Derecho Mercantil

La actividad mercantil de las sociedades civiles y de otros entes «irregulares»

Foro 20-04-2021 Coordinador: Jacinto José Pérez Benítez

Planteamiento

El ejercicio de actividades empresariales o profesionales por parte de varias personas simultáneamente puede llevarse a cabo de diferentes formas. El modo típico o natural es la celebración de un contrato de sociedad, como técnica de organización para lograr un fin común, ya sea con una estructura personalista o de tipo corporativo. Pero la realidad del tráfico demuestra que, en numerosas ocasiones y por razones muy diversas, dos o más personas realizan una actividad económica al margen de toda tipología normativa. En estos casos, los sectores del ordenamiento más dinámicos o, si se quiere, más pragmáticos, resuelven los problemas laborales o tributarios por vías indirectas, (por ejemplo, asignando un código de identificación fiscal). Pero el Derecho privado históricamente ha encontrado dificultades dogmáticas a la hora de identificar la naturaleza jurídica de esta realidad.

Existe sociedad cuando dos o más personas se unen, aportando sus bienes o su trabajo, para perseguir un fin común. De este modo, si el pacto que está en el origen de esta actuación, (o de esta forma de cooperación), no cumple con los requisitos legales para que se constituya alguna de las modalidades societarias típicas, -reguladas con la precisión del relojero en los textos legales-, entra en juego la sociedad civil como tipo residual básico de sociedad general. Pero si el objeto de la actividad común es de carácter mercantil, la dedicación al comercio, y la actividad se desarrolla de manera externa, cognoscible por terceros, esta función de sociedad general la desempeña la sociedad colectiva. Por tanto, los grupos de personas que actúan en el tráfico, que lo hacen con vocación de permanencia y de manera pública, sin mantener sus pactos “”, pero sin cumplir los requisitos para constituirse en ninguno de los modelos societarios típicos, son sociedades colectivas irregulares, ya se denominen comunidades de bienes, sociedades civiles, asociaciones de vecinos, o de cualquier otra forma.

Si se analizan las normas desde el punto de vista de la eficiencia prospectiva , con una visión dinámica, se comprenden bien las consecuencias de esta afirmación. Las personas son libres para perseguir una actividad comercial en la forma que estimen conveniente, ya sea actuando en el tráfico como empresarios individuales, o adoptando la forma típica de alguna de los modelos societarios que el ordenamiento pone a su disposición, (sociedades anónimas, limitadas, comanditarias simples o por acciones, colectivas, etc.) En todos estos casos, cada modelo se configura con una estructura típica y responde a fines diversos, pero no resultaría admisible que se pretendiera gozar de los beneficios de determinada forma social, (por ejemplo, el reconocimiento de personalidad jurídica, o la ventaja de la responsabilidad limitada al importe de la propia aportación), sin sujetarse a los requisitos que el ordenamiento establece para acceder a dichas ventajas, (forma solemne del acto constitutivo, publicidad registral, obligación del cumplimiento de normas contables, normas mínimas de organización, etc.), requisitos que en muchos casos lo que persiguen es proteger a los terceros que contratan o se relacionan con las sociedades, o con la actividad desarrollada colectivamente.

Por estas razones, una sociedad civil, o una comunidad de bienes, que desarrolla públicamente una actividad empresarial debe ser tratada como una sociedad mercantil irregular. Las sociedades mercantiles deben constituirse en escritura pública e inscribirse en el Registro Mercantil, y si no lo hacen, se le aplicarán las normas de las sociedades irregulares, al menos en lo que hace a los aspectos de su relación con terceros.

Todo esto es independiente de otro problema con el que en ocasiones se confunde, y que presenta el riesgo de complicar hasta el extremo todas las soluciones: el reconocimiento de la personalidad jurídica. Si la sociedad, -o la unión de personas que convencionalmente persiguen un fin común-, tiene trascendencia pública, se presenta como tal, interviene en el tráfico, contrae obligaciones, o adquiere bienes y derechos, debe tener personalidad jurídica, independientemente de que cumpla con los requisitos exigidos para su válida constitución. Y si tiene personalidad jurídica tendrá también capacidad para ser parte en un proceso. Si los socios quieren participar conjuntamente en el tráfico, -ya sea de forma expresa, ya sea deduciéndose esta voluntad de su forma de actuación-, deben ser reconocidos como sujetos de derecho, (entiéndase la expresión: “” sólo pueden serlo las personas físicas; un patrimonio es sólo un centro de imputación de relaciones jurídicas). Ello implica también que los bienes y derechos aportados por los socios constituyan un patrimonio separado, que queda funcionalmente ligado al cumplimiento de los fines de la sociedad, y sujeto a las responsabilidades que el ente contraiga con terceros. En esto consiste la esencia de la personalidad jurídica: en el reconocimiento de subjetividad por la existencia de un patrimonio separado que es tratado como tal, diferente del de los socios que lo integran. De forma diferente, la comunidad de bienes supone una titularidad sobre bienes concretos, o sobre conjuntos de bienes homogéneos; la personalidad jurídica permite identificar la titularidad sobre un patrimonio, entendido como conjunto de bienes y derechos heterogéneos asignados a un determinado fin. Por estas mismas razones, las comunidades de bienes no tienen personalidad jurídica.

