Animales de compañía en los procesos de familia: ¿cabe someterlos a un régimen de custodia, visitas y gastos?

En repuesta a la pregunta formulada: ¿quedan los animales de ...

En repuesta a la pregunta formulada: ¿quedan los animales de compañía sometidos a las normas generales de administración de bienes o a la contingencia de un régimen de custodia, visitas y gastos determinado?, mi respuesta es que han de sujetarse a las normas generales de la administración de bienes, sin que deba hacerse extensivo a los semovientes mascotas de la familia, un sistema de custodia, régimen de visitas y contribución a las necesidades, como si de un menor de edad se tratare, considerando aquel ser vivo humano y prodigándole similar protección que se dé a un niño.

Y ello con independencia de que en el caso concreto el interés del menor exija el acompañamiento y lógico desplazamiento de la mascota con él, para el desarrollo de la custodia compartida o del régimen de visitas, no solo para el supuesto de descendientes menores de edad, sino también para aquellos que siendo mayores tengan modificada la capacidad.

En el bien entendido de que el respeto al medio ambiente y cuanto lo conforma, seres vivos, ya pertenezcan al reino animal o vegetal, impone minimizar el impacto al mismo, incluso geográfico, todo lo cual ha de traducirse en el no intervencionismo humano, que ha de abstenerse de invadir el espacio que cada uno de ellos ocupe en la naturaleza, no por un paternalismo y mal entendido cariño que lleve a humanizar criaturas de otras especies, las que, de llegar a ser adquiridas e integradas en el entorno de la familia, en supuestos de ruptura habrán de ser a los efectos que nos ocupan, consideradas bienes muebles o semovientes, en cuanto pueden ser objeto de apropiación y susceptibles de ser transportados de un punto a otro, en términos de los arts. 333 y 335 CC.

En consecuencia, entiendo que en orden a su tratamiento en coyuntura de desacuerdo, habrá estarse a la cogestión o administración conjunta de bienes prevenida en las normas generales del CC en la materia, art. 1.375 del mismo, sistema elegido por nuestro ordenamiento jurídico en cuanto permite todos los controles y garantías para las partes, al exigir la voluntad concurrente en actos de administración extraordinaria, mientras que en las nimias u ordinarias, podrá actuar uno solo, prestándose por el otro el consentimiento previo, o posterior, en este último caso, expreso o tácito es decir, que en el más extremo de los casos, cualquier acto dispositivo, de administración o gestión por una sola de las partes respecto de la mascota, estará siempre sujeto a impugnación y todo ello sin perjuicio del derecho-deber de informar y ser informados el uno por lo hecho por el otro, que siempre tienen los litigantes.

En este sentido cabe citar la sentencia de AP Madrid, Sec. 22ª, de 5 de octubre de 2020, en la que se razona:

&ldquoEn orden a las estadías del animal con una u otra parte litigante, en el escrito impugnativo se solicita &ldquoque en los períodos vacacionales el perro residirá con el menor y con el progenitor con el que se encuentre&rdquo. Aunque se reduzca ahora a las vacaciones la petición que en la reconvención se extendía a todas las estancias del hijo, lo cierto es que el can, al tratarse jurídicamente de un bien mueble -artículos 333 y 335 del CC-, queda sometido a las normas generales de administración de bienes mientras no se modifique nuestro ordenamiento jurídico, sin que por tanto puedan establecerse en este procedimiento matrimonial otras obligaciones sobre el mismo para cualquiera de las partes litigantes que no sean las que procedan del propio acuerdo extrajudicial de éstas&hellip&rdquo.

Señala el art. 90 CC el carácter imperativo de aqu&...

Señala el art. 90 CC el carácter imperativo de aquél contenido que deberá reseñar el convenio regulador en el que el CC fija contenido imperativo, y en cuyo defecto será el juez el que resuelva a tal efecto. En el mismo nada se dice de animales de compañía o mascotas. Pero más que nada porque el texto legal no valoró o tuvo en cuenta el carácter sumamente afectivo y dependiente que tienen los animales para con sus dueños, y la necesidad de conceder, también, un régimen regulador para estos, ya que a salvo de renuncia expresa por alguno de los miembros de la pareja que se ha roto ambos querrán mantener contacto con quien es su mascota y de la que no se divorcian, separan, o rompen su relación o contacto para siempre. Además, mientras que el ser humano, mayor o menor de edad, con conciencia y razón de entender asume lo que está pasando cuando una relación se rompe, los animales no pueden entenderlo y, evidentemente que pueden extrañar y echar de menos a aquél miembro de la pareja con el que estaban viviendo y del que, de repente, por mor de esta ruptura se separan.

