Es un hecho notorio, fácilmente verificable con la mera observación de nuestro entorno, que en las sociedades modernas y avanzadas, con un nivel medio-alto de bienestar, es grande el respeto, cuidado y protección que se dispensa a las mascotas o animales de compañía de las personas, es decir, a aquellos animales domesticados que viven habitualmente en el seno del hogar, como perros, gatos, cobayas, pájaros, etc., con los que los humanos establecemos sólidos vínculos de afecto y cariño hasta el punto de considerarlos en muchas ocasiones casi un miembro más de la familia.
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Ese progresivo respeto por la naturaleza, y dentro de ella, por las plantas y los animales de todas las especies, que cabe encuadrar dentro del interés público por preservar los ecosistemas y un medio ambiente sostenible, se ha traducido, a partir fundamentalmente de la segunda mitad del siglo XX, en la aparición de legislaciones destinadas, primariamente, a la protección de los animales, por la necesidad de preservar especies en peligro de extinción, y, posteriormente al establecimiento de normativas reguladoras tanto de la propiedad y posesión de animales domésticos de compañía, como de su sanidad veterinaria y controles de vacunación frente a enfermedades infecto contagiosas, su titularidad e identificación administrativa, y otras cuestiones referidas al trato que debe dispensarse a los mismos.
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Con anterioridad al siglo XX las legislaciones, con carácter general se limitaban a regular la responsabilidad civil frente a terceros de los dueños de los animales domésticos por los daños causados por los mismos.
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En el caso concreto del derecho positivo español, los animales domésticos de compañía, también llamados mascotas -término que, según el DRAE, en su primera acepción significa &ldquopersona, animal o cosa que sirve de talismán, que trae buena suerte&rdquo y en la segunda &ldquoanimal de compañía&rdquo son calificados en el Código civil como una categoría especial de bienes muebles esto es, que pueden ser trasladados de un lugar a otro sin riesgo de destrucción o deterioro-, a los que denomina semovientes -aquellos que tienen la cualidad de moverse a sí mismos o por sí mismos y, por ello se aplica con carácter general a todo el ganado, utilizándose también tal denominación de semovientes para referirse a las reses o animales domésticos -caballos, mulas, asnos, perros, gatos, etc.-.
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Como señala el Auto de AP Barcelona, Sec.12ª, de 5 de abril de 2006
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En consonancia con esa evolución de las sociedades democráticas avanzadas, propias del &ldquoWelfare State&rdquo, hacia políticas globalizadas de respeto por la naturaleza, por la preservación y conservación de los ecosistemas y del medio ambiente, han adquirido cada vez más importancia los movimientos y asociaciones de defensa de los animales, tanto de los animales salvajes en peligro de extinción como de los animales domésticos, de compañía, respecto de los cuales se han alcanzado importantes cotas de protección jurídica dirigidas a la eliminación de todo tipo de torturas o tratos degradantes como de respeto hacia este tipo de animales, que, por convivir con el ser humano, establecen con él unas relaciones de afectividad y cariño de gran intensidad.
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Hay una fuerte sensibilización social hacia los animales de compañía, tanto por parte de los adultos, como de los niños y adolescentes, que se ha traducido en un reconocimiento de derechos de los mismos y la proscripción de su trato como meras cosas o bienes muebles, lo que ha generado una progresiva conceptuación de los mismos como seres vivos sintientes, merecedores de respeto y protección, y con derecho a un cierto nivel, por mínimo que sea, de bienestar.
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En esa dirección, en el ámbito interno español, cabe citar la Ley 22/2003, de 4 de junio, del Parlamento de Cataluña, sobre protección de los animales, que en su art. 2 los define, superando su conceptuación de simples bienes, como seres vivos dotados de sensibilidad física y psíquica, y de movimiento voluntario, no obstante lo cual, el Código civil de Cataluña no contempla norma alguna relativa a la posibilidad de que el juez, en los procesos matrimoniales o de ruptura de pareja, acuerde medidas de atribución de la tenencia, exclusiva o alterna, de los animales de compañía, o disposición sobre el pago de los gastos de tenencia de animal o abono del servicio sanitario que precisen u otras decisiones relativas al mismo que deban adoptarse por sus propietarios
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En el ámbito del Estado Español, no existe en la actualidad previsión normativa alguna relativa a la atribución de la posesión o tenencia, exclusiva e indefinida o alternada y temporal, de los animales domésticos de compañía en caso de disputa al respecto entre sus dueños o cuidadores con ocasión de los procesos de familia o los procesos especiales de división de patrimonios, sea el patrimonio hereditario, sea el patrimonio ganancial o se trate de animales de esta clase pertenecientes en comunidad ordinaria a dos o más personas. Sin embargo, debe destacarse que en el Boletín Oficial de las Cortes de 1 de marzo de 2.019 se publicó la "Proposición de Ley de modificación del Código Civil, la Ley Hipotecaria y la Ley de Enjuiciamiento Civil, sobre el régimen jurídico de los animales, en la que se regula un régimen de custodia de los animales de compañía en supuestos de crisis matrimoniales introduciendo la posibilidad de pacto de las partes sobre animales domésticos y sentando los criterios sobre los que el juez debe tomar la decisión de a quién entregar el cuidado del animal, atendiendo prioritariamente a su bienestar -último párrafo, Exposición de Motivos II-.
