Ya su nueva nomenclatura nos señala, con la mención añadida de "las libertades públicas" que su pretensión de defensa puede abarcar, si lo relacionamos con nuestro texto constitucional, además de los derechos que expresamente menciona: libertad sindical, huelga y otros derechos fundamentales, a las libertades públicas reconocidas en nuestro texto constitucional, entre las que pueden señalarse la libertad ideológica, religiosa y de culto, de libre desarrollo de la personalidad, de enseñanza, etc ... que posiblemente vayan a crear una jurisprudencia novedosa en dicha materia, obligando a los órganos judiciales a valorar cuáles son los límites del poder organizativo y disciplinario de la empresa en relación con el ejercicio de tales libertades dentro de la prestación de servicios en una relación laboral.
El texto del art. 177 -EDL 2011/222121- que habla de la legitimación ya nos da alguna pista más al señalar junto a los derechos de libertad sindical y huelga, la prohibición del tratamiento discriminatorio y el acoso, con lo que ya aparece delimitado su ámbito objetivo de una manera mucho más amplia que la debida a la anterior redacción, aunque debe señalarse la dificultad que pueda suponer la falta de una definición de la figura de acoso, que se separa ya con toda claridad de la situación discriminatoria.
Las principales novedades de este especial procedimiento residen en el establecimiento de nuevas medidas cautelares, así como en las especialidades de la prueba, el contenido de la sentencia y el papel del Ministerio Fiscal.
I. Las medidas cautelares
Dado que en todo proceso tiene que transcurrir un tiempo, más o menos largo, entre la presentación de la demanda y la resolución judicial, en ocasiones puede llegar a producirse una situación de riesgo para los derechos o intereses en conflicto, por lo que la existencia de las medidas cautelares se convierte en numerosas ocasiones en la única forma que garantiza la efectividad de la sentencia y preserva los bienes jurídicos en conflicto. La conciencia jurisprudencial de su relevancia llevó al Tribunal Constitucional a incluirlas en el ámbito de la tutela judicial efectiva del art. 24,1 CE -EDL 1978/3879-, por lo que la infracción del derecho a la tutela judicial cautelar se considera objeto de amparo constitucional (SSTC nº 14 -EDJ 1992/1213- y 238/1992 -EDJ 1992/12533-).
En el ámbito laboral existe una muy limitada jurisprudencia que analice casos o premisas para la aplicación de tales medidas, dada la escasa presencia de tales cautelas en el texto de la antigua Ley de Procedimiento Laboral -EDL 1995/13689-. Teóricamente era posible su aplicación, bien a través de las posibilidades establecidas en el art. 721 LEC -EDL 2000/77463- que regula en su art. 727 apdo. 11 las medidas cautelares indeterminadas, previstas para aquellos supuestos en que no existe en la ley una cautela típica, o aplicando al procedimiento de extinción las particularidades del de tutela de derechos fundamentales, a través del art. 178 LPL que preveía la suspensión del acto impugnado, que en el caso de solicitud de extinción de la relación laboral implicaba la del contrato en sus respectivas y recíprocas obligaciones y derechos; ello en base a su antecedente normativo, el art. 7 de la Ley 62/78 de Protección Jurisdiccional de los Derechos Fundamentales de la Persona -EDL 1978/3875-. Pero en la práctica, y salvo algunas excepciones relevantes, que señalaron el camino al legislador de la nueva Ley reguladora de la Jurisdicción Social-EDL 2011/222121- , tales pretensiones no existían, por lo que el trabajador afectado por una conducta vulneradora de sus derechos fundamentales, quedaba bajo la deriva de las consecuencias de la naturaleza constitutiva del pronunciamiento judicial de extinción del contrato, ejercitado al amparo del art. 50 ET -EDL 1995/13475-, que le obligaba a mantener viva la relación laboral hasta la firmeza de la resolución extintiva.