Ahora bien, la cuestión que nos planteamos, pues, es si existe la opción de contemplar en convenio el régimen de alternancia en la tenencia de los animales que se tenían mientras duró la convivencia, siendo la respuesta positiva, y en defecto de convenio sobre este punto, y a instancia de parte, el juez deberá resolver sobre este tema en la sentencia, habiéndose suscitado expresamente la misma por cualquiera de las partes.

Las razones se basan, también, al igual que en el caso de la protección del interés del menor cuando se fija el régimen de visitas, a fin de que estos puedan compartir su vida con los dos progenitores, en la protección del interés de los animales. Recordamos, por ejemplo, el Convenio Europeo sobre protección de los animales de compañía, hecho en Estrasburgo el 13 de noviembre de 1987, que obliga a los países que lo suscriben a garantizar una serie de disposiciones en relación con la protección de los animales de compañía.

Debemos entender que los animales a tenor del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea -de 2008-, en su art. 13 califica a los animales como «sentient beings» o «seres sintientes».

Pero este tema sobre cómo articular las decisiones acerca de la tenencia de animales tras ruptura ya fue tratado hace muchos años en el Auto de la AP Barcelona de 5 abril 2006, donde se recogió que un pacto ante ruptura denominado &ldquorégimen de visitas a un animal&rdquo carecía de suyo de trascendencia jurídica, a lo más solo «moral» -casi a modo de obligación natural-, ante la imposibilidad de ser ejecutado forzosa y específicamente por vía judicial en caso de incumplimiento. Lo curioso de esta resolución, al igual que la de SAP Málaga 12 abril 2012 es que

Debemos entender que, como apunta la mayoría doctrinal en este tema, -entre otros CERDEIRA BRAVO DE MANSILLA y GARCÍA MAYO-, debe apostarse por la libertad de pactos entre las partes ex art. 1255 CC y si se acuerda un pacto en convenio de alternancia en tenencia de animales, ese acuerdo es ejecutable forzosamente judicialmente ante un posible incumplimiento. Destacan, así, estos autores, junto con DÍEZ-PICAZO JIMÉNEZ que

Se destaca, de igual modo, que no es incorrecto hablar de &ldquoguarda y custodia del animal&rdquo, porque al fin y al cabo lo es en realidad, porque a ello se refieren, incluso, varias leyes autonómicas.

Debemos entender que el lazo afectivo paterno filial no puede equipararse al que pueda existir con un animal, pero no por ello pueden hurtarse derechos a uno de los miembros de la pareja sobre el animal que poseían en común cuando se produce la apertura y mantener un &ldquolazo afectivo&rdquo de los divorciados con el animal, que no debe romperse por la voluntad de uno de ellos que desee quedarse con el animal en perjuicio del otro. Además, nótese que en algunos divorcios contenciosos se ha dado la circunstancia que se ha utilizado a los animales para &ldquohacer daño&rdquo a la otra parte, por lo que ello no puede ser admitido en el procedimiento judicial y que en defecto de acuerdo entre las partes el juez debe resolver ex art. 90 CC para fijar unos periodos en los que el animal podrá estar con cada uno si no han llegado a un acuerdo para compartir al animal. Incluso, puede entenderse que sería razonable que si existiera custodia compartida o régimen de visitas, las fechas en las que el menor se mueve de una casa a otra deberían coincidir con las mismas en las que lo hace el animal, porque no olvidemos que no podemos dejar al menor al margen de esta decisión, y que lo correcto sería que el menor coincida con el animal en estos desplazamientos.