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Dicha Proposición de Ley relativa a la modificación del Código Civil, la Ley Hipotecaria y la Ley de Enjuiciamiento Civil, sobre el régimen jurídico de los animales. -122/000068-, fue presentada el 15/07/2020 y calificada el 02/09/2020. La situación actual de su tramitación es la de Pleno Toma en consideración. Hasta: 13/10/2020 -18:00 Criterio del Gobierno sobre Proposición de Ley. Tramitación seguida por la iniciativa. Boletín Oficial de las Cortes Generales Publicación desde 02/09/2020 hasta 07/09/2020 -BOCG. Congreso de los Diputados Núm. B-99-1 de 07/09/2020-.
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En dicha Proposición de Ley, la exposición de motivos parte de considerar a los animales como seres vivos dotados de sensibilidad, y sienta el importante principio de que la naturaleza de los animales es distinta de la naturaleza de las cosas o bienes, principio que ha de presidir la interpretación de todo el ordenamiento. Pasan así los animales &ndashdice la exposición de motivos de la proposición a estar sometidos solo parcialmente al régimen jurídico de los bienes o cosas, en la medida en que no existan normas destinadas especialmente a regular las relaciones jurídicas en las que puedan estar implicados animales, y siempre que dicho régimen jurídico de los bienes sea compatible con su naturaleza de ser vivo dotado de sensibilidad y con el conjunto de disposiciones destinadas a su protección. Asimismo, se introducen en las normas relativas a las crisis matrimoniales preceptos destinados a concretar el régimen de custodia de los animales de compañía, cuestión que ya ha sido objeto de controversia en nuestros tribunales. Para ello se contempla el pacto sobre los animales domésticos, y se sientan los criterios sobre los que el juez debe tomar la decisión de a quién entregar el cuidado del animal, atendiendo a su bienestar.
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Con tal fin, el art. 1 prevé la modificación del art. 90 CC para añadir una letra c-, al contenido del convenio regulador, en los términos siguientes: ". Igualmente se introduce un art. 94 bis que atribuye a los jueces la potestad de determinar, atendiendo al interés de los miembros de la familia y al bienestar del animal, si los animales de compañía se confían a uno o a ambos cónyuges, la forma en que el cónyuge al que no se hayan confiado podrá tenerlos en su compañía, así como también las medidas cautelares convenientes para conservar el derecho de cada uno.
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En la actualidad, en tanto esa proposición de ley no se convierta en Ley y reforme nuestro CC en el sentido señalado, la cuestión que se plantea, como señala nuestro Director en su pregunta, es determinar si las controversias relativas a la tenencia de los animales de compañía entre los condueños son susceptibles de ser enjuiciadas en el proceso de familia y deben ser resueltas en el ámbito obligacional de las medidas reguladoras de la crisis familiar, adoptando una medida más al respecto con la ineludible ejecución forzosa de la misma, en caso necesario, dentro del proceso de familia o si, por el contrario, dada la consideración de las mascotas como bienes muebles semovientes, lo correcto será su integración en el activo de la sociedad de gananciales a liquidar, y la petición de medidas de administración de tales animales, bien con carácter provisional, bien con carácter definitivo, conforme a las previsiones del art. 809.1, inciso 4º u 809.2 LEC. O, de pertenecer tales animales a los litigantes del proceso de familia a título de comunidad ordinaria, en pro indiviso, en el correspondiente juicio de división de la cosa común.
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En la práctica forense de los juzgados de primera instancia y Audiencias provinciales coexisten las dos posturas expresadas y la cuestión se suscita tanto en los procesos de familia de mutuo acuerdo como en los contenciosos, en los procesos de división de patrimonio y, por supuesto, en los procesos de división de la cosa común.
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En efecto, resulta cada vez más frecuente en los litigios relativos a la división de patrimonios comunes, como la partición hereditaria o la liquidación del régimen de sociedad de gananciales subsiguiente a la crisis matrimonial, que el juez se vea obligado a decidir sobre derechos de propiedad, goce o usufructo de semovientes, o que en testamentos, convenios reguladores de la separación, divorcio o nulidad, se establezcan disposiciones relativas a animales de compañía como perros, gatos, cobayas, tortugas u otros semovientes, regulando su tenencia, el pago de sus gastos de manutención, atención veterinaria y seguros de responsabilidad civil por parte de quienes los han cuidado y han disfrutado de su compañía, no siendo insólito que tales peticiones se configuren como peticiones de atribución de la custodia, exclusiva o compartida de tales animales, que se pida la fijación regímenes de estancias y visitas e, inclusive, el establecimiento de obligaciones pecuniarias asimiladas a pensiones alimenticias.
