La actividad mercantil de las sociedades civiles y de otros entes «irregulares»

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Por parte del moderador del foro se nos plantean en esta ocasión varias cuestiones que giran en torno a la responsabilidad de los socios de las sociedades civiles que ejercen actividades mercantiles.

En primer lugar, debemos enmarcar a qué tipo de sociedades nos estamos refiriendo. Recordemos que la sociedad civil está regulada en los artículos 1665 a 1708 del Código Civil -CC-. Conforme al artículo 1665 CC &ldquola sociedad es un contrato por el cual dos o más personas se obligan a poner en común dinero, bienes o industria, con ánimo de partir entre sí las ganancias&rdquo. El artículo 1670 CC establece que las sociedades civiles por el objeto a que se consagren pueden revestir todas las formas reconocidas por el Código de Comercio -CCo-, mientras que, en el artículo 116 del CCo se indica que &ldquoel contrato de compañía, por el cual dos o más personas se obligan a poner en fondo común bienes, industria o alguna de estas cosas para obtener lucro, será mercantil, cualquiera que fuera su clase, siempre que se haya constituido con arreglo a las disposiciones de este Código&rdquo. La doctrina y la jurisprudencia han señalado que el Código de Comercio -recordemos de 1885 parece optar por un criterio formal para diferenciar las sociedades mercantiles y las civiles: si la constitución se realiza conforme al Código de Comercio o no. Mientras que el Código Civil -de 1889 parece alejarse del criterio formal y diferenciar unas u otras según el objeto que realicen. Este último criterio es el que finalmente se ha impuesto en nuestra doctrina y jurisprudencia -para los amantes de la historia del derecho, la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 2012 hace un repaso por las diferentes normas reguladoras de las sociedades españolas desde las Ordenanzas de Bilbao de 1737 para dirimir un supuesto de impugnación de acuerdos sociales de una sociedad constituida en 1869 como sociedad civil por acciones-.

Efectivamente, en la actualidad se considera que una sociedad civil que ejerce una actividad empresarial es, en realidad, una sociedad mercantil irregular -por todas citaremos la STS de 25 de abril de 1991-. Esta afirmación no está, sin embargo, exenta de dificultades porque no siempre es fácil determinar si se ejercita o no una actividad empresarial entendida como el ejercicio de actos de comercio -art. 2 CCo-. Así nuestros tribunales han considerado que ejercen una actividad empresarial: los bares/restaurantes -SAP Barcelona &ndash sec.13 &ndash 6 de octubre de 2017, también la SAP Barcelona &ndash sec.16 &ndash 12 de febrero de 2014 o la de la sec.11 de la misma AP de 24 de julio de 2012, SAP La Coruña &ndash sec-3 &ndash 5 de mayo de 2008-, la dedicada a la explotación de una gasolinera -STS 4 de diciembre de 1992 o un supermercado -STS 30 de mayo de 1992-, compra venta de carnes -Auto AP Barcelona &ndash sec.19 &ndash 15 de octubre de 2017-, explotación de un negocio de manipulación de bobinas de film alimentario -SAP Barcelona &ndash sec.16 &ndash 14 de mayo 2017-, las instalaciones eléctricas y mantenimiento de centros de transformación -SAP Valencia &ndash sec.7 &ndash 16 de noviembre de 2005-. Por el contrario, han considerado que no realizan actos de comercio una peluquería -Sentencia de la AP de Las Palmas de Gran Canaria &ndash sec. 5 &ndash de 5 de abril de 2010 o una sociedad constituida por oftalmólogos -STS de 4 de julio de 2006-.

Como decíamos, si la sociedad ejerce una actividad empresarial, sería una sociedad mercantil, pero no se habría constituido con las formalidades del Código de Comercio -art.116 CCo-, en concreto, su constitución mediante escritura pública que se inscriba en el Registro Mercantil -art.119 CCo-. De ahí que se trate de sociedades mercantiles irregulares. Así se recoge en la reciente STS de 10 de diciembre de 2020 que señala que esta doctrina ya fue acogida por las STS de 11 de octubre de 2002, 8 de julio de 1993 o 6 de noviembre de 1991.

Y el régimen aplicable a estas sociedades mercantiles irregulares es el de las sociedades colectivas, tal y como señalaba el Tribunal Supremo en la sentencia de 20 de febrero de 1988 citando la sentencia de 21 de junio de 1983: &ldquoadmitió la existencia de sociedad irregular mercantil concertada en documento privado y aun de forma verbal, siempre que su objeto sea mercantil, remitiendo como legislación aplicable a tal tipo de sociedades a las colectivas, con aplicación de la normativa específica del Código de Comercio&rdquo.

Por lo que la responsabilidad que puede exigirse a los socios de una sociedad civil que ejerce una actividad empresarial es una responsabilidad subsidiara a la de la sociedad -artículo 237 CCo. pero solidaria con la misma conforme al artículo 127 CCo: &ldquoTodos los socios que formen la compañía colectiva, sean o no gestores de la misma, estarán obligados personal y solidariamente, con todos sus bienes a las resultas de las operaciones que se hagan a nombre y por cuenta de la compañía, bajo la firma de ésta y por persona autorizada para usarla&rdquo. En la antes citada STS de 10 de diciembre de 2020 se reitera la jurisprudencia que señala que la sociedad irregular con actividad mercantil &ldquoha de regirse por las normas de la sociedad colectiva respecto de terceros y por sus pactos entre los socios -Sentencias de 21 de abril de 1987, 20 de febrero de 1988, 16 de marzo de 1989, etc.-&rdquo indicando que dicha responsabilidad se rige por la norma del artículo 127 CCo, norma de derecho necesario que no puede excluirse -STS 12 de septiembre de 2008-.