La Ley 36/2011 -EDL 2011/222121- aclara notablemente el panorama garantista de protección de los derechos y libertades a los que se refiere este especial procedimiento al señalar, en un inicial art. 79 aplicable al proceso ordinario, el régimen de medidas cautelares, "que resulten necesarias para asegurar la efectividad de la tutela judicial" remitiendo para ello a los arts. 721 a 724 LEC -EDL 2000/77463-; con una previsión más específica, en su párrafo 7º se refiere a los supuestos que mayores problemas han suscitado, al señalar que para los procesos en los que se ejercita la acción de extinción del contrato a instancia del trabajador, del art. 50 ET -EDL 1995/13475-, la existencia de tres premisas fácticas, expuestas de forma alternativa, para poder aplicar las medidas que a continuación menciona, que son: 1.-"(...) aquellos casos en los que se justifique que la conducta empresarial perjudica la dignidad o la integridad física del trabajador; 2.- aquellos que puedan comportar una posible vulneración de sus demás derechos fundamentales o libertades públicas , o 3.- o posibles consecuencias de tal gravedad que pudieran hacer inexigible la continuidad de la prestación en su forma anterior. Con la existencia acreditada de alguna de estas situaciones podrá acordarse, a instancia del demandante, alguna de las medidas cautelares contempladas en el apartado 4 del artículo 180 de esta Ley, con mantenimiento del deber empresarial de cotizar y de abonar los salarios, sin perjuicio de lo que pueda resolverse en la sentencia".
El nuevo art 180 en el citado párrafo 4º -EDL 2011/222121- concreta las posibles medidas cautelares en los supuestos tanto de acoso, como en los seguidos por la trabajadora víctima de violencia de género, enumerando como tales:
1.- La suspensión de la relación, es decir, tanto de la obligación de trabajar, como de la correlativa remuneración.
2.- La exoneración de la prestación de servicios, que a diferencia del caso anterior, mantiene la obligación de la empresa de abonar el salario.
3.- El traslado de puesto o de centro de trabajo, lo que permite al trabajador salir del foco del conflicto.
4.- La reordenación o reducción del tiempo de trabajo.
5.- Por último, a través de una cláusula abierta posibilita pretender "cuantas otras tiendan a preservar la efectividad de la futura sentencia".
[[QUOTE1:La nueva Ley reguladora de la Jurisdicción Social refuerza el papel del Ministerio Fiscal, en relación con este procedimiento al establecer en el art. 177,3 -EDL 2011/222121- que siempre será parte en estos procesos en defensa de los derechos fundamentales y las libertades públicas]]
II. Papel del Ministerio Fiscal
Esta figura pública siempre ha intervenido en los procedimientos de tutela de DDFF. Su intervención deriva del papel que le atribuye su norma reguladora, que es el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal, aprobado por Ley 50/81 de 30 diciembre -EDL 1981/3896- y modificado por la Ley 24/2007, de 9 octubre -EDL 2007/158180-, que pretendió reforzar su autonomía y modernizar su organización territorial. En concreto, en su art. 1º menciona como finalidades la de su actuar en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés público tutelado por la Ley, de oficio o a petición de los interesados, así como velar por la independencia de los Tribunales y procurar ante ellos la satisfacción del interés social. En su art. 3,3, señala entre sus atribuciones las de velar por el respeto de las instituciones constitucionales y de los derechos fundamentales y libertades públicas con cuantas actuaciones exija su defensa, y en el mismo art. 3,10 se menciona su papel de velar por la protección procesal de las víctimas, y en el mismo 3,14 se le encomienda defender la legalidad en los procesos laborales.
La nueva Ley reguladora de la Jurisdicción Social refuerza el papel del Ministerio Fiscal, en relación con este procedimiento al establecer en el art. 177,3 -EDL 2011/222121- que siempre será parte en estos procesos en defensa de los derechos fundamentales y las libertades públicas, (esto ya lo decía el anterior art. 175,3 -EDL 1995/13689- que regulaba el procedimiento de tutela de los Derechos de Libertad Sindical, lo que se aplicaba a todos los procedimientos de tutela de DDFF al haberlo establecido así la jurisprudencia); igualmente establece para dicha figura, siguiendo a su Estatuto orgánico -EDL 1981/3896-, la finalidad de velar especialmente por la integridad de la reparación de las víctimas; y finalmente y en relación con la defensa de la legalidad establece su finalidad de "interesar, en su caso, la adopción de medidas necesarias para la depuración de las conductas delictivas" (se repite la previsión del art 175 para la tutela de los derechos de libertad sindical, pero ahora va a tener otro contenido a la vista de la actual tipificación penal del delito de acoso).