Sería aconsejable, además, que cuando se resuelva sobre la tenencia de animales en caso de ruptura si se va a recoger en convenio o se refleje en sentencia se fijen las obligaciones de cada miembro de la ex pareja con respecto al animal, a fin de establecer el régimen regulador del cuidado de atención al animal en cada periodo, y, sobre todo, hacerlo coincidir con el menor en cada uno de los periodos que se establezcan.

Ciertamente nos hallamos ante un tema candente que se plantea con frecu...

Ciertamente nos hallamos ante un tema candente que se plantea con frecuencia en los Tribunales y los Abogados nos hemos encontrado con situación muy variopintas cuando nos plantea el cliente los miedos de que el animal sea cambiado como por ejemplo un periquito, o un canario y se pretende demostrar si el animal está más o menos risueño con un propietario o con el otro, a través de un informe médico de un veterinario, o si el animal se encuentra estresado.

La situación cuando se planteaba en alguna ocasión ante los Tribunales y hablábamos de perros de gran envergadura, como un Gran Danés, y se pedía como cargas del matrimonio su alimentación o tratamientos, los Juzgados ni tan siquiera se pronunciaban al respecto, ahora es una realidad, dado que el 13 de diciembre de 2017, el Congreso de los Diputados, aprobó por unanimidad considerar a los animales como seres vivos dotados de sensibilidad, y no como un bien mueble o cosa.

En la actualidad nos encontramos con pronunciamientos que entienden que las mascotas no forman parte del contenido del art. 90 y 103 CC y, por tanto, no cabe su regulación.

Sin embargo, a nivel práctico estamos viendo una evolución en los pronunciamientos judiciales, según existan hijos menores o no.

De esta manera, cuando hay hijos menores se acuerda que tenga el animal el mismo régimen de convivencia, comunicaciones y estancias que con los hijos, si bien, cuando no hay hijos menores, habrá que acudir al propio proceso declarativo que dilucide la titularidad de la mascota, así como las comunicaciones, estancias y convivencia y periodos vacacionales con el otro.

Aquí, habrá que tener en cuenta que si hay hijos, entiendo que no cabrá la menor duda, salvo que se acredite lo contrario, y cuando no haya hijos, quizá haya que tener en cuenta la dedicación y el cuidado de la mascota, espacio disponible en la vivienda y disponibilidad horaria para sacar al animal varias veces a la calle, según los casos.

Existen pronunciamientos al respecto, como el de AP Barcelona, Sec. 12ª, en el Recurso 465/2014, de 10 de Julio, en el que se reconoce que, aunque la Ley del Parlamento de Cataluña sobre Protección de Animales de Compañía, en su artículo número 2 los define como seres vivos con sensibilidad física y psíquica -no como bienes-, concluye que no cabe la aplicación analógica de un régimen de visitas, como el que se acuerda con respecto a los hijos comunes.

La AP Segovia, Sec. 1ª, en Sentencia Recurso número 36/2015 de 24 de marzo, confirma lo que establece el Juez de Primera Instancia núm. 6 de Segovia y entiende que los perros del matrimonio son semovientes integrantes del patrimonio ganancial y que su reparto deberá dilucidarse en el procedimiento de liquidación del régimen económico matrimonial, puesto que deberá ser una medida de administración adoptada en el seno del procedimiento de liquidación, al ser un activo de la sociedad de gananciales, recomendando la Sala que las partes lleguen a un acuerdo.

La Sentencia de AP Málaga, Sec, 6ª, 818/2016, de 24 de noviembre, ratifica la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Vélez -Málaga-, en la que se atribuía el perro por períodos trimestrales.

Obsérvese que dichos pronunciamientos son anteriores a la Proposición de Ley, y por ello me voy a detener en un pronunciamiento muy interesante del Juzgado de Primera Instancia número 9 de Valladolid en los autos 1068/2018, de 27 de Mayo de 2019, en un asunto en que no hay hijos y se plantea un Juicio Verbal sobre derecho de propiedad del animal doméstico y fijación de régimen de posesión y comunicación, dado que se compra durante una relación sentimental que dura 5 años, y se inscribe a nombre del demandado por el Registro de Identificación de Animales de Compañía -REIAC-, que solo permite un titular, aunque se haya puesto el chip de forma consensuada, no por ello se es el propietario de la mascota.