Conforme al tenor literal del artículo 127 CCo, la responsabilidad es la misma para los socios gestores que para los que no lo son. Es cierto que algunas de las sentencias citadas atribuyen la responsabilidad a los socios en su condición de gestores citando el artículo 120 CCo -que se refiere a la responsabilidad de los gestores que no inscriben la sociedad en el Registro Mercantil-. Sin embargo, la doctrina -VALPUESTA GASTAMINZA, E. &ldquoEstudios sobre el futuro código mercantil&rdquo. Libro homenaje a Rafael Illescas señala que este precepto sólo es aplicable para la sociedad que, provisionalmente, no se inscribe, pero finalmente acaba inscribiéndose. Además, el art.129 CCo recoge la consideración de que todos los socios de la colectiva son, potencialmente, gestores de la misma lo que refuerza la idea de que, frente a terceros, no se diferencia la responsabilidad entre los socios gestores y los que no lo son. Finalmente hay que señalar que la mayor parte de la doctrina considera que el artículo 127 CCo tiene una finalidad protectora del tráfico, de ahí que se permita reclamar a los terceros a cualquier socio. Como señala ALONSO UREBA, A. -&ldquoLa constitución de las sociedades de capital&rdquo, Revista de Derecho de Sociedades 36/2011, Ed. Aranzadi &ldquola reconducción automática del régimen de la sociedad de capital irregular a las disposiciones de la sociedad colectiva -.. persigue sin duda la protección del tráfico y por tanto de los terceros de buena fe, siendo ello congruente con el marco de relación entre los distintos tipos societarios-mercantiles entre sí y de éstos con la sociedad civil&rdquo. Se trata de facilitar la reclamación de los acreedores de la sociedad.

Finalmente, el moderador del foro nos plantea qué ocurre si un socio deja de serlo. En primer lugar, debemos señalar que, en las sociedades personalistas como son la colectiva y la civil no existe un derecho de separación del socio como tal, si no que la voluntad de un socio de dejar de serlo determina la disolución de la sociedad -véase al respecto ALFARO, J. &ldquoDenuncia unilateral y derecho de separación en las sociedades de personas&rdquo, El Almacén de Derecho, Dic. 15, 2020-.

El art.225 CCo establece que el socio que se separa de la sociedad o promueve su disolución, no puede impedir que concluyan, del modo más conveniente a los intereses comunes, las negociaciones pendientes y sólo después de satisfacerlas se procederá al reparto del patrimonio social. Además, también debemos atender a lo que se establece en los artículos 219, 220 y 226 CCo que indican que subsistirá la responsabilidad del socio por los actos y obligaciones de la sociedad con terceras personas. El problema es que los citados artículos establecen que el cese de la responsabilidad del socio se vincula a la publicación en el BORME de la disolución de la sociedad -en el caso de los art. 219 y 220 se recoge un caso anómalo de rescisión del contrato de sociedad con la separación del socio culpable, en cuyo caso lo que deberá publicarse es su exclusión de la sociedad-. Pero, como hemos visto, las sociedades mercantiles irregulares lo son porque, precisamente, no están inscritas lo que implicaría que la responsabilidad del socio que se ha mostrado su voluntad de separarse, disolviendo la sociedad, sería permanente.

Esta solución no parece razonable y, debemos entender que, manifestada la voluntad de apartarse por parte del socio -lo que conduce a la disolución de la sociedad-, sólo se podrán realizar las negociaciones pendientes -art.225 y, terminadas éstas, se deberá proceder a la liquidación. Así parece entenderlo la Sentencia de la AP de Sevilla &ndash sec. 6 &ndash de 28 de diciembre de 2018 que considera que se extiende la responsabilidad de los socios al no haberse llevado a cabo el procedimiento de liquidación.

El problema de esta solución es que la responsabilidad de los socios de la colectiva es, como hemos dicho, una medida de protección del tercero por lo tanto, para que ese tercero no pueda reclamar responsabilidad del socio que ha manifestado su voluntad de separarse, deberá acreditarse que conocía o debía conocer -porque era una situación pública la voluntad del socio de disolver la sociedad. Parece que dicha publicidad sólo se podrá producir cuando -i el socio ha manifestado su voluntad de disolver, -ii los demás socios lo han aceptado terminando las negociaciones pendientes y -iii se ha procedido a la liquidación de la sociedad -lo que implicará la extinción de las deudas y obligaciones pendientes-, en cuyo caso ya no habrá responsabilidad del socio.