Si se admite que son así las cosas, -esto es, que cuando dos o más personas desarrollan una actividad empresarial, de forma pública y estable, sin adoptar ninguna de las formalidades típicas reconocidas por el Derecho, deben ser tratados como si se estuviera ante una sociedad colectiva-, el siguiente problema radica en identificar cuáles son las normas aplicables a sus relaciones jurídicas internas y a las relaciones de la sociedad colectiva irregular con terceros. No parece haber problemas para que el aspecto interno permanezca en el ámbito de la autonomía negocial. Pero sobre las relaciones externas el Código de Comercio contiene dos reglas diferentes, una para los gestores de la sociedad, y otra para los socios: los artículos 120 y 127. El artículo 120 establece que los socios gestores son responsables solidariamente de las obligaciones contraídas con terceros, pero en apariencia sólo de aquéllas contraídas antes de la inscripción en el Registro, por lo que la norma en nuestro ámbito no parece fácilmente aplicable, por incompatible con el fenómeno de la sociedad irregular. Por su parte, ya con vocación de generalidad, el artículo 127 establece que todos los socios de la sociedad colectiva, sean o no gestores, quedan obligados personalmente con todos sus bienes “”. Y todavía el artículo 128 precisa que los socios no autorizados para el uso de la firma social que, pese a ello, contraigan obligaciones en nombre de la compañía, serán exclusivamente responsables de sus consecuencias. Por tanto, los que han actuado en nombre de la sociedad irregular, -sus gestores-, responderán solidariamente con ésta, vinculando su patrimonio al patrimonio separado que titula la sociedad, desde la lógica de que son responsables del riesgo creado a los terceros que contrataron con la sociedad no inscrita. Pero los socios no gestores no deberían quizás responder de la misma manera, como si se tratara de deudores solidarios; su responsabilidad, por ello, debería ser sólo subsidiaria, hecha excusión de los bienes que integran el patrimonio común. Y también existe la duda de si la previa excusión de los bienes sociales entraña un requisito de procedibilidad.

El problema que planteamos en esta edición del Foro no es el de cansar la atención del lector con uno de los problemas de más enjundia del Derecho societario, sobre el que existe una vastísima producción doctrinal, en la que no puede dejar de reconocerse el magisterio del profesor GIRÓN. Nuestro propósito es más simple: el de tratar de dar solución a los casos en los que una de estas entidades, que actúan en el tráfico sin cumplir con las formalidades legalmente establecidas, contrae obligaciones con terceros. ¿Podrán ser demandadas ante los tribunales?, ¿frente a quién debe plantearse la demanda?, ¿debe acumularse la acción contra la entidad con la reclamación concreta contra todos y cada uno de los socios?, ¿puede quizás pretenderse una extensión de la responsabilidad a los socios en fase de ejecución de sentencia?, ¿puede diferenciarse la responsabilidad de los gestores de la de los socios que no han intervenido en la gestión?, ¿queda liberado, y en qué condiciones, el socio que se separa?, ¿cuáles son las deudas sociales de las que pueden responder los socios? A estas cuestiones responden los comentarios que siguen, en los que nuestros expertos apuntan soluciones a los distintos problemas que puede ofrecer la realidad práctica. Comprobará el lector que, pese al pragmatismo de nuestro empeño, no se soslayarán los problemas dogmáticos de más enjundia, y los comentarios que siguen ofrecerán sobre ellos, como es norma, referencias jurisprudenciales y doctrinales actualizadas.

Este foro ha sido publicado en el "Boletín Mercantil", en marzo de 2021.

Puntos de vista

Fedra Valencia García

Por parte del moderador del foro se nos plantean en esta ocasi&oacu...

Por parte del moderador del foro se nos plantean en esta ocasión varias cuestiones que giran en torno a la responsabilidad de los socios de las sociedades civiles que ejercen actividades mercantiles.

En primer lugar, debemos enmarcar a qué tipo de sociedades nos estamos refiriendo. Recordemos que la sociedad civil está regulada en los artículos 1665 a 1708 del Código Civil -CC-. Conforme al artículo 1665 CC &ldquola sociedad es un contrato por el cual dos o más personas se obligan a poner en común dinero, bienes o industria, con ánimo de partir entre sí las ganancias&rdquo. El artículo 1670 CC establece que las sociedades civiles por el objeto a que se consagren pueden revestir todas las formas reconocidas por el Código de Comercio -CCo-, mientras que, en el artículo 116 del CCo se indica que &ldquoel contrato de compañía, por el cual dos o más personas se obligan a poner en fondo común bienes, industria o alguna de estas cosas para obtener lucro, será mercantil, cualquiera que fuera su clase, siempre que se haya constituido con arreglo a las disposiciones de este Código&rdquo. La doctrina y la jurisprudencia han señalado que el Código de Comercio -recordemos de 1885 parece optar por un criterio formal para diferenciar las sociedades mercantiles y las civiles: si la constitución se realiza conforme al Código de Comercio o no. Mientras que el Código Civil -de 1889 parece alejarse del criterio formal y diferenciar unas u otras según el objeto que realicen. Este último criterio es el que finalmente se ha impuesto en nuestra doctrina y jurisprudencia -para los amantes de la historia del derecho, la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 2012 hace un repaso por las diferentes normas reguladoras de las sociedades españolas desde las Ordenanzas de Bilbao de 1737 para dirimir un supuesto de impugnación de acuerdos sociales de una sociedad constituida en 1869 como sociedad civil por acciones-.

