una sentencia interpretativa, pues la recurrente solicitó la nulidad de la norma reglamentaria y la recurrida que se declarara conforme a Derecho. En ese espacio que aparece entre una pretensión estimatoria y otra desestimatoria encuentra su lugar la sentencia interpretativa porque desestima el recurso y la norma reglamentaria es conforme a Derecho siempre que sea interpretada en el sentido que fija la propia sentencia. Tampoco resulta exigible, desde luego, que se haga el planteamiento de la “tesis” a las partes antes de dictarse sentencia, ex artículo 33.2 de la LJCA, siempre, naturalmente, que el juzgador no aprecie que la cuestión que se somete a su enjuiciamiento no ha sido apreciada debidamente por las partes, y que se trate tan sólo, atendiendo a su posición en el proceso, de fijar la interpretación correcta, y conforme con el ordenamiento jurídico, de dicha norma reglamentaria”.

 

IURA NOVIT CURIA y PLANTEAMIENTO DE LA TESIS

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo utiliza muy frecuentemente el aforismo “iura novit curia” en sus sentencias, pero subraya que su aplicación requiere una clara distinción entre pretensiones de las partes, motivos de impugnación y razonamientos jurídicos. Solo en este último supuesto puede entenderse que el juez es libre para exteriorizar las razones jurídicas, que considere convenientes, para fundar su decisión, incluso en el supuesto de que las partes no las hayan alegado o lo hayan hecho de manera defectuosa.

La jurisprudencia más reciente del Tribunal Supremo reduce, no obstante, en gran medida el efecto del principio iura novit curia en el ámbito judicial.

Según la Sentencia de del Tribunal constitucional 278/2006, de 25 de septiembre de 2006 “El principio procesal plasmado en los aforismos iura novit curia y da mihi factum, dabo tibi ius permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque no hayan sido invocadas por los litigantes, pudiendo así recurrir a argumentaciones jurídicas propias distintas de las empleadas por las partes, si conducen a aceptar o rechazar las pretensiones deducidas o los motivos planteados por las mismas”.

Estos argumentos los asume la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, entre otras en la sentencia de 21 de noviembre de 2014.

En cualquier caso, la aplicación de este principio, no puede confundirse ni menoscabar la exigencia de congruencia de la decisión judicial y de no producir indefensión a las partes.

El propio Tribunal Supremo, en sentencia de 7 de noviembre de 2014, ha señalado que «la congruencia procesal es compatible con el principio iura novit curia en la formulación por los tribunales de sus razonamientos jurídicos». Del mismo modo, en sentencia de 23 de marzo de 2015 el Tribunal ha señalado, por una parte, «que no es necesaria una correlación literal entre el desarrollo argumentativo de los escritos de demanda y de contestación y el de los fundamentos jurídicos de la sentencia» y, por otra parte, que «el principio iura novit curia faculta al órgano jurisdiccional a eludir los razonamientos jurídicos de las partes siempre que no altera la pretensión ni el objeto de discusión”

En definitiva, en sentencia de 31 de marzo de 2015, se afirma que el Tribunal al que se le somete una contienda está obligado, y no meramente facultado, a aplicar las normas jurídicas que considere procedentes con independencia de las invocadas por las partes y que el mismo puede aplicarse sin que, resulta necesario acudir en tales casos a la previsión contenida en el art. 33 de la LJCA.

Por último, según la sentencia de 10 de diciembre de 2014, la invocación del principio iura novit curia por las partes no tiene relevancia, porque no las exime de alegar convenientemente motivos de impugnación ni de probar los hechos relevantes. Esto significa que el principio iura novit curia carece, en realidad, de virtualidad, si es invocado por las partes, esto es, como afirma el Tribunal Supremo, corresponde a las partes formular específicos motivos de impugnación y no  invocar, simplemente, el iura novit curia.