En este proceso se acordaron unas medidas cautelares, acordándose períodos alternativos de 15 días, fijando un punto de encuentro porque se daba la circunstancia que un propietario vivía en Valladolid y el otro se había trasladado a Alicante.

Esta sentencia realiza un estudio muy exhaustivo de la materia, dado que en 1 de Marzo de 2019, hay un informe de la Ponencia en el Congreso sobre la Proposición de Ley de Modificación del Código Civil, Ley Hipotecaria y de la Ley de Enjuiciamiento Civil sobre el régimen jurídico de los animales, que ha tenido influencia en esta Resolución, pues la Sentencia de Valladolid recoge el Protocolo sobre Protección de animales que figura como anexo al Tratado constitutivo de la Unión Europea de 1997 -Ámsterdam que considera a los mismos como &ldquoseres sensibles&rdquo con lo que se produce un pleno reconocimiento como tales dentro de la Unión Europea, como principio general y constitutivo que en el año 2009 mediante su incorporación al Tratado de Lisboa, ex art. 13 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea -EDL-, que exige a los Estados miembros que respeten las exigencias en materia de bienestar de los animales como seres sensibles.

De hecho, recoge la Proposición de Ley las líneas marcadas por los ordenamientos jurídicos europeos como Austria, art. 20, o de la Ley Fundamental de Bonn, Suiza, Bélgica y Francia -16/02/15-, y la Ley portuguesa de 3 de marzo de 2017, incorporando el estatuto jurídico de los animales a su legislación penal y procesal, llevando a cabo estos últimos Estados una descripción &ldquopositiva&rdquo de la esencia de estos seres que los diferencia, por un lado de las personas y por otro de las cosas y otras formas de vida -plantas-.

Así, lo que es obvio, es que al reformar el art. 333 CC, el art. 90 C, la introducción del 94.bis, tanto del CC o la nueva medida del art. 103, nº 2 LEC, esto producirá que los animales no sean cosas, sino seres dotados de sensibilidad y deberá atenderse al bienestar del animal y por tanto el derecho de propiedad y el uso y disfrute tendrá una conexión indispensable con las normas relativas a las rupturas de pareja o crisis matrimoniales.

Por último, no se debe perder de vista el art. 3 CC, que establece que las normas se interpretarán con la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas.

En la Resolución mencionada, al haberse acreditado que el perro solo podía estar a nombre de un titular, pero que el mantenimiento durante años se había efectuado por ambos, consideraba acreditada la cotitularidad del animal declarando el derecho de copropiedad de ambos.

Y asimismo, dado que un propietario vivía en Valladolid y el otro se había trasladado a Alicante, se atribuía una posesión compartida del perro por períodos de 6 meses, siendo los gastos de atención sanitaria, veterinario, vacunas y otros extraordinarios al 50% y los de comida y peluquería, por cada uno de los propietarios, cuando se encontrase en su período de posesión, produciéndose las entregas recíprocas el 1 de septiembre en Alicante y el 2 de marzo en Valladolid.

Hasta que se produzcan las modificaciones tanto del CC, como de la LEC, sobre el Régimen Jurídico de los Animales que sigue sus trámites parlamentarios, tendremos estas resoluciones para que los órganos judiciales puedan tomar el pulso a los nuevos retos que plantea la sociedad actual dado que incluso, ya no con la Ley de 7 de julio de 1981 -EDL-, sino con la LEC del año 2000, si alguien hubiese pensado que estaríamos hoy en día hablando de esto, o una publicación jurídica, seguro que se hubiese llevado las manos a la cabeza, pero desde mi modesto ver y entender, esto no ha hecho más que empezar.

Como en la mayoría de las ocasiones, la realidad social exige...

Como en la mayoría de las ocasiones, la realidad social exige reformas legales pero el poder legislativo, que tiene constitucionalmente esta función, está más preocupado de otras cuestiones, y por su desidia, deja en manos de los jueces la resolución de los problemas jurídicos que no tienen una adecuada regulación en nuestras normas positivas. Y uno de estos temas es el que constituye el objeto de este foro.