Efectivamente, en la actualidad se considera que una sociedad civil que ejerce una actividad empresarial es, en realidad, una sociedad mercantil irregular -por todas citaremos la STS de 25 de abril de 1991-. Esta afirmación no está, sin embargo, exenta de dificultades porque no siempre es fácil determinar si se ejercita o no una actividad empresarial entendida como el ejercicio de actos de comercio -art. 2 CCo-. Así nuestros tribunales han considerado que ejercen una actividad empresarial: los bares/restaurantes -SAP Barcelona &ndash sec.13 &ndash 6 de octubre de 2017, también la SAP Barcelona &ndash sec.16 &ndash 12 de febrero de 2014 o la de la sec.11 de la misma AP de 24 de julio de 2012, SAP La Coruña &ndash sec-3 &ndash 5 de mayo de 2008-, la dedicada a la explotación de una gasolinera -STS 4 de diciembre de 1992 o un supermercado -STS 30 de mayo de 1992-, compra venta de carnes -Auto AP Barcelona &ndash sec.19 &ndash 15 de octubre de 2017-, explotación de un negocio de manipulación de bobinas de film alimentario -SAP Barcelona &ndash sec.16 &ndash 14 de mayo 2017-, las instalaciones eléctricas y mantenimiento de centros de transformación -SAP Valencia &ndash sec.7 &ndash 16 de noviembre de 2005-. Por el contrario, han considerado que no realizan actos de comercio una peluquería -Sentencia de la AP de Las Palmas de Gran Canaria &ndash sec. 5 &ndash de 5 de abril de 2010 o una sociedad constituida por oftalmólogos -STS de 4 de julio de 2006-.

Como decíamos, si la sociedad ejerce una actividad empresarial, sería una sociedad mercantil, pero no se habría constituido con las formalidades del Código de Comercio -art.116 CCo-, en concreto, su constitución mediante escritura pública que se inscriba en el Registro Mercantil -art.119 CCo-. De ahí que se trate de sociedades mercantiles irregulares. Así se recoge en la reciente STS de 10 de diciembre de 2020 que señala que esta doctrina ya fue acogida por las STS de 11 de octubre de 2002, 8 de julio de 1993 o 6 de noviembre de 1991.

Y el régimen aplicable a estas sociedades mercantiles irregulares es el de las sociedades colectivas, tal y como señalaba el Tribunal Supremo en la sentencia de 20 de febrero de 1988 citando la sentencia de 21 de junio de 1983: &ldquoadmitió la existencia de sociedad irregular mercantil concertada en documento privado y aun de forma verbal, siempre que su objeto sea mercantil, remitiendo como legislación aplicable a tal tipo de sociedades a las colectivas, con aplicación de la normativa específica del Código de Comercio&rdquo.

Por lo que la responsabilidad que puede exigirse a los socios de una sociedad civil que ejerce una actividad empresarial es una responsabilidad subsidiara a la de la sociedad -artículo 237 CCo. pero solidaria con la misma conforme al artículo 127 CCo: &ldquoTodos los socios que formen la compañía colectiva, sean o no gestores de la misma, estarán obligados personal y solidariamente, con todos sus bienes a las resultas de las operaciones que se hagan a nombre y por cuenta de la compañía, bajo la firma de ésta y por persona autorizada para usarla&rdquo. En la antes citada STS de 10 de diciembre de 2020 se reitera la jurisprudencia que señala que la sociedad irregular con actividad mercantil &ldquoha de regirse por las normas de la sociedad colectiva respecto de terceros y por sus pactos entre los socios -Sentencias de 21 de abril de 1987, 20 de febrero de 1988, 16 de marzo de 1989, etc.-&rdquo indicando que dicha responsabilidad se rige por la norma del artículo 127 CCo, norma de derecho necesario que no puede excluirse -STS 12 de septiembre de 2008-.

Conforme al tenor literal del artículo 127 CCo, la responsabilidad es la misma para los socios gestores que para los que no lo son. Es cierto que algunas de las sentencias citadas atribuyen la responsabilidad a los socios en su condición de gestores citando el artículo 120 CCo -que se refiere a la responsabilidad de los gestores que no inscriben la sociedad en el Registro Mercantil-. Sin embargo, la doctrina -VALPUESTA GASTAMINZA, E. &ldquoEstudios sobre el futuro código mercantil&rdquo. Libro homenaje a Rafael Illescas señala que este precepto sólo es aplicable para la sociedad que, provisionalmente, no se inscribe, pero finalmente acaba inscribiéndose. Además, el art.129 CCo recoge la consideración de que todos los socios de la colectiva son, potencialmente, gestores de la misma lo que refuerza la idea de que, frente a terceros, no se diferencia la responsabilidad entre los socios gestores y los que no lo son. Finalmente hay que señalar que la mayor parte de la doctrina considera que el artículo 127 CCo tiene una finalidad protectora del tráfico, de ahí que se permita reclamar a los terceros a cualquier socio. Como señala ALONSO UREBA, A. -&ldquoLa constitución de las sociedades de capital&rdquo, Revista de Derecho de Sociedades 36/2011, Ed. Aranzadi &ldquola reconducción automática del régimen de la sociedad de capital irregular a las disposiciones de la sociedad colectiva -.. persigue sin duda la protección del tráfico y por tanto de los terceros de buena fe, siendo ello congruente con el marco de relación entre los distintos tipos societarios-mercantiles entre sí y de éstos con la sociedad civil&rdquo. Se trata de facilitar la reclamación de los acreedores de la sociedad.