El problema se puede plantear por las deudas que puedan surgir entre el momento en el que socio manifiesta su voluntad de disolver y la efectiva liquidación de la sociedad. Aunque habrá que hacer el análisis caso por caso, me parece que será difícil para ese socio acreditar que el tercero conocía su voluntad de disolver. Esto supondrá que el socio que quería separarse seguramente responderá frente al tercero -de forma subsidiaria a la sociedad y solidaria con los demás socios-, incluso si esas negociaciones exceden el límite del 225 CCo. Si bien, tras pagar al tercero, el socio podrá repetir contra los demás socios la totalidad de lo pagado si puede acreditar que el negocio que ocasiona dicha responsabilidad fue posterior a que hubiera manifestado su voluntad de apartarse -y no era una negociación pendiente-. Finalmente señalar que, a mi juicio, si los demás socios no aceptaran disolver la sociedad la única forma para el socio de separarse sería plantear la disolución judicial -artículos 125 y siguientes de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la jurisdicción voluntaria-, para evitar que sigan contrayendo deudas de las que deba responder cuando ha desaparecido la .

La realidad del tráfico jur&...

La realidad del tráfico jurídico-mercantil de nuestro país demuestra que no son extrañas, más bien al contrario, las situaciones de ejercicio del comercio a través de diversas formas caracterizadas por la falta de ajuste a las normas reguladoras de la actividad.

Estas situaciones plantean no pocos problemas, especialmente cuando se trata de determinar la manera en que se ha de responder frente a terceros por las obligaciones contraídas. También cuando se trata de determinar la manera en que se ha de actuar frente a esos terceros. Los problemas son tanto de orden procesal como de tipo sustantivo y muchas veces se presentan a la vez y a través de las más variadas combinaciones.

Particularmente interesante es el tratamiento de las sociedades civiles que desarrollan actividades de tipo mercantil. Se trata de un fenómeno irregular, que por esa circunstancia, debería tener una presencia anecdótica en la realidad de nuestro tejido empresarial. La experiencia enseña, sin embargo, que no es así. Como muestra, un botón. En palabras de Tena Piazuelo, I., Capítulo II, &ldquoConcepto, constitución y funcionamiento de la sociedad civil&rdquo, en Parra Lucán, M. A. -dir. y Tena Piazuelo, I. -coord.-, Comunidad de bienes y sociedad civil, Tirant lo Blanch, Valencia, 2017, p. 165, &ldquoes constatable en la práctica de los tribunales que con frecuencia se consideran como sociedades civiles las que tienen por objeto actividades de restauración -como bares y cafeterías-, de entretenimiento -discotecas, espectáculos-, agrícolas o pecuarias, artesanales, explotaciones mineras, sociedades de naturaleza profesional, incluso algunas comunidades de propietarios&rdquo. O, como ha dicho recientemente Alfaro Águila-Real, J., &ldquoSociedad colectiva, irregular, corporativa y consorcial. Comentario a la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 2020&rdquo, en Almacén de Derecho, 3 de octubre de 2020 -Sociedad colectiva, irregular, corporativa y consorcial Almacén de Derecho -almacendederecho.org--, &ldquolas decenas de miles de &lsquocomunidades de bienes&rsquo que hay funcionando en España son, en su inmensa mayoría, sociedades civiles o colectivas irregulares. Llamarlas comunidades de bienes parece ser inocuo hasta que deja de serlo. Y deja de serlo cuando se trata de aplicarles normas fiscales &ndashson sujetos pasivos de impuestos y no sólo sus miembros&ndash laborales &ndashse les considera empleadores&ndash o registrales &ndashsi se les llama &lsquocomunidades de bienes&rsquo no pueden tener bienes inmuebles inscritos a su nombre en el Registro de la Propiedad-&rdquo.

Veamos, pues, el tratamiento que cabe dar a estas situaciones.

Comencemos con una breve referencia al concepto de sociedad civil y su normativa.

La sociedad civil aparece regulada en el Título VIII del Código Civil -&ldquoCc&rdquo-, artículos 1665 y ss. El artículo 1665 Cc contiene una definición precisa de lo que se ha de entender por una sociedad civil: &ldquola sociedad es un contrato por el cual dos o más personas se obligan a poner en común dinero, bienes o industria, con el ánimo de partir entre sí las ganancias&rdquo. Entre los diferentes caracteres de la sociedad civil, se ha destacado la libertad de forma en su constitución: &ldquola sociedad civil se podrá constituir en cualquier forma, salvo que se aportaren a ella bienes inmuebles o derechos reales, en cuyo caso será necesaria la escritura pública&rdquo -artículo 1667 Cc-. La sociedad civil tiene personalidad jurídica propia, salvo en el caso de la denominada sociedad civil interna o irregular, previsto en el artículo 1669 Cc: &ldquono tendrán personalidad jurídica las sociedades cuyos pactos se mantengan secretos entre los socios, y en que cada uno de éstos contrate en su propio nombre con los terceros. Esta clase de sociedades se regirá por las disposiciones relativas a la comunidad de bienes&rdquo.