En la anterior legislatura ya se aprobó, y se estaba tramitando en la Comisión de Justicia, una Proposición de Ley relativa a la modificación del Código Civil, la Ley Hipotecaria y la Ley de Enjuiciamiento Civil, sobre el régimen jurídico de los animales. Sin embargo, la disolución del Parlamento motivada por la convocatoria de elecciones, impidió su aprobación.

El pasado 7 de septiembre de 2020 aparece en el Boletín Oficial de las Cortes una nueva proposición de ley para regular el régimen jurídico de los animales, cuyo texto es prácticamente idéntico al mismo que se publicó en el último informe de la ponencia del 1 de marzo de 2019.

El eje central de la reforma legislativa pretende eliminar la conceptuación de los animales como cosas muebles -actual art. 333 CC para pasar a ser seres vivos dotados de sensibilidad.

En esta proposición de ley, al igual que en la anterior, se pretende la modificación de diversos artículos del Código civil para que tenga la siguiente redacción:

Art. 90:

Art. 94 bis.:

Art. 103. 2.ª:

Pero todo esto es futuro, y la pregunta que se plantea en el foro abierto se refiere al presente y debemos pronunciarnos sobre si quedan los animales de compañía sometidos a las normas generales de administración de bienes o a la contingencia de un régimen de custodia, visitas y gastos determinados.

Pues bien, nuestra opinión es que, aunque sigan siendo conceptuados legalmente como cosas muebles, consideramos que el art. 103.2ª CC permite que los juzgados se pronuncien sobre el destino de los animales de compañía que habitan en la vivienda familiar, y ello con independencia de quien pueda ser su propietario, cuestión que como es obvio no formará parte del proceso de divorcio o de cese de convivencia de una pareja de hecho. Por tanto, cabe la posibilidad de que se acuerde un régimen de custodia o visitas de los animales de compañía y que se resuelva lo procedente en relación a los gastos de su mantenimiento. Habría que aplicar el mismo régimen que se aplica al resto de los bienes muebles que existen en el domicilio familiar.

Sin embargo, es una realidad que aunque constituyen titulares de prensa las Sentencias que acuerdan la custodia de un perro o de un gato, no todos los juzgados y tribunales son partidarios de realizar una interpretación flexible de la normativa actual para zanjar dentro del proceso de familia la problemática que se presente en torno a cuál de los progenitores se queda con los animales de compañía. No obstante, consideramos que la norma interpretadora que establece el art. 3.1 CC para adaptar la resolución a la realidad social, permite llegar a la tesis que mantenemos hasta que el legislador tenga a bien cumplir su trabajo.

Con independencia de las medidas sobre la tenencia de los animales de compañía que puedan adoptarse en el procedimiento de cese de convivencia de los progenitores, todo lo relativo a su propiedad debe resolverse en el procedimiento de liquidación de la sociedad de gananciales o en su caso, en un procedimiento en el que se ejercite una acción declarativa de dominio, y si el animal está en poder del otro cónyuge o progenitor, a través de una acción reivindicatoria.

En estos casos, como en todos, lo mejor es alcanzar un acuerdo y establ...

En estos casos, como en todos, lo mejor es alcanzar un acuerdo y establecer una cláusula concreta en el convenio regulador que contemple el cuidado y el bienestar del animal teniendo en cuenta también el interés de la familia con la que ha estado conviviendo, pautando si fuera necesario un reparto de tiempos de disfrute. Es frecuente que los hijos tengan un fuerte vínculo con la mascota y pudiera ser razonable en estos casos que el animal siguiera a los niños.

En defecto de acuerdo la situación se complica porque la regulación positiva es claramente deficiente. El art. 333 CC asemeja las mascotas a los bienes muebles y, por lo tanto, su propiedad puede ser reclamada por los cónyuges como si de un coche se tratara, desoyendo la normativa comunitaria contenida en el art. 13 del Tratado de Funcionamiento de la Unión de 1997 que considera a los animales &ldquoseres sensibles o dotados de sensibilidad&rdquo.

Está claro, pues, que nuestro derecho positivo vigente da una respuesta deficiente a una realidad social que demanda soluciones distintas.