 

La posibilidad de la extensión de la nulidad a actos conexos sin planteamiento de la tesis

La sentencia del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2010, dictada en el recurso contencioso-administrativo número 150/2008, es un recurso interpuesto por la representación procesal del Consejo General de Colegios Oficiales de Ingenieros Industriales contra la resolución de la Secretaría de Estado de Universidades e Investigación, de fecha 17 de diciembre de 2007, por la que se publica el Acuerdo del Consejo de Ministros de 14 de diciembre de 2007, por el que se establecen las condiciones a las que deberán adecuarse los planes de estudio conducentes a la obtención de títulos que habiliten para el ejercicio de la profesión regulada de arquitecto técnico.

En el suplico la petición se dirigió igualmente contra la Orden ECI/3855/2007, de 27 de diciembre, por la que se establecen los requisitos para la verificación de los títulos universitarios oficiales que habilitan para el ejercicio de la profesión de arquitecto técnico.
La parte recurrente en amparo considera que esta Orden no formaba parte del objeto del recurso contencioso-administrativo, por lo que la extensión del fallo anulatorio a la misma le ocasionó indefensión, puesto que la Orden debería haberse impugnado, en su caso, ante la Audiencia Nacional, cuya resolución sería recurrible en casación. También argumenta que el Tribunal Supremo justifica la extensión de su fallo anulatorio a la referida Orden en la aplicación de lo dispuesto en el artículo 72.2 LJCA, sin mayores razonamientos, lo que resulta claramente erróneo, pues este precepto se refiere a la extensión de los efectos subjetivos de las sentencias firmes anulatorias de una disposición general (que serán «erga omnes» desde el día de la publicación del fallo y preceptos anulados en el mismo diario oficial en que lo hubiera sido la disposición anulada).

El Tribunal Constitucional resuelve el recurso de amparo denegando el mismo en base a varios fundamentos de Derecho, entre los cuales -a los efectos que aquí interesan- proclama que la decisión de la sentencia de extender la nulidad del punto segundo del apartado 3 del Acuerdo del Consejo de Ministros a la misma denominación contenida en la Orden ECI/3855/2007, de 27 de diciembre, por aplicación del artículo 72.2 LJCA, satisface los cánones de constitucionalidad. El Tribunal Constitucional entiende que el hecho de que el artículo 72.2 LJCA se refiera expresamente a la extensión de los efectos subjetivos de las sentencias firmes anulatorias de una disposición general no es óbice para que el Tribunal Supremo, en el legítimo ejercicio de la potestad jurisdiccional otorgada por el artículo 117.3 CE, y como supremo intérprete de la legalidad ordinaria (artículo 123.1 CE), pueda entender, como lo ha hecho en la sentencia impugnada en amparo, que el referido precepto faculta también al Tribunal sentenciador para extender la declaración de nulidad del acto o disposición impugnado en el proceso contencioso-administrativo (el Acuerdo del Consejo de Ministros de 14 de diciembre de 2007, en lo que se refiere a la denominación de «graduado en ingeniería de edificación») a otros actos o disposiciones que guarden directa relación con aquél (la Orden ECI/3855/2007, que se limita en el punto anulado a reproducir en los mismos términos lo dispuesto en el punto 3 del apartado segundo del citado Acuerdo del Consejo de Ministros sobre la denominación de «graduado en ingeniería de edificación»).

El Tribunal Constitucional considera, en definitiva, que esa interpretación de la legalidad realizada por el Tribunal Supremo se funda en un razonamiento que no resulta arbitrario, manifiestamente irrazonable o incurso en error patente, por lo que descarta la pretendida vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva prevista en el artículo 24.1 CE.

Este criterio ha sido objeto de críticas, se le achaca por una parte que tal nulidad no parece posible sin que la parte actora haya hecho uso de la previa acumulación, en tiempo y forma, de acuerdo con los artículos 35 y 36 de la Ley Jurisdiccional, o sin que lo haya hecho de oficio el propio órgano judicial conforme al artículo 37 de citada Ley o bien, al menos, sin someter tal posibilidad de forma previa mediante providencia a las partes del proceso. Al mismo tiempo se recuerda que la previsión del artículo 33.3, al que antes hemos hecho referencia, se refiere a otros preceptos de la misma disposición, pero no de otra distinta, como sucede en el caso enjuiciado.