Finalmente, el moderador del foro nos plantea qué ocurre si un socio deja de serlo. En primer lugar, debemos señalar que, en las sociedades personalistas como son la colectiva y la civil no existe un derecho de separación del socio como tal, si no que la voluntad de un socio de dejar de serlo determina la disolución de la sociedad -véase al respecto ALFARO, J. &ldquoDenuncia unilateral y derecho de separación en las sociedades de personas&rdquo, El Almacén de Derecho, Dic. 15, 2020-.

El art.225 CCo establece que el socio que se separa de la sociedad o promueve su disolución, no puede impedir que concluyan, del modo más conveniente a los intereses comunes, las negociaciones pendientes y sólo después de satisfacerlas se procederá al reparto del patrimonio social. Además, también debemos atender a lo que se establece en los artículos 219, 220 y 226 CCo que indican que subsistirá la responsabilidad del socio por los actos y obligaciones de la sociedad con terceras personas. El problema es que los citados artículos establecen que el cese de la responsabilidad del socio se vincula a la publicación en el BORME de la disolución de la sociedad -en el caso de los art. 219 y 220 se recoge un caso anómalo de rescisión del contrato de sociedad con la separación del socio culpable, en cuyo caso lo que deberá publicarse es su exclusión de la sociedad-. Pero, como hemos visto, las sociedades mercantiles irregulares lo son porque, precisamente, no están inscritas lo que implicaría que la responsabilidad del socio que se ha mostrado su voluntad de separarse, disolviendo la sociedad, sería permanente.

Esta solución no parece razonable y, debemos entender que, manifestada la voluntad de apartarse por parte del socio -lo que conduce a la disolución de la sociedad-, sólo se podrán realizar las negociaciones pendientes -art.225 y, terminadas éstas, se deberá proceder a la liquidación. Así parece entenderlo la Sentencia de la AP de Sevilla &ndash sec. 6 &ndash de 28 de diciembre de 2018 que considera que se extiende la responsabilidad de los socios al no haberse llevado a cabo el procedimiento de liquidación.

El problema de esta solución es que la responsabilidad de los socios de la colectiva es, como hemos dicho, una medida de protección del tercero por lo tanto, para que ese tercero no pueda reclamar responsabilidad del socio que ha manifestado su voluntad de separarse, deberá acreditarse que conocía o debía conocer -porque era una situación pública la voluntad del socio de disolver la sociedad. Parece que dicha publicidad sólo se podrá producir cuando -i el socio ha manifestado su voluntad de disolver, -ii los demás socios lo han aceptado terminando las negociaciones pendientes y -iii se ha procedido a la liquidación de la sociedad -lo que implicará la extinción de las deudas y obligaciones pendientes-, en cuyo caso ya no habrá responsabilidad del socio.

El problema se puede plantear por las deudas que puedan surgir entre el momento en el que socio manifiesta su voluntad de disolver y la efectiva liquidación de la sociedad. Aunque habrá que hacer el análisis caso por caso, me parece que será difícil para ese socio acreditar que el tercero conocía su voluntad de disolver. Esto supondrá que el socio que quería separarse seguramente responderá frente al tercero -de forma subsidiaria a la sociedad y solidaria con los demás socios-, incluso si esas negociaciones exceden el límite del 225 CCo. Si bien, tras pagar al tercero, el socio podrá repetir contra los demás socios la totalidad de lo pagado si puede acreditar que el negocio que ocasiona dicha responsabilidad fue posterior a que hubiera manifestado su voluntad de apartarse -y no era una negociación pendiente-. Finalmente señalar que, a mi juicio, si los demás socios no aceptaran disolver la sociedad la única forma para el socio de separarse sería plantear la disolución judicial -artículos 125 y siguientes de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la jurisdicción voluntaria-, para evitar que sigan contrayendo deudas de las que deba responder cuando ha desaparecido la .

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Manuel García-Villarrubia Bernabé

La realidad del tráfico jur&...

La realidad del tráfico jurídico-mercantil de nuestro país demuestra que no son extrañas, más bien al contrario, las situaciones de ejercicio del comercio a través de diversas formas caracterizadas por la falta de ajuste a las normas reguladoras de la actividad.

Estas situaciones plantean no pocos problemas, especialmente cuando se trata de determinar la manera en que se ha de responder frente a terceros por las obligaciones contraídas. También cuando se trata de determinar la manera en que se ha de actuar frente a esos terceros. Los problemas son tanto de orden procesal como de tipo sustantivo y muchas veces se presentan a la vez y a través de las más variadas combinaciones.