En el ámbito estatal se presentó una proposición de ley, 122/000134, de 13 de octubre de 2017 de modificación del Código Civil, Ley Hipotecaria y Ley de Enjuiciamiento Civil, que abordaba el régimen jurídico de los animales con cambio del art. 333 CC, introduciendo normas específicas relativas a las crisis matrimoniales o de pareja en los arts. 90 y 94 bis CC y una nueva medida en el art. 103.2º CC. Su tramitación está parada.

Consecuentemente, en caso de separación o divorcio los animales según la ley estatal deben considerarse bienes muebles, semovientes, son algo -pertenencias y no alguien, ya que no hay medidas específicas en los procedimientos de familia que regulen qué hacer con los animales domésticos que conviven con la familia y que forman parte de ella como mascotas o animales de compañía.

En derecho catalán, el art. 511-1.3º del Libro V del Código Civil Catalán -CCCat especifica que los animales no son cosas, que solo se les aplican las reglas de los bienes en lo que permite su naturaleza y remite a las leyes aplicables a los animales como . Es un avance, en la medida en que los considera objeto de necesaria protección, pero claramente insuficiente.

Al tiempo de la ruptura debemos buscar una solución que no prescinda de la realidad de las cosas y que permitan conjugar la titularidad del animal doméstico con la vinculación afectiva que surge de forma natural con la convivencia y el tiempo, en función de los hábitos y disponibilidad para su cuidado.

Por todo ello, considero que los animales de compañía no pueden quedar sometidos exclusivamente a las normas generales de administración de bienes pues, como señala la Sentencia de AP Barcelona de 10 de julio de 2014 &ldquo por lo que solo deberían ser aplicables estas reglas si no pugnan con su naturaleza.

Del mismo modo y por la misma razón, es improcedente la íntegra aplicación analógica de lo preceptuado para los menores en cuanto a la guarda y régimen de visitas. Pero desde el momento en que el animal de compañía forma parte de la vida familiar y del hogar, entiendo necesario y muy pertinente interpretar la normativa vigente conforme a la realidad del tiempo en que debemos aplicarla según nos dice el art. 3 CC, de modo que pueda regularse en el procedimiento de ruptura su tenencia y cuidado.

Todo ello en la línea de lo razonado en la Sentencia de AP Barcelona, Sec. 12ª, nº 465/2014, cuyo voto particular es del tenor literal siguiente:

&ldquoComparto el criterio de no asimilar ese pronunciamiento a un régimen de relación paterno-filial pero no estoy de acuerdo en asimilar a un animal de compañía -según el artículo 3.b del Texto refundido de la Ley catalana de protección de los animales a los bienes muebles distintos al ajuar doméstico o a los enseres personales de los miembros de la familia. Los lazos afectivos que la propia sentencia reconoce hacen que los animales domésticos o de compañía formen parte del hogar familiar y como tales más asimilables a los objetos vinculados al domicilio que a los meros bienes muebles que pueden ser objeto de un proceso declarativo al margen del proceso de familia. Así pues, esa asimilación nos lleva a poder aplicar el art. 233-4.2 CCCat interpretado según la realidad social y a regular judicialmente la tenencia de los animales domésticos con criterios adecuados a su condición de seres vivos, vinculados a los miembros de la familia con lazos afectivos que deben ser protegidos. El art. 233-1.g CCCat, en sede de medidas provisionales, contempla la regulación judicial de la tenencia de bienes comunes, lo cual también lleva a interpretar el art. 233-4.2 CCCat en esa línea, para evitar el contrasentido de que se pueda regular una materia provisionalmente pero luego no quepa adoptar una medida definitiva sobre ella, en un tema claramente incluido en el concepto de hogar, que no es el caso de otros bienes comunes -respecto de los que solo cabe imaginar la medida provisional cuando se ejercita la acción de división-. Así pues, la sentencia de la que sólo parcialmente disiento ha debido regular la tenencia y cuidado de la mascota familiar.&rdquo

La sentencia del Juzgado de Primera Instancia de Valladolid de 27 de mayo de 2019, haciendo referencia a la proposición de Ley de 2017, ante la ausencia de normativa específica va más allá y fija un régimen de custodia compartida del perro en periodos alternativos de 6 meses cada año, y abono por mitad de los gastos de veterinario y demás extraordinarios.