 

EL PLANTEAMIENTO DE LA TESIS EN EL RECURSO DE APELACIÓN Y CASACIÓN

En cuanto a la apelación en el ámbito de contencioso, el art. 85,8 LJCA se remite a los arts. 63 a 65, lo que parece comprender también la observancia por el juez de los nuevos motivos descritos, frente a las explícitas advertencias en sentido contrario del art. 465,4 LEC

La cuestión no resulta ser pacífica, aunque la doctrina parece inclinarse por una solución positiva.

Así,  Jesús Cudero, señala que “ La respuesta no es fácil habida cuenta del objeto del proceso en la segunda instancia, que no es otro que el de combatir la sentencia apelada. Ahora bien, entendida la apelación como un recurso ordinario (en el que, por tanto y con plena jurisdicción, el tribunal de segunda instancia se coloca en idéntica situación que el órgano a quo en relación con las pretensiones de las partes) y clarificada la diferencia entre pretensión y motivos que la sustentan, no parece defendible sostener que el órgano ad quem no pueda incorporar a la apelación argumentos no planteados por las partes, pues las razones que justifican esta potestad en el proceso en primera o única instancia concurren de igual modo en la apelación.

Cabe, pues, entender que el silencio de la ley no significa la prohibición de hacer uso, también en el recurso de apelación, de la facultad conferida al órgano judicial en los arts. 33,2 y 65,2 de la Ley Jurisdiccional, sobre todo si se tiene en cuenta que el primero de los artículos citados no está ubicado sistemáticamente en la ley en el capítulo correspondiente al procedimiento en primera o única instancia, sino en un capítulo de un título anterior, cuya rúbrica es la de pretensiones de las partes”.

En cuanto al recurso de casación, en el sistema anterior el Alto Tribunal ha rechazado esta posibilidad (por ejemplo, en sus SSTS de 9 de enero – casación 4012/1995- y de 8 de febrero de 2001 -casación 6210/1993-, y de 21 de abril de 2005 -casación 6456/2001-), haciéndolo, sin duda, con sustento en el rigor exigido en la formulación de sus diversos motivos.

A mi juicio esta misma solución debe predicarse en el nuevo sistema casacional, máxime cuando sobre las partes recae la obligación de justificar en cada caso la concurrencia del interés casacional objetivo, sobre el que gira, en lo fundamental, la solución que la sentencia debe proporcionar.

 

LA POSIBILIDAD DE APRECIACIÓN DE OFICIO DE LA PRESCRIPCIÓN.

Según el Tribunal Supremo, ha de rechazarse la existencia de un derecho universal a que los tribunales de justicia deban apreciar de oficio la prescripción, añadiendo que es obligación de las partes su demostración.

Para el Alto Tribunal, el principio procesal de justicia rogada limita la capacidad de los tribunales para declarar la prescripción de oficio.

En este sentido, asegura, no hay un derecho subjetivo, de naturaleza procesal, susceptible de determinar la casación de la sentencia, a que ésta se pronuncie de oficio sobre pretensiones o motivos invalidatorios que no le hayan sido suministrados por las partes en el debate trabado en el litigio, ya que no puede existir infracción en el hecho de que no se pronunciara la sentencia sobre una pretensión excluida del debate mismo, ni tampoco en el de no haber planteado la tesis a que se refiere el art. 33.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Y es que, ni la prescripción es apreciable de oficio por los Tribunales de justicia, regidos por los principios de justicia rogada y dispositivo, ni cabría otra posibilidad, en caso de advertirlo el Tribunal enjuiciador, que la del planteamiento de la tesis.

Por tanto, según el Supremo, una cosa es el mandato que el precepto contiene acerca de que la prescripción pueda ser apreciada de oficio y que, naturalmente, se dirige a la Administración, pues ésta debe verificar primero, antes de ejercitar sus potestades, sí éstas se mantienen o han decaído por el transcurso del tiempo, unido a su abandono; y otra cosa bien distinta es que tal regla no procesal esté dirigida de forma primigenia a los Tribunales de justicia, que han de juzgar según lo alegado y probado por las partes, conforme al esquema de jurisdicción rogada.