¿En qué se distinguen la sociedades civiles de las sociedades mercantiles? La vista ha de ahora dirigirse al Código de Comercio -&ldquoCdeC&rdquo en concreto, al Título I de su Libro II, artículos 116 y ss. Según el artículo 116 CdeC, &ldquoel contrato de compañía, por el cual dos o más personas se obligan a poner en fondo común bienes, industria o alguna de estas cosas, para obtener lucro, será mercantil, cualquiera que fuese su clase, siempre que se haya constituido con arreglo a las disposiciones de este Código. Una vez constituida la compañía mercantil, tendrá personalidad jurídica en todos sus actos y contratos&rdquo. A diferencia de lo que dispone el artículo 1667 Cc, el artículo 117 CdeC establece que &ldquotoda compañía de comercio, antes de dar principio a sus operaciones, deberá hacer constar su constitución, pactos y condiciones, en escritura pública que se presentará para su inscripción en el Registro Mercantil, conforme a lo dispuesto en el artículo 17&rdquo.

En términos generales, se viene entendiendo que lo que diferencia una sociedad civil de una sociedad mercantil es la naturaleza de la actividad a que se dedica la sociedad. Si se trata de una sociedad que desarrolla una actividad mercantil, será una sociedad mercantil, que se ha de ajustar en su constitución y funcionamiento a la normativa mercantil -empezando por el Código de Comercio y siguiendo por las normas especiales, como la Ley de Sociedades de Capital en el caso de las sociedades anónimas y de responsabilidad limitada-. Es el criterio seguido en multitud de resoluciones por la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública -antes Dirección General de los Registros y del Notariado-: &ldquotodo contrato por el que se constituye una sociedad cuyo objeto sea la realización de actividades empresariales tiene naturaleza mercantil y, por tanto, la sociedad quedará sujeta a las disposiciones contenidas en el Código de Comercio, sin que para eludir la aplicación de las reglas mercantiles sea suficiente la expresa voluntad de los socios de acogerse al régimen de la sociedad civil, pues las normas mercantiles aplicables son, muchas de ellas, de carácter imperativo por estar dictadas en interés de terceros o del tráfico&rdquo -Resolución de 21 de mayo de 2013-. Según la Dirección General, &ldquola actividad que constituye un objeto social como el de este caso presenta las características que determinan su calificación como mercantil, y ello no sólo desde el punto de vista económico -interposición en el tráfico, habitualidad, ánimo especulativo-, sino, también, desde el estrictamente jurídico, toda vez que se pretende la realización de forma permanente, a través de una organización estable y adecuada al efecto y con ánimo lucrativo, de genuinas actividades mercantiles&rdquo. En los mismos términos se expresa el Tribunal Supremo por ejemplo, en su Sentencia de 20 de noviembre de 2006 -Roj: STS 6961/2006-: &ldquoEn cuanto a la naturaleza jurídica de la sociedad constituida por las partes, no cabe considerarla de carácter civil dada su dedicación a una actividad comercial. En la jurisprudencia se impone la tesis que distingue las sociedades civiles y las mercantiles atendiendo al criterio de la materia, de manera que serán mercantiles las sociedades constituidas para la realización de actos de comercio y civiles cuando no concurre tal circunstancia&rdquo.

El panorama normativo no para de presentar elementos complejos. Uno de ellos es el artículo 1670 Cc. Como dice la doctrina, &ldquoen relación con la temática de las clases de sociedades, hay en el régimen de la sociedad civil un precepto que ocasiona cierta perplejidad, pues no resulta fácil de entender, ni de aplicar. El art. 1670 CC se refiere a sociedades -llamadas frecuentemente sociedades mixtas, como se entenderá que, conservando su naturaleza civil, se manifiestan mediante una forma mercantil para la consecución de sus fines: Las sociedades civiles, por el objeto a que se consagren, pueden revestir todas las formas reconocidas por el Código de Comercio. En tal caso, les serán aplicables sus disposiciones en cuanto no se opongan a las del presente Código. Con la consecuencia jurídica de que tales sociedades se regirán por las normas del Código&rdquo -Tena Piazuelo, I., op. cit., p. 163-.

En el presente caso, el supuesto analizado es el de una sociedad civil, constituida expresamente como tal, que, sin embargo, realiza una actividad típicamente mercantil y en esos términos se relaciona con terceros en el tráfico. El supuesto es, pues, el de una anomalía, porque en estos casos el ordenamiento quiere que la sociedad se constituya como mercantil en escritura pública, que se inscriba en el Registro Mercantil y que como tal desarrolle sus actividades.

Existe consenso en que, en estos casos, una sociedad civil que desarrolla públicamente una actividad mercantil debe ser considerada una sociedad mercantil irregular. Las sociedades mercantiles deben constituirse en escritura pública y acceder al Registro Mercantil. Si no lo hacen, se entenderá que se trata de sociedades irregulares, que en sus relaciones con terceros, se rigen por las normas de la sociedad colectiva.

Encontramos en la práctica judicial recientes resoluciones que han hecho referencia a situaciones de este tipo. Particularmente útil es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra -Sección 1.ª de 27 de noviembre de 2020 -Roj: SAP PO 2216/2020-, que utilizaremos como referencia para el análisis -la &ldquoSAP Pontevedra&rdquo-.