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La primera consideración que ha de hacerse sobre la cuestión que se nos formula es la de que, tratándose al día de hoy de una cuestión sobre la que existe una laguna legislativa, no parece que pueda y deba establecerse una plena equiparación de los afectos que nacen entre los animales de compañía y los miembros de la familia en que viven, con los vínculos y relaciones afectivas existentes entre los hijos y sus padres y madres, pues no cabe hacer aplicación analógica a las mascotas de lo preceptuado en los arts. 92, 94 y 160 CC respecto al régimen de custodia y visitas de los hijos menores de edad, en cuanto los vínculos afectivos con los animales de compañía ni tienen base o razón de ser en una relación paterno-filial establecida por filiación o adopción, ni son asimilables a los vínculos afectivos entre personas, más sólidos, vinculares y generadores de sentimientos más profundos que aquellos, no siendo apreciable identidad de razón entre uno y otro supuesto para servirse de la aplicación analógica a la que se refiere el art. 4.1 CC.
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En este sentido, debe evitarse, por ser inadecuada, la similitud de trato hacia las mascotas con el que se dispensa a los hijos menores, y, para diferenciarlos, no deben establecerse identificaciones o coincidencias de tipo terminológico con las personas, como es frecuente ver en los convenios reguladores y escritos forenses, en que se suela hablar de custodia, visitas o estancias de los animales de compañía y menos aún de regulación del ejercicio de las responsabilidades de los dueños del animal respecto de éste, al modo en que ordinariamente se regula el ejercicio de las responsabilidades parentales de los progenitores respecto de los hijos menores de edad, pues no se están adoptando decisiones sobre personas, sino sobre animales, por más que se trate de animales con lo que los humanos mantienen fuertes vínculos de afecto y cariño.
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Ello no obstante, no cabe desconocer, que las normas deben interpretarse conforme a la realidad social del momento en que han de ser aplicadas y que, al día de hoy, el grado de sensibilización social existente hacia los animales de compañía y el respeto, cuidado y protección que se dispensa socialmente a los mismos es de gran intensidad y está muy arraigado, y la mejor prueba de ello es la tramitación parlamentaria de la proposición de ley a que antes me he referido.
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De acuerdo con esa interpretación sociológica, teniendo en cuenta que los animales son por definición, semovientes, y, en cuanto tales, son seres vivos indivisibles, y, asimismo, que si el bien común fuere indivisible, los condueños pueden convenir su adjudicación a uno de ellos, indemnizando a los demás, o su venta y reparto del precio obtenido -art. 404 CC-, si los condueños están de acuerdo en no vender el animal a un tercero y en no adjudicárselo a uno solo de ellos, y solicitan mantener la coposesión o tenencia del bien común por periodos alternos, tal tenencia o posesión no es sino una medida de administración y mejor disfrute de la cosa común que ha de ser tomada, por mayoría, por los condueños, y, si no hubiere mayoría, por el juez, como dispone el art. 398 CC. Tales preceptos habrán de ser aplicados por el juez para resolver las controversias sobre tenencia de los animales domésticos, no sólo en los procesos de división de patrimonios de los que aquellos formen parte, sino también en los procesos de familia propiamente dichos al amparo de lo preceptuado en el art. 103, regla 4ª del CC, que prevé la adopción, en sede de medidas provisionales, de reglas de administración o disposición de los bienes gananciales o comunes. En mi opinión, es indudable que la regla 4ª del art. 103 remite a la aplicación de los artículos 398 y siguientes y permite atribuir a las partes la tenencia o posesión exclusiva de la mascota, o la tenencia o coposesión alterna por periodos determinados para el &ldquomejor disfrute&rdquo del animal por sus dueños, es decir, al reparto de los tiempos de disfrute del animal con uno u otro condómino. Asimismo, el art. 395 da cobertura legal a la adopción de medidas de reparto entre los condueños del animal de los gastos de &ldquoconservación de la cosa o derecho&rdquo, o lo que es lo mismo, a la determinación de la forma en que los coposeedores del animal han de contribuir a satisfacer los gastos derivados de su manutención, cuidados, asistencia veterinaria y seguros obligatorios por prescripción reglamentaria.
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Y, finalmente, con fundamento en lo dispuesto en el art. 103.4ª en relación con el art. 91 CC, también es posible, en el proceso de familia, con aplicación de las normas de la comunidad de bienes antedichas, establecer en la sentencia del proceso de familia medidas definitivas de administración referidas a la tenencia de mascotas y al reparto de los gastos ocasionadas por las mismas. Y, a falta de criterios para decidir la atribución de la tenencia o posesión exclusiva o alternada, pueden aplicarse lo señalados en la proposición de ley que se tramita en Las Cortes, es decir, el interés de los miembros de la familia y el bienestar del animal, y, por supuesto, las peticiones que al efecto formulen las partes.
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