Por tanto, la novedad se centra en la finalidad de velar por la reparación íntegra de las víctimas. Pero para eso debe acudir al juicio, lo que la ley no garantiza ni exige, pues a la vista de cómo se ha venido interpretando por la jurisprudencia, es dudoso, que tal comparecencia se cumpla en todos los casos. Hasta ahora, al menos, el TS ha interpretado esa obligación de ser parte el M.F. con la mera posibilidad de su presencia. Las SSTS de 19 abril 2005, rec 855/04 -EDJ 2005/76856-, y de 15.11.05, rec. 4222/04 -EDJ 2005/214109- han interpretado tal obligación, en relación con la tutela judicial efectiva que, "salvo en aquellos supuestos en que la intervención del Ministerio Fiscal está vinculada a la defensa de un interés público directo en el proceso, como ocurre en el caso de la impugnación de los estatutos sindicales (Sentencia de 14 marzo 2002 -EDJ 2002/10928-), la falta de citación del Ministerio Fiscal en los procesos en que la tutela reclamada se concreta en un interés de parte no debe determinar la nulidad de actuaciones, salvo que concurran las condiciones que prevé a estos efectos el art. 205,c) de la Ley de Procedimiento Laboral -EDL 1995/13689-, es decir que: 1º) se haya formulado un motivo de casación alegando este defecto; 2º) previamente en el momento procesal adecuado se haya formulado la correspondiente denuncia y, 3º) que, como consecuencia de la ausencia del Ministerio Fiscal, haya podido producirse una real indefensión para la parte que alega la infracción"
Por tanto, si el defecto de falta de citación al MF no se denuncia en su momento, ni se protesta de su falta de citación si no se hace de oficio, no podrá prosperar la nulidad pretendida por esa ausencia, salvo que se acredite una efectiva indefensión. Si el M.F. es citado, pero no acude a juicio, su ausencia puede no implicar consecuencia alguna.
III. La cuestión de la prueba
Es en el nuevo art. 181 NLRJS -EDL 2011/222121- donde se establece cuál es la carga de la prueba en estos procedimientos, al señalarse: "en el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido una violación del derecho fundamental o la libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad". Dicha previsión normativa la encontramos también dentro del Capítulo... que regula las pruebas, y que en relación a los supuestos en los que se alegue discriminación, acoso o vulneración de derechos fundamentales o libertades públicas, establece que, una vez deducida la existencia de indicios fundados en alguna de dichas infracciones, "corresponderá al demandado la aportación de una prueba objetiva y razonable, suficientemente probada de las medidas adoptadas y de su razonabilidad".
Se aplica, pues, la inversión limitada de la carga de la prueba, al exigirse al que demanda la existencia, no de pruebas, pero sí de indicios sobre la vulneración alegada, lo que supone aportar datos, hechos y circunstancias concurrentes de las que pueda deducirse, la posible vulneración. Se produce entonces la llamada inversión de la carga de la prueba que obliga a la empresa, con el fin de destruir dichos indicios, a acreditar que la conducta empresarial está justificada, de manera razonable y objetiva, exigiendo prueba suficiente, también, de la proporcionalidad de tal conducta con la situación de la que deriva.
[[QUOTE2:Se aplica, pues, la inversión limitada de la carga de la prueba, al exigirse al que demanda la existencia, no de pruebas, pero sí de indicios sobre la vulneración alegada]]
En pruebas concretas, interesa poner de relieve, que la nueva LRJS -EDL 2011/222121- protege especialmente el testimonio de la víctima en el juicio, al recoger, en su art. 177,4 la posibilidad de que si se requiriese su testimonio, "el órgano judicial velará por las condiciones de su práctica, en términos compatibles con su situación personal y con las restricciones de publicidad e intervención de las partes y de sus representantes que sean necesarias". Es decir, se pretende que el proceso, sobre todo en casos social o personalmente relevantes, por la entidad de los que intervienen, no se convierta en un circo mediático, apoderando expresamente al juez para ello. No obstante hay que señalar que tales medidas tienen, necesariamente el límite derivado del derecho de defensa. Además, se posibilita (art. 95), el informe de expertos, siempre que sean organismos públicos competentes, cuando se trate de cuestiones relacionadas con la discriminación o situaciones de acoso.
IV. Contenido de la sentencia. La indemnización
La sentencia que se dicta en estos procedimientos tiene diversas particularidades. Ya el anterior art. 180 LPL -EDL 1995/13689- establecía la necesidad de una declaración expresa sobre la existencia o no de la vulneración denunciada, ahora el actual art. 182 -EDL 2011/222121-, además exige, previamente a esa declaración, la concesión o no del amparo judicial, lo que permite apreciar el carácter de garante de derechos y libertades constitucionales que la nueva norma procesal ha atribuido al juez de lo Social. Si el pronunciamiento estima la demanda, la sentencia deberá contener: 1.-si declara o no la vulneración del derecho fundamental o libertad pública denunciada, "según el contenido constitucionalmente declarado, dentro de los límites del debate procesal, y conforme a las normas y doctrina aplicables, sean o no acertadamente invocadas por los litigantes"; 2.-se declarará la nulidad radical de la actuación del empleador; 3.-se ordenará el cese inmediato de la conducta contraria al DF o Libertad Pública, o, la prohibición de interrumpir una conducta, o, la obligación de realizar una conducta que ha sido omitida, cuando ello fuera exigible por la naturaleza del DF o Libertad vulnerada; 4.- se dispondrá el restablecimiento del demandante en la integridad de su derecho al momento anterior a su lesión, así como la manera de reparar las consecuencias de la acción u omisión vulneradora, incluyendo la indemnización que proceda; 5.- Por último, se dispondrá lo oportuno sobre las medidas cautelares si previamente se acordaron.