Comienza esa resolución haciendo una explicación del problema: &ldquoel litigio, con toda su confusión procedimental, se presenta como un paradigma de la problemática fáctica, procesal y sustantiva, derivada del ejercicio del comercio a través de sociedades civiles, de comunidades de bienes o de otros entes caracterizados por su irregularidad constitutiva&rdquo. Se añade después que &ldquono resulta insólito en el tráfico jurídico y económico la presencia de entidades que desarrollan actividades empresariales sin adoptar las formas típicas previstas en el ordenamiento. Es esta una decisión libre de las personas físicas que se ampararon en esta forma de actuación, y por ello deben soportar las consecuencias de su decisión de toda evidencia, no puede pretenderse obtener las ventajas derivadas del reconocimiento por el Derecho de la personalidad jurídica, y de la consiguiente autonomía de responsabilidad del ente respecto del patrimonio de los socios, sin sujetarse al conjunto de obligaciones impuestas para gozar de tales beneficios&rdquo.

En el caso concreto allí considerado, &ldquopara el ejercicio de una actividad inequívocamente empresarial, -la explotación de un bar-cafetería-, los dos socios constituyeron una sociedad civil en documento privado, que como suele ser habitual solo tuvo acceso al registro tributario para obtener un CIF con el que actuar en el tráfico. La sociedad no permaneció secreta entre los socios, sino que actuó en el tráfico jurídico y económico concertando contratos con terceros&rdquo. La demanda, de reclamación por un tercero de unas cantidades debidas, incoada inicialmente por el cauce del proceso monitorio y después transformado en juicio verbal, se dirigía tanto contra la sociedad como contra sus socios fundadores.

Uno de los primeros problemas que se plantea en situaciones como la descrita es de tipo procesal en concreto, si la sociedad civil tiene o no capacidad para ser parte.

La SAP Pontevedra da una respuesta afirmativa: &ldquoAl margen de la problemática relativa al reconocimiento de personalidad jurídica de la sociedad, -al que más adelante se hará referencia , su capacidad para ser parte pasiva en el proceso resulta fuera de duda, al amparo de la cita del art. 6.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, -LEC, en adelante-&rdquo.

Esta solución parece también alineada con la ofrecida, para supuestos que presentan similitudes pero que no son del todo coincidentes, por las Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 2020 -Roj: STS 2933/2020 y de 10 de diciembre de 2020 -Roj: STS 4070/2020-.

En el primero de los casos, se trataba de una denominada comunidad de usuarios establecida para la explotación de huertos solares. En opinión del Alto Tribunal, &ldquola Comunidad de Usuarios demandante es de las llamadas comunidades funcionales que trascienden la mera copropiedad, actuando unificadamente en el tráfico, con estructura, organización, pactos sociales, representación y fines propios&rdquo. Por esta razón, se entiende que &ldquose trata de una comunidad de bienes -de las también denominadas doctrinalmente como &lsquodinámicas&rsquo o 'empresariales&rsquo-&rdquo, entre cuyas notas está que &ldquotiene legalmente reconocido algunos de los efectos propios de la personalidad jurídica [...] y entre estos efectos debe incluirse el del reconocimiento de su legitimación y capacidad procesal cuando la acción que ejercite -art. 6.1. LEC o frente a la que se defienda -art. 6.2 LEC esté vinculada a alguno de los derechos u obligaciones cuya titularidad ostente&rdquo. Y se concluye que &ldquouna entidad de estas características, aunque revista la forma de comunidad de bienes, por haberse constituido para desarrollar una actividad claramente mercantil, la explotación en común de unos huertos solares, y actuar en el tráfico como centro de imputación de derechos y obligaciones, merece la consideración de sociedad mercantil, colectiva. Su carácter irregular, por la falta de inscripción registral, no impide que se le pueda reconocer cierta personalidad jurídica por la mera exteriorización de esta entidad en el tráfico, que constituye una publicidad de hecho. De tal forma que la entidad demandante, aunque no cumpla las exigencias legales para su inscripción en el Registro Mercantil, goza de cierto grado de personalidad jurídica para que se le pueda reconocer capacidad para ser parte activa, de acuerdo con el art. 6 LEC&rdquo.

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Las Sentencias del Tribunal Supremo recién citadas mezclan los conceptos de capacidad procesal y personalidad jurídica, cuando, como es sabido, no son enteramente coincidentes. El primero es de tipo esencialmente procesal el segundo de índole sustantiva.

Con nitidez establece esa separación la SAP Pontevedra. Por un lado, como se ha dicho, entiende que una sociedad civil como la que era objeto del proceso tenía plena capacidad para ser parte por aplicación del artículo 6.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -&ldquoLEC&rdquo-. Por otro, aborda la cuestión relativa a si la sociedad civil que realiza actividades mercantiles y, por ello, es una sociedad mercantil irregular, tiene o no personalidad jurídica. Concluye en términos afirmativos: la &ldquoactuación pública del ente permite entender que la sociedad gozaba de personalidad jurídica, pues como es sabido, en el estado actual de la cuestión, ésta suele ser la interpretación que goza de mayor consenso en el entendimiento del enigmático art. 1667 del Código Civil: tanto la sociedad civil que actúa como tal en el tráfico, como la sociedad mercantil irregular, son entes dotados de personalidad jurídica, -cfr. STS 6661/2002, de 11 de octubre-&rdquo y &ldquoen consecuencia [...] cuenta con personalidad jurídica, y en su actuación en el tráfico mercantil en relación con terceros, debe considerarse y ser tratada como una sociedad mercantil irregular&rdquo. El mismo criterio es sostenido por otras resoluciones, como la Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga -Sección 4.ª de 2 de febrero de 2007 -Roj: SAP MA 746/2017-.