Premisa básica es la ausencia de aprobación de la P...

Premisa básica es la ausencia de aprobación de la Proposición de Ley de modificación del Código Civil, Ley Hipotecaria y la Ley de Enjuiciamiento Civil sobre el régimen jurídico de los animales, que pondera ya la consideración de los animales como &ldquoseres vivos dotados de sensibilidad&rdquo y no como simples objetos o bienes muebles .

Pero, como recuerda la Sentencia de AP Valencia, Sec. 6ª, de 25 de septiembre de 2020 que actualmente nuestra legislación nada prevea sobre la custodia de los animales no obsta a la posibilidad e incluso conveniencia de ponderar ya alguno de los criterios previstos en la citada proposición de Ley como recuerda a su vez de la Sentencia de AP Málaga sección 4 del 14 de mayo de 2018:

"Laguna legislativa va siendo progresivamente paliada por leyes estatales y autonómicas que han culminado en la proposición de Ley presentada en el Congreso de los Diputados por el Grupo Popular, con el respaldo unánime del resto de los grupos parlamentarios, de modificación del Código Civil, la Ley Hipotecaria y la Ley de Enjuiciamiento Civil, sobre un régimen jurídico de los animales distinto del propio de las cosas o bienes -párrafo primero, Exposición de motivos II-, regulando un régimen de custodia de los animales de compañía en supuestos de crisis matrimoniales mediante la posibilidad de pacto sobre animales domésticos y sentando los criterios sobre los que el juez debe tomar la decisión de a quién entregar el ciudad del animal, atendiendo prioritariamente a su bienestar -último párrafo, Exposición de Motivos II-.

Acorde con dichos principios, el artículo primero prevé la modificación del artículo 90 del Código Civil, añadiendo una letra c-, al contenido del convenio regulador, en los términos siguientes: "El destino de los animales de compañía, caso de que existan, teniendo en cuenta el interés de los miembros de la familia y el bienestar del animal, pudiendo preverse el reparto de los tiempos de disfrute si fuere necesario", introduciendo un artículo 94 bis que atribuye a los jueces la potestad de confiar los animales de compañía a uno o ambos cónyuges, atendiendo al interés de los miembros de la familia y al bienestar del animal, texto aún en tramitación, pero que evidencia la intención del legislador de regular aspectos fundamentales de los animales de compañía."

Y, en ese sentido, se publicó en el Boletín Oficial de las Cortes de 1 de marzo de 2019 la "Proposición de Ley de modificación del Código Civil, la Ley Hipotecaria y la Ley de Enjuiciamiento Civil, sobre el régimen jurídico de los animales". Y en su art. 1 dice:

"&hellipEl Código Civil queda modificado en los siguientes términos:

-&hellip Se introduce en el artículo 90 una nueva letra c en los siguientes términos, con la consiguiente modificación de la numeración de las actuales letras c a f-, que pasan a ser d a g-: «c El destino de los animales de compañía, caso de que existan, teniendo en cuenta el interés de los miembros de la familia y el bienestar del animal, pudiendo preverse el reparto de los tiempos de disfrute si fuere necesario».

-&hellip Se introduce un nuevo artículo 94 bis con el siguiente contenido: «Artículo 94 bis. La autoridad judicial confiará para su cuidado a los animales de compañía a uno o ambos cónyuges, atendiendo al interés de los miembros de la familia y al bienestar del animal, con independencia de la titularidad dominical de este».

-&hellip Se introduce una nueva medida 2.ª en el artículo 103 en los siguientes términos, modificándose la numeración de las actuales medidas 2.ª a 5.ª, que pasan a ser 3.ª a 6.ª: «2.ª Determinar, atendiendo al interés de los miembros de la familia y al bienestar del animal, si los animales de compañía se confían a uno o a ambos cónyuges, la forma en que el cónyuge al que no se hayan confiado podrá tenerlos en su compañía, así como también las medidas cautelares convenientes para conservar el derecho de cada uno».&rdquo

El hecho de que esa proposición de Ley todavía no se haya traducido en la reforma pretendida del CC, no nos impide tomarla en consideración sino todo lo contrario pues sabido es que las normas han de interpretarse conforme a la realidad social que claramente se refleja en la voluntad de todos los grupos parlamentarios de reformar el CC para adaptar la norma a esa realidad social que se plasma en otras normas estatales y autonómicas tendentes a la protección de los animales de compañía, su bienestar y el de la familia con la que conviven, de igual forma que se ha hecho en otros países de nuestro entorno.