Particularmente interesante es el tratamiento de las sociedades civiles que desarrollan actividades de tipo mercantil. Se trata de un fenómeno irregular, que por esa circunstancia, debería tener una presencia anecdótica en la realidad de nuestro tejido empresarial. La experiencia enseña, sin embargo, que no es así. Como muestra, un botón. En palabras de Tena Piazuelo, I., Capítulo II, &ldquoConcepto, constitución y funcionamiento de la sociedad civil&rdquo, en Parra Lucán, M. A. -dir. y Tena Piazuelo, I. -coord.-, Comunidad de bienes y sociedad civil, Tirant lo Blanch, Valencia, 2017, p. 165, &ldquoes constatable en la práctica de los tribunales que con frecuencia se consideran como sociedades civiles las que tienen por objeto actividades de restauración -como bares y cafeterías-, de entretenimiento -discotecas, espectáculos-, agrícolas o pecuarias, artesanales, explotaciones mineras, sociedades de naturaleza profesional, incluso algunas comunidades de propietarios&rdquo. O, como ha dicho recientemente Alfaro Águila-Real, J., &ldquoSociedad colectiva, irregular, corporativa y consorcial. Comentario a la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 2020&rdquo, en Almacén de Derecho, 3 de octubre de 2020 -Sociedad colectiva, irregular, corporativa y consorcial Almacén de Derecho -almacendederecho.org--, &ldquolas decenas de miles de &lsquocomunidades de bienes&rsquo que hay funcionando en España son, en su inmensa mayoría, sociedades civiles o colectivas irregulares. Llamarlas comunidades de bienes parece ser inocuo hasta que deja de serlo. Y deja de serlo cuando se trata de aplicarles normas fiscales &ndashson sujetos pasivos de impuestos y no sólo sus miembros&ndash laborales &ndashse les considera empleadores&ndash o registrales &ndashsi se les llama &lsquocomunidades de bienes&rsquo no pueden tener bienes inmuebles inscritos a su nombre en el Registro de la Propiedad-&rdquo.

Veamos, pues, el tratamiento que cabe dar a estas situaciones.

Comencemos con una breve referencia al concepto de sociedad civil y su normativa.

La sociedad civil aparece regulada en el Título VIII del Código Civil -&ldquoCc&rdquo-, artículos 1665 y ss. El artículo 1665 Cc contiene una definición precisa de lo que se ha de entender por una sociedad civil: &ldquola sociedad es un contrato por el cual dos o más personas se obligan a poner en común dinero, bienes o industria, con el ánimo de partir entre sí las ganancias&rdquo. Entre los diferentes caracteres de la sociedad civil, se ha destacado la libertad de forma en su constitución: &ldquola sociedad civil se podrá constituir en cualquier forma, salvo que se aportaren a ella bienes inmuebles o derechos reales, en cuyo caso será necesaria la escritura pública&rdquo -artículo 1667 Cc-. La sociedad civil tiene personalidad jurídica propia, salvo en el caso de la denominada sociedad civil interna o irregular, previsto en el artículo 1669 Cc: &ldquono tendrán personalidad jurídica las sociedades cuyos pactos se mantengan secretos entre los socios, y en que cada uno de éstos contrate en su propio nombre con los terceros. Esta clase de sociedades se regirá por las disposiciones relativas a la comunidad de bienes&rdquo.

¿En qué se distinguen la sociedades civiles de las sociedades mercantiles? La vista ha de ahora dirigirse al Código de Comercio -&ldquoCdeC&rdquo en concreto, al Título I de su Libro II, artículos 116 y ss. Según el artículo 116 CdeC, &ldquoel contrato de compañía, por el cual dos o más personas se obligan a poner en fondo común bienes, industria o alguna de estas cosas, para obtener lucro, será mercantil, cualquiera que fuese su clase, siempre que se haya constituido con arreglo a las disposiciones de este Código. Una vez constituida la compañía mercantil, tendrá personalidad jurídica en todos sus actos y contratos&rdquo. A diferencia de lo que dispone el artículo 1667 Cc, el artículo 117 CdeC establece que &ldquotoda compañía de comercio, antes de dar principio a sus operaciones, deberá hacer constar su constitución, pactos y condiciones, en escritura pública que se presentará para su inscripción en el Registro Mercantil, conforme a lo dispuesto en el artículo 17&rdquo.

En términos generales, se viene entendiendo que lo que diferencia una sociedad civil de una sociedad mercantil es la naturaleza de la actividad a que se dedica la sociedad. Si se trata de una sociedad que desarrolla una actividad mercantil, será una sociedad mercantil, que se ha de ajustar en su constitución y funcionamiento a la normativa mercantil -empezando por el Código de Comercio y siguiendo por las normas especiales, como la Ley de Sociedades de Capital en el caso de las sociedades anónimas y de responsabilidad limitada-. Es el criterio seguido en multitud de resoluciones por la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública -antes Dirección General de los Registros y del Notariado-: &ldquotodo contrato por el que se constituye una sociedad cuyo objeto sea la realización de actividades empresariales tiene naturaleza mercantil y, por tanto, la sociedad quedará sujeta a las disposiciones contenidas en el Código de Comercio, sin que para eludir la aplicación de las reglas mercantiles sea suficiente la expresa voluntad de los socios de acogerse al régimen de la sociedad civil, pues las normas mercantiles aplicables son, muchas de ellas, de carácter imperativo por estar dictadas en interés de terceros o del tráfico&rdquo -Resolución de 21 de mayo de 2013-. Según la Dirección General, &ldquola actividad que constituye un objeto social como el de este caso presenta las características que determinan su calificación como mercantil, y ello no sólo desde el punto de vista económico -interposición en el tráfico, habitualidad, ánimo especulativo-, sino, también, desde el estrictamente jurídico, toda vez que se pretende la realización de forma permanente, a través de una organización estable y adecuada al efecto y con ánimo lucrativo, de genuinas actividades mercantiles&rdquo. En los mismos términos se expresa el Tribunal Supremo por ejemplo, en su Sentencia de 20 de noviembre de 2006 -Roj: STS 6961/2006-: &ldquoEn cuanto a la naturaleza jurídica de la sociedad constituida por las partes, no cabe considerarla de carácter civil dada su dedicación a una actividad comercial. En la jurisprudencia se impone la tesis que distingue las sociedades civiles y las mercantiles atendiendo al criterio de la materia, de manera que serán mercantiles las sociedades constituidas para la realización de actos de comercio y civiles cuando no concurre tal circunstancia&rdquo.