Son, en este punto, de referencia las reflexiones que en esta materia pueden encontrarse en Alfaro Águila-Real, J., &ldquoPersonalidad jurídica y sociedad. A propósito del Comentario del artículo 1669 del Código Civil de Paz-Ares, en Almacén de Derecho, 24 de octubre de 2019 -Personalidad jurídica y sociedad Almacén de Derecho -almacendederecho.org- y &ldquoSociedad colectiva, irregular, corporativa y consorcial. Comentario a la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 2020&rdquo, op. cit.

La conclusión básica que cabe alcanzar en estos casos es que, estándose ante un patrimonio organizado y autónomo, que como tal actúa frente a terceros en el tráfico, hay personalidad jurídica. En palabras de Alfaro Águila-Real, J., &ldquoPersonalidad jurídica...&rdquo, op. cit., &ldquohoy es unánime la doctrina que entiende que la irregularidad hace referencia a la falta de inscripción de la sociedad en un registro público cuando ésta es obligatoria y que el fenómeno de la irregularidad nada tiene que ver con la personalidad jurídica. Paz-Ares culmina así los trabajos de Girón al respecto&rdquo.

Conviene, no obstante, destacar que hay en la práctica judicial y en la doctrina opiniones en sentido contrario. Por ejemplo, puede citarse la Sentencia de la Audiencia Provincial de La Rioja -Sección 1.ª de 9 de mayo de 2008 -Roj: SAP LO 185/2008-: &ldquoaceptando la realidad del contrato cualquiera que sea la forma en que se haya celebrado, siempre que se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 1261 CC, ha de entenderse que estamos ante una sociedad mercantil. No obstante, al no cumplirse los requisitos establecidos en el artículo 119 CCo, es decir, escritura pública e inscripción en el Registro Mercantil, ha de considerarse a la sociedad como irregular y de aplicación la normativa de las sociedades colectivas que de modo especifico contempla el Código de Comercio, y como, además, las sociedades mercantiles, para adquirir su personalidad es preciso que se constituyan formalmente con arreglo a las disposiciones del Código de Comercio, al no hacerlo así, carecen de personalidad jurídica independiente de la de sus propios socios [...] Por tanto, al tratarse de una sociedad sin personalidad jurídica propia, la acción entablada ha sido dirigida correctamente contra los socios de la entidad. [...] En suma, teniendo el objeto social naturaleza mercantil, aunque la forma que le hubieran dado los socios constituyentes sea la de una sociedad civil, ésta debería haberse sujetado a las formalidades mercantiles, conforme a lo dispuesto en los artículos 2 y 50 del Código de Comercio, mediante el otorgamiento de su contrato constitutivo en escritura pública para su inscripción en el Registro Mercantil y, realizando una actividad mercantil, en la que se presume el ánimo de obtener ganancias, es evidente que se constituyó, de hecho, una sociedad mercantil irregular, a la que les son aplicables las normas de las sociedades colectivas, y, por lo tanto, la responsabilidad solidaria de sus integrantes, por lo que, el recurso ha de ser desestimado y confirmada la sentencia de instancia&rdquo. Entre los autores, Magro Servet, V., &ldquo¿A quién se demanda en el caso de contratos con sociedades civiles no inscritas en el Registro de la Propiedad&rdquo, en Lefebvre -EDC 2016/1010854-, sostiene que &ldquolas sociedades civiles que participan en el mercado con actos de comercio deberían inscribirse para tener personalidad jurídica. Una sociedad civil podrá ser también mercantil, si su objeto tiene naturaleza mercantil, pero, en cualquier caso, al no haber sido inscrita en el Registro Mercantil, sólo tendrá la consideración de sociedad irregular y por tanto carecerá de personalidad jurídica propia, independiente de las de los miembros que la integran&rdquo.

La responsabilidad de los gestores y de los socios de este tipo de sociedades aparece regulada en dos normas. De un lado, para los gestores y en los casos de falta de cumplimiento de los requisitos del artículo 119 CdeC -constitución en escritura pública e inscripción registral-, el artículo 120 CdeC dispone que &ldquolos encargados de la gestión social que contravinieren a lo dispuesto en el artículo anterior serán solidariamente responsables para con las personas extrañas a la compañía con quienes hubieren contratado en nombre de la misma&rdquo. De otro, respecto de los socios de la sociedad colectiva, el artículo 127 CdeC señala que &ldquotodos los socios que formen la compañía colectiva, sean o no gestores de la misma, estarán obligados personal y solidariamente, con todos sus bienes, a las resultas de las operaciones que se hagan a nombre y por cuenta de la compañía, bajo la firma de ésta y por persona autorizada para usarla&rdquo.

Vamos por partes, con una observación previa. Una verdadera obra de referencia en este punto es Paz-Ares, C., en La responsabilidad del socio colectivo, Cuadernos Civitas, Thomson Reuters, Cizur Menor -Navarra-, 1ª ed. 1993, reimpresión 1996.