Por tanto, es cierto que en el ámbito de la actual regulación hay múltiples resoluciones sobre la inadecuación del proceso matrimonial en relación a la discusión sobre la titularidad de la mascota al margen de la liquidación sociedad de gananciales y así la Sentencia de AP Barcelona, Sec. 12ª, 465/2014, de 10 de julio, subraya que debe tramitarse en un proceso declarativo distinto matrimonial al igual que la Sentencia de AP Cádiz, Sec. 5ª, 1016/2020, de 8 de octubre, excluye la discusión sobre la titularidad de la mascota del ámbito del proceso matrimonial difiriendo tal cuestión a la Liquidación sociedad gananciales

Sin embargo, cuestión diferente al debate sobre la titularidad es la concerniente a su tenencia/disfrute/cuidado de la mascota y sobre las posibles medidas a adoptar en el vigente marco legal sustantivo y procesal.

Frente a la tesis que mantiene por ejemplo la Sentencia de AP Segovia, Sec. 1ª, 36/2015, de 24 de marzo, de rechazar la adopción de medidas al considerar la mascota como bienes semovientes integrantes del patrimonio ganancial cuyo destino debe diferirse a la Liquidación sociedad gananciales, existe la tesis entre otras de la Sentencia de AP Málaga, Sec. 6ª, 818/2016, de 24 de noviembre -EDJ-, que admite la inclusión de medidas en sede de Medidas Provisionales sobre uso/estancia sin perjuicio de acordar las partes un régimen de estancias y comunicación a favor del dueño cuando la posesión de la macota corresponda al otro cónyuge.

En este segundo sentido, la Sentencia de AP Barcelona, Sec. 12ª, 993/2018, de 2 de noviembre de 2018, homologa el acuerdo alcanzado sobre visitas y reparto de gastos de la mascota.

Mi postura, en tanto no sea aprobada la mencionada nueva normativa legislativa, es:

1º. Homologar en sede de Medidas Provisionales o incluso en sentencia cualquier acuerdo o pacto de las partes referido al uso/disfrute de mascota con los limites generales de los arts. 6, 1255, 1261 1271, 1273, 1817 y ss CC en la medida en que no es contrario a orden público ni perjudique a tercero.

Las partes pueden así decidir el destino de su mascota, regular todos los aspectos de su guarda/custodia/disfrute debiendo el juez solo valorar la ausencia de infracción obstativa a su homologación y velar en este momento porque el acuerdo prime el bienestar de la mascota y el interés de los miembros de la familia en particular de los menores de edad.

2º. Diferir a la liquidación de la sociedad de gananciales -o a otro proceso declarativo de no regir la sociedad de gananciales la cuestión atinente a la propiedad de la mascota y el régimen de su disfrute/tenencia compartida.

3º. Adoptar en sede de proceso matrimonial, sobre todo en los casos en que concurran menores de edad en el matrimonio, medidas referidas al disfrute y tenencia de la mascota que se adecúen a su vez al régimen sistema de guarda y custodia y/o de estancias y comunicación del progenitor no custodio con los menores de edad, haciendo prevalecer el interés superior de los menores.

Sobre los principios a observar en tales decisiones parece razonable que sean los ponderados en la nueva normativa pendiente de aprobación y algunos otros objetivos y razonables:

A. El fundamental ha de ser el interés de los miembros de la familia y el bienestar del animal y, en este sentido, la vinculación afectiva del menor habido en común con la mascota.

B. Como parámetros supletorios objetivables cabria citar, entre otros:

La identificación del cuidador efectivo previo de la mascota.

La precisión de si una o ambas viviendas son adecuadas para el bienestar de la mascota.

La disponibilidad de tiempo por cada parte para el cuidado de la mascota.

La situación económica de cada parte para la asunción de los gastos inherentes a la tenencia de la mascota.