Se trata, pues, de un pronunciamiento complejo, que exige una importante motivación previa y que concede al juzgador una gran libertad para determinar, en base a los hechos probados, el contenido y el valor de la infracción cometida. Incluso el determinar cuál ha sido el derecho o libertad vulnerados por la conducta o la omisión de la empresa. Por ello en principio, una sentencia de esta naturaleza no será fácilmente susceptible de la imputación de incongruencia, siempre y cuando no se salga de lo debatido y aunque el derecho o libertad que el juez considere infringidos sean otros y no los alegados en la demanda.
Pero lo más relevante del contenido del pronunciamiento judicial, es la cuestión de la indemnización, que de forma muy concreta, se recoge en el art. 183 -EDL 2011/222121-. Para que esta se declare y conceda es preciso, en primer lugar, que la demanda, exprese esa pretensión y especifique los daños y perjuicios ocasionados, así como las circunstancias relevantes para su determinación, la gravedad, duración y consecuencias del daño o las bases de cálculo de los perjuicios estimados.
Se distingue entre la indemnización por daño moral, que va unida a la vulneración del derecho o la libertad, la debida por posibles daños y perjuicios, y adicionalmente si el procedimiento seguido conllevara, como por ejemplo el de extinción por incumplimiento de la empresa, una indemnización, que será compatible con las anteriores.
La naturaleza de esas posibles indemnizaciones, es muy distinta, pues mientras la última de las citadas, que se remite al Estatuto de los Trabajadores -EDL 1995/13475-, resultará ser una indemnización tasada, en base a la antigüedad y salario del trabajador, las correspondientes al daño moral o a los daños y perjuicios sufridos son muy distintas a la anterior pues su cuantía deberá ser determinada, lo que plantea el problema de cuál es la exigencia probatoria sobre su existencia y cuantía.
A este respecto es conocida la discrepancia entre el Tribunal Supremo que en propia revisión de su doctrina ha entendido que es exigible la acreditación de las bases y elementos de ambos tipos de indemnización, por daños morales y por daños y perjuicios, y el Tribunal Constitucional, que ha estimado que procede indemnizar los daños morales, flexibilizando en gran medida los requisitos de prueba, al entender que lesión de derecho fundamental y daño moral se encuentran unidos. El texto del art. 183 LRJS -EDL 2011/222121- parece indicar un camino intermedio, al establecer que una vez afirmada la vulneración del derecho o libertad o la discriminación, el juez está obligado a cuantificar. No obstante y en cuanto a los daños morales, la respuesta está en el precedente artículo, el 179 que señala expresamente que los daños morales están unidos a la vulneración del derecho fundamental. Respecto a los daños y perjuicios, es obvio que si los daños están determinados, no habrá problema, pero si ello no es así, o resulta difícil o costoso determinarlos, el juez deberá cuantificarlos "de forma prudencial" para cumplir los fines de este proceso, que son: a) Resarcir a la víctima y restablecerla en la situación anterior a la lesión, y b) contribuir a prevenir el daño. Por tanto, no podrá rechazarse cuantificar una indemnización por daños morales en base a la falta de determinación, ni dejar de cuantificar daños y perjuicios por causas derivadas de la dificultad de su conocimiento.
Por último, se prevé la posibilidad de que la conducta vulneradora o el acoso pueda constituir una infracción penal, por lo que si se ha iniciado un procedimiento penal, en el que se ejercitan acción de daños y perjuicios derivada del delito, la petición de indemnización en la jurisdicción social, exige, bien el desistimiento de la misma en la vía penal, o la paralización de su ejercicio hasta dicho desistimiento, o el sobreseimiento o absolución en la vía penal. Esta espera necesaria evita la prescripción de la acción social.
Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", número 1, el 3 de mayo de 2012.
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