La responsabilidad de los gestores o administradores es solidaria con la de la sociedad. En el caso resuelto por la SAP Pontevedra, se estaba ante una sociedad de &ldquoestructura primaria&rdquo, en el sentido de que en el contrato social se preveía que todos los socios, por su condición de tales, desempeñarían la administración. Prevalece, así, en cuanto al régimen de responsabilidad aplicable, el del artículo 120 CdeC. En cambio, &ldquosi la estructura social hubiera sido &lsquocompleja&rsquo, con la previsión de órganos sociales con esferas específicas de competencia -por ejemplo, con la creación de un órgano de administración-, cabría discernir entre la intervención de cada codemandado, si como socio o como administrador&rdquo.

La responsabilidad de los socios es solidaria entre ellos pero subsidiaria respecto de la sociedad. Lo dice Paz-Ares, C., op. cit., pp. 97 y ss. y lo dice, resumiendo la obra de Paz-Ares, C., Segovia Martín, J., &ldquoGood papers: La responsabilidad del socio colectivo&rdquo, en Almacén de Derecho, de 13 de octubre de 2017 -https://almacendederecho.org/good-papers-la-responsabilidad-del-socio-colectivo-: &ldquoLa responsabilidad es subsidiaria respecto de la sociedad por aplicación del artículo 237 C de C: &lsquoLos bienes particulares de los socios colectivos que no se incluyeron en el haber de la sociedad al formarse ésta, no podrán ser ejecutados para el pago de las obligaciones contraídas por ella, sino después de haber hecho excusión del haber social&rsquo. Doctrina y jurisprudencia extraen del precepto la existencia de un beneficio de excusión que, sin embargo, no es tal estrictamente y debe matizarse. No estamos ante un beneficio de excusión en el sentido que el artículo 1.832Cc establece para la fianza, sino más bien frente a un requisito de procedibilidad a cumplir por el acreedor, es decir, la excusión previa implicaría que el acreedor pruebe de manera fehaciente la insuficiencia del patrimonio social, y no al revés, esto es, que sea el socio el que deba identificar los bienes para el supuesto en que el acreedor le demande&rdquo. Se trataría, así, de una subsidiariedad cualificada, a medio camino entre la subsidiariedad simple y la extrema: la reclamación puede dirigirse contra los socios si se acredita la insuficiencia del patrimonio de la sociedad. Este entendimiento está en la base de pronunciamientos judiciales como el contenido en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga -Sección 4.ª de 2 de febrero de 2007 -Roj: SAP MA 746/2017-.

Pueden, no obstante, encontrarse decisiones judiciales de las que cabe extraer la consideración de que se entiende que se está ante una responsabilidad solidaria con la sociedad. Es el caso de la antes citada Sentencia de la Audiencia Provincial de La Rioja -Sección 1ª de 9 de mayo de 2008 -Roj: SAP LO 185/2008-, o el de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona -Sección 16.ª de 4 de mayo de 2017 -Roj: SAP B 4663/2017-: &ldquola consecuencia, a los efectos que ahora se debaten, es que los socios que la componen responderán solidariamente frente a terceros por las deudas sociales, con independencia de que la sociedad sea o no insolvente&rdquo. Entre los autores, del mismo parecer es Magro Servet, V., op. cit.

Cabe plantearse, en este punto la extensión objetiva de la responsabilidad de gestores y socios o, dicho de otra forma, qué ha de entenderse por deudas sociales a los efectos de determinar de qué pueden responder esos sujetos.

Segovia Martín, J., op. cit., parafraseando a Paz-Ares, C., op. cit., sostiene que &ldquolos socios colectivos responden por todas las deudas sociales, y por deuda social han de entenderse las obligaciones contractuales concertadas por los administradores en uso del poder de representación de la sociedad, incluyendo aquí las deudas nacidas de la actuación de los administradores que, sin expresar exactamente la razón social, actuaron en nombre de la sociedad, así como las deudas que se contraen por los administradores en nombre propio, pero por cuenta de la sociedad [...] También se incluyen en el concepto de deuda social objeto de responsabilidad -en este caso, en sentido de obligación de indemnizar las obligaciones extracontractuales surgidas como consecuencia de un acto lesivo en ejercicio normal del objeto social de la sociedad, exigible por la vía del 1.902 Código civil -Cc-, si la acción fue de un socio, o del 1.903 IV Cc, si fue de un auxiliar o representante voluntario de la sociedad&rdquo. En realidad, el concepto de deudas sociales que pueden dar lugar a la responsabilidad de los artículos 120 y/o 127 CdeC es el mismo que se establece en el singular régimen de responsabilidad de los administradores de sociedades de capital por deudas sociales por incumplimiento de sus deberes relacionados con la disolución de la sociedad artículo 367 de la Ley de Sociedades de Capital. Es un concepto amplio, que trasciende el plano puramente contractual. Para más detalle, puede verse el García-Villarrubia, M., &ldquoResponsabilidad por deudas del art. 367 LSC: algunas cuestiones polémicas en torno al nacimiento de la obligación, en relación con la existencia de causa de disolución&rdquo, en El Derecho. Revista de Derecho Mercantil, núm. 47, 2016-. Bastará con recordar la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 2016 -Roj: STS 986/2016-: &ldquolas obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución, de las que los administradores sociales responden solidariamente con la sociedad [&hellip] no quedan circunscritas a las de carácter contractual. La norma establece la responsabilidad solidaria de los administradores sociales respecto de cuantas obligaciones sociales sean posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución [&hellip], sin circunscribirlas a las de carácter contractual&rdquo. De ahí que se considere que el precepto hace responsables a los administradores sociales no sólo de las deudas contractuales, sino también de las demás obligaciones de la sociedad posteriores a ese momento, &ldquotanto las nacidas , como las derivadas de la responsabilidad extracontractual o de la responsabilidad por hecho ajeno, etc.&rdquo.