El panorama normativo no para de presentar elementos complejos. Uno de ellos es el artículo 1670 Cc. Como dice la doctrina, &ldquoen relación con la temática de las clases de sociedades, hay en el régimen de la sociedad civil un precepto que ocasiona cierta perplejidad, pues no resulta fácil de entender, ni de aplicar. El art. 1670 CC se refiere a sociedades -llamadas frecuentemente sociedades mixtas, como se entenderá que, conservando su naturaleza civil, se manifiestan mediante una forma mercantil para la consecución de sus fines: Las sociedades civiles, por el objeto a que se consagren, pueden revestir todas las formas reconocidas por el Código de Comercio. En tal caso, les serán aplicables sus disposiciones en cuanto no se opongan a las del presente Código. Con la consecuencia jurídica de que tales sociedades se regirán por las normas del Código&rdquo -Tena Piazuelo, I., op. cit., p. 163-.

En el presente caso, el supuesto analizado es el de una sociedad civil, constituida expresamente como tal, que, sin embargo, realiza una actividad típicamente mercantil y en esos términos se relaciona con terceros en el tráfico. El supuesto es, pues, el de una anomalía, porque en estos casos el ordenamiento quiere que la sociedad se constituya como mercantil en escritura pública, que se inscriba en el Registro Mercantil y que como tal desarrolle sus actividades.

Existe consenso en que, en estos casos, una sociedad civil que desarrolla públicamente una actividad mercantil debe ser considerada una sociedad mercantil irregular. Las sociedades mercantiles deben constituirse en escritura pública y acceder al Registro Mercantil. Si no lo hacen, se entenderá que se trata de sociedades irregulares, que en sus relaciones con terceros, se rigen por las normas de la sociedad colectiva.

Encontramos en la práctica judicial recientes resoluciones que han hecho referencia a situaciones de este tipo. Particularmente útil es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra -Sección 1.ª de 27 de noviembre de 2020 -Roj: SAP PO 2216/2020-, que utilizaremos como referencia para el análisis -la &ldquoSAP Pontevedra&rdquo-.

Comienza esa resolución haciendo una explicación del problema: &ldquoel litigio, con toda su confusión procedimental, se presenta como un paradigma de la problemática fáctica, procesal y sustantiva, derivada del ejercicio del comercio a través de sociedades civiles, de comunidades de bienes o de otros entes caracterizados por su irregularidad constitutiva&rdquo. Se añade después que &ldquono resulta insólito en el tráfico jurídico y económico la presencia de entidades que desarrollan actividades empresariales sin adoptar las formas típicas previstas en el ordenamiento. Es esta una decisión libre de las personas físicas que se ampararon en esta forma de actuación, y por ello deben soportar las consecuencias de su decisión de toda evidencia, no puede pretenderse obtener las ventajas derivadas del reconocimiento por el Derecho de la personalidad jurídica, y de la consiguiente autonomía de responsabilidad del ente respecto del patrimonio de los socios, sin sujetarse al conjunto de obligaciones impuestas para gozar de tales beneficios&rdquo.

En el caso concreto allí considerado, &ldquopara el ejercicio de una actividad inequívocamente empresarial, -la explotación de un bar-cafetería-, los dos socios constituyeron una sociedad civil en documento privado, que como suele ser habitual solo tuvo acceso al registro tributario para obtener un CIF con el que actuar en el tráfico. La sociedad no permaneció secreta entre los socios, sino que actuó en el tráfico jurídico y económico concertando contratos con terceros&rdquo. La demanda, de reclamación por un tercero de unas cantidades debidas, incoada inicialmente por el cauce del proceso monitorio y después transformado en juicio verbal, se dirigía tanto contra la sociedad como contra sus socios fundadores.

Uno de los primeros problemas que se plantea en situaciones como la descrita es de tipo procesal en concreto, si la sociedad civil tiene o no capacidad para ser parte.

La SAP Pontevedra da una respuesta afirmativa: &ldquoAl margen de la problemática relativa al reconocimiento de personalidad jurídica de la sociedad, -al que más adelante se hará referencia , su capacidad para ser parte pasiva en el proceso resulta fuera de duda, al amparo de la cita del art. 6.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, -LEC, en adelante-&rdquo.

