"...PRIMERO.- La sentencia impugnada, dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona con fecha 15 de febrero de 2016, absuelve a la acusada del delito de abuso sexual sobre un menor de 13 años, por estimar acreditado un error vencible de tipo, y del delito de difusión de material pornográfico a menores, por estimar acreditado que la fotografía remitida al menor no tenía carácter pornográfico.
Los hechos declarados probados establecen, en síntesis, que la acusada, de 34 años de edad y residente en Madrid, pernoctaba con cierta frecuencia por viajes de trabajo en el domicilio de un socio, que residía en Barcelona con su familia. Una de esas noches se desplazó al dormitorio de uno de sus hijos, de doce años de edad, y sin conocimiento exacto de su edad, le besó, le efectuó tocamientos en sus genitales y le practicó una felación, contando con su aprobación. Con posterioridad le envió por correo electrónico varias fotografías de ella, desnuda, incluida una en la que se la veía semidesnuda, con una mano posada sobre sus órganos genitales.
Frente a esta sentencia se formulan por la acusación particular dos motivos de recurso, el primero por error de hecho en la valoración probatoria, y el segundo por supuesta vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva.
A) ÁMBITO DE REVISIÓN DE ESTA SALA DE CASACIÓN PARA LA MODIFICACIÓN CONDENATORIA DE LAS SENTENCIAS ABSOLUTORIAS SIN AUDIENCIA PERSONAL DEL ACUSADO,CONFORME A LA DOCTRINA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y DEL TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS.
SEGUNDO.- Conforme a una doctrina ya reiterada de esta Sala, (SSTS 892/2016, de 25 de noviembre, 421/2016, de 18 de mayo (EDJ 2016/68686), 22/2016, de 27 de enero (EDJ 2016/2258), 146/2014, de 14 de febrero (EDJ 2014/30173), 122/2014, de 24 de febrero (EDJ 2014/21292), 1014/2013, de 12 de diciembre (EDJ 2013/261165) y 517/2013, de 17 de junio (EDJ 2013/120890), entre otras), al solicitarse por la parte recurrente (en este caso la acusación particular) la condena de quien ha resultado absuelto en la sentencia de instancia, se hace necesario precisar el ámbito de revisión de las sentencias absolutorias del que dispone esta Sala en casación.
Para ello ha de atenderse, en primer lugar, a la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que han establecido un criterio restrictivo respecto de la revisión peyorativa de las sentencias absolutorias sin audiencia personal del acusado; y, en segundo lugar, al criterio de este Tribunal Supremo que estima incompatible dicha audiencia personal con la naturaleza y regulación legal del recurso de casación, sin perjuicio de que el acusado sea oído siempre en casación a través de su defensa jurídica (Pleno no jurisdiccional celebrado el 19 de diciembre de 2012, en el que se decidió que " La citación del acusado a una vista para ser oído personalmente antes de la decisión del recurso ni es compatible con la naturaleza del recurso de casación, ni está prevista en la Ley ",STS 400/2013, de 16 de mayo (EDJ 2013/78319)).
Conviene reiterar, una vez más, nuestra doctrina a efectos de su consolidación y aplicación al caso ahora enjuiciado.
TERCERO.- Recuerdan las SSTS 892/2016, de 25 de noviembre (EDJ 2016/215480), 421/2016, de 18 de mayo (EDJ 2016/68686), 22/2016, de 27 de enero (EDJ 2016/2258), 146/2014, de 14 de febrero (EDJ 2014/30173), 122/2014, de 24 de febrero (EDJ 2014/21292),1014/2013, de 12 de diciembre (EDJ 2013/261165), 517/2013, de 17 de junio (EDJ 2013/120890), 400/2013, de 16 de mayo (EDJ 2013/78319), etc., con cita de la STC núm. 88/2013, de 11 de abril (EDJ 2013/53604), entre otras, que la doctrina jurisprudencial del TEDH permite la revisión de sentencias absolutorias cuando el Tribunal Supremo actúa dentro de los márgenes de la infracción de ley, revisando cuestiones puramente jurídicas.
Es decir, cuando esta Sala se limita a corregir errores de subsunción y a fijar criterios interpretativos uniformes para garantizar la seguridad jurídica, la predictibilidad de las resoluciones judiciales, la igualdad de los ciudadanos ante la ley penal, y la unidad del ordenamiento penal y procesal penal, sin alterar ningún presupuesto fáctico.
La función esencial de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, en la que actúa específicamente como el órgano superior, o más propiamente supremo, del orden jurisdiccional penal, conforme a la función que le atribuye el art. 123 CE (EDL 1978/3879), es la que realiza a través del cauce de la infracción de ley, corrigiendo errores de subsunción y fijando criterios interpretativos uniformes con la finalidad de garantizar la unidad del ordenamiento penal, y con ello los principios de seguridad jurídica, predictibilidad de las resoluciones judiciales e igualdad de los ciudadanos ante la ley, sin perjuicio de que, a través de los motivos por quebrantamiento de forma, unifique también el ordenamiento procesal penal.
En la función de tutela de derechos fundamentales, que también le corresponde a este Tribunal con carácter primario, no actúa esta Sala como órgano supremo, pues está determinada por la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, máximo intérprete de la Constitución, que en esta materia puede revisar sus resoluciones (arts. 123 y 161 b CE).