Por otro lado, desde un punto de vista temporal, se viene entendiendo que la responsabilidad de los artículos 120 y 127 CdeC, según el caso, tiene como límite temporal el cese del gestor o socio en la sociedad civil. Como dice la SAP Pontevedra, &ldquoen las sociedades de personas, el socio y el administrador salientes responderán de las deudas contraídas con anterioridad al cese, pero no responden de las deudas posteriores, que escapan por completo a su capacidad de decisión&rdquo. En los mismos términos cabe citar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza -Sección 2.ª de 16 de septiembre de 1998 -Roj: SAP Z 2083/1998-. Introduce un relevante matiz, sin embargo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Lugo -Sección 1.ª de 10 de octubre de 2008 -Roj: SAP LU 746/2008-: &ldquoen la esfera externa el socio saliente responde ante el tercero de las deudas anteriores a la cesión, pero en la interna, entre socios, el socio saliente no es responsable de las deudas anteriores a la transmisión, sino que éstas son exigibles al entrante&rdquo. También añade interesantes matices Beltrán de Lubiano Sáez de Urabain, J., &ldquoLa responsabilidad de los socios en las sociedades colectivas&rdquo, en el blog Derecho mercantil España, 10 de octubre de 2014 -https://derechomercantilespana.blogspot.com/2014/10/la-responsabilidad-de-los-socios-en-las.html-: &ldquoEl socio entrante -i.e., el socio que se incorpora a la sociedad constante ésta responde de las deudas existentes en el momento de su entrada -y, claro está, de las futuras-. El socio saliente -i.e., el que deja una sociedad en funcionamiento responde de las deudas previas al cese, dado que el art. 1205 CC requiere el consentimiento del acreedor para la novación parcial que se necesita para liberar al socio. No tiene responsabilidad, sin embargo, en los contratos de tracto sucesivo de duración indefinida -en cuanto a actos sucedidos después del cese del socio puesto que la sociedad y el tercero podrían haberlo dado por terminado si considerasen que la salida del socio aumentaba el riesgo de su crédito&rdquo.

Una sociedad civil que realiza una actividad económica de pro...

Una sociedad civil que realiza una actividad económica de producción, intercambio o prestación de servicios para el mercado mercantil es una sociedad civil con objeto mercantil.

En efecto, el artículo 1670 Código Civil admite que las sociedades civiles puedan ejercer una actividad mercantil al establecer que &ldquo&rdquo.

A este respecto, ha dicho la Resolución de la Dirección del Registro y Notariado de 21 de mayo del 2013 que hay objeto mercantil en &ldquo&rdquo.

Por lo tanto, el régimen jurídico de una sociedad civil no depende exclusivamente de la voluntad de los socios, ni tanto menos de su calificación civil, sino de la naturaleza mercantil que, por razón de su objeto, pueda tener, pues si la actividad que realiza es la propia de una sociedad es mercantil, la misma se rige también por el Código de Comercio.

Determinado así el régimen jurídico aplicable a este tipo de sociedades, civiles por su forma, mercantiles por su objeto, hemos de recordar que en este tipo de sociedades puede o no haberse dispuesto formas especiales de administración.

Pero en todo caso, y cualquiera que sea la forma de administración que se hubiera establecido, por lo que hace a la responsabilidad de los socios, que es la cuestión objeto de debate, la regla que la articula y define se contiene en el art. 127 CCo donde se establece que &ldquo&rdquo.

Establece por tanto, un principio de responsabilidad personal, solidaria e ilimitada, de todos los socios respecto de las deudas sociales, si bien conviene advertir que se trata de una responsabilidad de carácter subsidiario respecto de la que corresponde a la sociedad, conforme resulta del art. 237 CCo, lo que obliga a los acreedores a hacer excusión del haber social con carácter previo a exigir la responsabilidad de los socios.

Esta forma de responsabilidad de los socios, que es la propia de las sociedades mercantiles personalistas, no queda modificada por el hecho de que en el contrato de sociedad se hubiera determinado tanto el ámbito de los poderes de administración como de representación para la realización del objeto social porque en todo caso la concreción de un régimen específico de administración determina el modo en que queda obligada la sociedad, que es de lo que responden los socios, pero no el alcance universal subsidiaria de la responsabilidad descrita, responsabilidad que desde luego nace y se extingue con la pertenencia y cese en la sociedad, siempre en el buen entendimiento de que la responsabilidad que se adquiere respecto de las deudas sociales nacidas u originadas en el periodo de pertenencia a la sociedad no se extingue por el cese del socio que, a estos efectos, solo marca la frontera temporal respecto de las deudas posteriores.