Esta solución parece también alineada con la ofrecida, para supuestos que presentan similitudes pero que no son del todo coincidentes, por las Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 2020 -Roj: STS 2933/2020 y de 10 de diciembre de 2020 -Roj: STS 4070/2020-.

En el primero de los casos, se trataba de una denominada comunidad de usuarios establecida para la explotación de huertos solares. En opinión del Alto Tribunal, &ldquola Comunidad de Usuarios demandante es de las llamadas comunidades funcionales que trascienden la mera copropiedad, actuando unificadamente en el tráfico, con estructura, organización, pactos sociales, representación y fines propios&rdquo. Por esta razón, se entiende que &ldquose trata de una comunidad de bienes -de las también denominadas doctrinalmente como &lsquodinámicas&rsquo o 'empresariales&rsquo-&rdquo, entre cuyas notas está que &ldquotiene legalmente reconocido algunos de los efectos propios de la personalidad jurídica [...] y entre estos efectos debe incluirse el del reconocimiento de su legitimación y capacidad procesal cuando la acción que ejercite -art. 6.1. LEC o frente a la que se defienda -art. 6.2 LEC esté vinculada a alguno de los derechos u obligaciones cuya titularidad ostente&rdquo. Y se concluye que &ldquouna entidad de estas características, aunque revista la forma de comunidad de bienes, por haberse constituido para desarrollar una actividad claramente mercantil, la explotación en común de unos huertos solares, y actuar en el tráfico como centro de imputación de derechos y obligaciones, merece la consideración de sociedad mercantil, colectiva. Su carácter irregular, por la falta de inscripción registral, no impide que se le pueda reconocer cierta personalidad jurídica por la mera exteriorización de esta entidad en el tráfico, que constituye una publicidad de hecho. De tal forma que la entidad demandante, aunque no cumpla las exigencias legales para su inscripción en el Registro Mercantil, goza de cierto grado de personalidad jurídica para que se le pueda reconocer capacidad para ser parte activa, de acuerdo con el art. 6 LEC&rdquo.

Las Sentencias del Tribunal Supremo recién citadas mezclan los conceptos de capacidad procesal y personalidad jurídica, cuando, como es sabido, no son enteramente coincidentes. El primero es de tipo esencialmente procesal el segundo de índole sustantiva.

Con nitidez establece esa separación la SAP Pontevedra. Por un lado, como se ha dicho, entiende que una sociedad civil como la que era objeto del proceso tenía plena capacidad para ser parte por aplicación del artículo 6.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -&ldquoLEC&rdquo-. Por otro, aborda la cuestión relativa a si la sociedad civil que realiza actividades mercantiles y, por ello, es una sociedad mercantil irregular, tiene o no personalidad jurídica. Concluye en términos afirmativos: la &ldquoactuación pública del ente permite entender que la sociedad gozaba de personalidad jurídica, pues como es sabido, en el estado actual de la cuestión, ésta suele ser la interpretación que goza de mayor consenso en el entendimiento del enigmático art. 1667 del Código Civil: tanto la sociedad civil que actúa como tal en el tráfico, como la sociedad mercantil irregular, son entes dotados de personalidad jurídica, -cfr. STS 6661/2002, de 11 de octubre-&rdquo y &ldquoen consecuencia [...] cuenta con personalidad jurídica, y en su actuación en el tráfico mercantil en relación con terceros, debe considerarse y ser tratada como una sociedad mercantil irregular&rdquo. El mismo criterio es sostenido por otras resoluciones, como la Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga -Sección 4.ª de 2 de febrero de 2007 -Roj: SAP MA 746/2017-.

Son, en este punto, de referencia las reflexiones que en esta materia pueden encontrarse en Alfaro Águila-Real, J., &ldquoPersonalidad jurídica y sociedad. A propósito del Comentario del artículo 1669 del Código Civil de Paz-Ares, en Almacén de Derecho, 24 de octubre de 2019 -Personalidad jurídica y sociedad Almacén de Derecho -almacendederecho.org- y &ldquoSociedad colectiva, irregular, corporativa y consorcial. Comentario a la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 2020&rdquo, op. cit.

La conclusión básica que cabe alcanzar en estos casos es que, estándose ante un patrimonio organizado y autónomo, que como tal actúa frente a terceros en el tráfico, hay personalidad jurídica. En palabras de Alfaro Águila-Real, J., &ldquoPersonalidad jurídica...&rdquo, op. cit., &ldquohoy es unánime la doctrina que entiende que la irregularidad hace referencia a la falta de inscripción de la sociedad en un registro público cuando ésta es obligatoria y que el fenómeno de la irregularidad nada tiene que ver con la personalidad jurídica. Paz-Ares culmina así los trabajos de Girón al respecto&rdquo.