Es por ello, muy relevante, que el Tribunal Supremo pueda realizar con efectividad esta función nomofiláctica y unificadora, sin restricciones impuestas, o auto restricciones injustificadas, tanto en los supuestos en los que los órganos sentenciadores interpretan erróneamente los tipos penales en perjuicio del reo como si lo hacen en perjuicio de las víctimas o perjudicados.
Precisamente en este segundo ámbito (la corrección de la interpretación errónea de los tipos penales realizada en perjuicio de las víctimas o perjudicados), absolutamente necesario por razones de tutela judicial efectiva, de seguridad jurídica y para garantizar la igualdad de los ciudadanos ante la ley, estriba la diferencia esencial entre la competencia jurisdiccional de esta Sala y la del Tribunal Constitucional. Pues éste, como regla general, solo puede corregir los supuestos de extralimitación típica a través del recurso de amparo por vulneración del principio de legalidad penal, pero en ningún caso los supuestos de indebida inaplicación de la norma sancionadora, que solo vulneran por defecto el referido principio.
CUARTO.- El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en sentencias como las de 10 de marzo de 2009 (caso Igual Coll), 26 de mayo de 1988 (caso Ekbatani), 21 de septiembre de 2010 (caso Marcos Barrios) o 16 de noviembre de 2010 (caso García Hernández) aprecia vulneración del Art. 6 1º del CEDH (EDL 1979/3822) cuando la revisión condenatoria se realiza modificando la apreciación de los hechos, pero considera, "a contrario sensu", que es admisible la revisión de sentencias absolutorias, aun cuando no se celebre nueva audiencia del acusado, si se trata exclusivamente de decidir sobre una cuestión estrictamente jurídica, es decir de modificar la interpretación de las normas jurídicas aplicadas por el Tribunal de Instancia, (Ver SSTEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España, § 27; 21 de septiembre de 2010, caso Marcos Barrios c. España, § 32; 16 de noviembre de 2010, caso García Hernández c. España, § 25; 25 de octubre de 2011, caso Almenara Álvarez c. España, § 39; 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero c. España, § 38; 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo c. España, § 29; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España, § 31; y STEDH de 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García C. España).
En la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional núm. 88/2013, de 11 de abril de 2013 (EDJ 2013/53604), se establece que " se descarta una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando la condena o agravación en vía de recurso, aun no habiéndose celebrado vista pública, no derive de una alteración del sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia de instancia sino sobre cuestiones estrictamente jurídicas (así, SSTC 143/2005, de 6 de junio (EDJ 2005/96386) o 2/2013, de 14 de enero (EDJ 2013/4974))", insistiendo en que " si el debate planteado en segunda instancia versa exclusivamente sobre estrictas cuestiones jurídicas no resulta necesario oír personalmente al acusado en un juicio público, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse, y en la medida en que el debate sea estrictamente jurídico, la posición de la parte puede entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado, que haría efectivo el derecho de defensa frente a los argumentos esgrimidos por la otra parte (así, SSTC 45/2011, de 11 de abril (EDJ 2011/47868) y 153/2011, de 17 de octubre (EDJ 2011/252812))".
Y, en definitiva, se considera en esta resolución, " vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE (EDL 1978/3879)) que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración depruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su culpabilidad...".
(…)
DÉCIMO.- No queremos decir, con ello, que esta Sala comparta plenamente la decisión absolutoria adoptada por la Sala de Instancia al aplicar un error de hecho vencible sobre la edad del menor en un supuesto de felación de una mujer de 34 años de edad a un niño de doce, hijo de un compañero de trabajo que la había acogido en su domicilio familiar.
En supuestos similares de relación entre un varón de esa edad y circunstancias, y una niña de doce años, esta Sala ha acudido a la calificación del hecho como abuso sexual con prevalimiento sobre víctima especialmente vulnerable por razón de la edad, del art. 181 1 º, 3 º y 4º, en relación con el 180 3º CP, aun cuando se llegase admitir un error sobre la edad exacta de la víctima. La tutela de la indemnidad sexual de los menores que inspira nuestro ordenamiento penal en esta materia así lo aconseja, y este criterio no debería cambiar por el hecho de que la víctima sea varón y la acusada mujer, conforme al principio de igualdad establecido en el art 14 de nuestra CE (EDL 1978/3879).
Sin embargo, esta nueva calificación no puede ser contemplada pues ni siquiera ha sido planteada en el recurso, que como hemos señalado se limita a cuestionar el relato fáctico por la vía del art 849 2º, y su análisis de oficio por la Sala vulneraría los principios decontradicción y defensa.
En definitiva, esta Sala de casación no puede cambiar el relato fáctico en el caso enjuiciado, pues lo impide la doctrina del TEDH. No cabe, por tanto, modificar el criterio del Tribunal de Instancia que considera acreditado que la acusada desconocía la edad del menor.
Y tampoco puede aplicar otra calificación alternativa, como abuso con prevalimiento, al no haberse planteado por la parte recurrente y no haber sido sometida a debate, porque lo impiden los principios constitucionales de contradicción y defensa.
Procede, por tanto y como ya se ha expresado, la desestimación del recurso, con imposición de costas a la parte recurrente, por ser preceptivas..."