Conviene, no obstante, destacar que hay en la práctica judicial y en la doctrina opiniones en sentido contrario. Por ejemplo, puede citarse la Sentencia de la Audiencia Provincial de La Rioja -Sección 1.ª de 9 de mayo de 2008 -Roj: SAP LO 185/2008-: &ldquoaceptando la realidad del contrato cualquiera que sea la forma en que se haya celebrado, siempre que se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 1261 CC, ha de entenderse que estamos ante una sociedad mercantil. No obstante, al no cumplirse los requisitos establecidos en el artículo 119 CCo, es decir, escritura pública e inscripción en el Registro Mercantil, ha de considerarse a la sociedad como irregular y de aplicación la normativa de las sociedades colectivas que de modo especifico contempla el Código de Comercio, y como, además, las sociedades mercantiles, para adquirir su personalidad es preciso que se constituyan formalmente con arreglo a las disposiciones del Código de Comercio, al no hacerlo así, carecen de personalidad jurídica independiente de la de sus propios socios [...] Por tanto, al tratarse de una sociedad sin personalidad jurídica propia, la acción entablada ha sido dirigida correctamente contra los socios de la entidad. [...] En suma, teniendo el objeto social naturaleza mercantil, aunque la forma que le hubieran dado los socios constituyentes sea la de una sociedad civil, ésta debería haberse sujetado a las formalidades mercantiles, conforme a lo dispuesto en los artículos 2 y 50 del Código de Comercio, mediante el otorgamiento de su contrato constitutivo en escritura pública para su inscripción en el Registro Mercantil y, realizando una actividad mercantil, en la que se presume el ánimo de obtener ganancias, es evidente que se constituyó, de hecho, una sociedad mercantil irregular, a la que les son aplicables las normas de las sociedades colectivas, y, por lo tanto, la responsabilidad solidaria de sus integrantes, por lo que, el recurso ha de ser desestimado y confirmada la sentencia de instancia&rdquo. Entre los autores, Magro Servet, V., &ldquo¿A quién se demanda en el caso de contratos con sociedades civiles no inscritas en el Registro de la Propiedad&rdquo, en Lefebvre -EDC 2016/1010854-, sostiene que &ldquolas sociedades civiles que participan en el mercado con actos de comercio deberían inscribirse para tener personalidad jurídica. Una sociedad civil podrá ser también mercantil, si su objeto tiene naturaleza mercantil, pero, en cualquier caso, al no haber sido inscrita en el Registro Mercantil, sólo tendrá la consideración de sociedad irregular y por tanto carecerá de personalidad jurídica propia, independiente de las de los miembros que la integran&rdquo.

La responsabilidad de los gestores y de los socios de este tipo de sociedades aparece regulada en dos normas. De un lado, para los gestores y en los casos de falta de cumplimiento de los requisitos del artículo 119 CdeC -constitución en escritura pública e inscripción registral-, el artículo 120 CdeC dispone que &ldquolos encargados de la gestión social que contravinieren a lo dispuesto en el artículo anterior serán solidariamente responsables para con las personas extrañas a la compañía con quienes hubieren contratado en nombre de la misma&rdquo. De otro, respecto de los socios de la sociedad colectiva, el artículo 127 CdeC señala que &ldquotodos los socios que formen la compañía colectiva, sean o no gestores de la misma, estarán obligados personal y solidariamente, con todos sus bienes, a las resultas de las operaciones que se hagan a nombre y por cuenta de la compañía, bajo la firma de ésta y por persona autorizada para usarla&rdquo.

Vamos por partes, con una observación previa. Una verdadera obra de referencia en este punto es Paz-Ares, C., en La responsabilidad del socio colectivo, Cuadernos Civitas, Thomson Reuters, Cizur Menor -Navarra-, 1ª ed. 1993, reimpresión 1996.

La responsabilidad de los gestores o administradores es solidaria con la de la sociedad. En el caso resuelto por la SAP Pontevedra, se estaba ante una sociedad de &ldquoestructura primaria&rdquo, en el sentido de que en el contrato social se preveía que todos los socios, por su condición de tales, desempeñarían la administración. Prevalece, así, en cuanto al régimen de responsabilidad aplicable, el del artículo 120 CdeC. En cambio, &ldquosi la estructura social hubiera sido &lsquocompleja&rsquo, con la previsión de órganos sociales con esferas específicas de competencia -por ejemplo, con la creación de un órgano de administración-, cabría discernir entre la intervención de cada codemandado, si como socio o como administrador&rdquo.

La responsabilidad de los socios es solidaria entre ellos pero subsidiaria respecto de la sociedad. Lo dice Paz-Ares, C., op. cit., pp. 97 y ss. y lo dice, resumiendo la obra de Paz-Ares, C., Segovia Martín, J., &ldquoGood papers: La responsabilidad del socio colectivo&rdquo, en Almacén de Derecho, de 13 de octubre de 2017 -https://almacendederecho.org/good-papers-la-responsabilidad-del-socio-colectivo-: &ldquoLa responsabilidad es subsidiaria respecto de la sociedad por aplicación del artículo 237 C de C: &lsquoLos bienes particulares de los socios colectivos que no se incluyeron en el haber de la sociedad al formarse ésta, no podrán ser ejecutados para el pago de las obligaciones contraídas por ella, sino después de haber hecho excusión del haber social&rsquo. Doctrina y jurisprudencia extraen del precepto la existencia de un beneficio de excusión que, sin embargo, no es tal estrictamente y debe matizarse. No estamos ante un beneficio de excusión en el sentido que el artículo 1.832Cc establece para la fianza, sino más bien frente a un requisito de procedibilidad a cumplir por el acreedor, es decir, la excusión previa implicaría que el acreedor pruebe de manera fehaciente la insuficiencia del patrimonio social, y no al revés, esto es, que sea el socio el que deba identificar los bienes para el supuesto en que el acreedor le demande&rdquo. Se trataría, así, de una subsidiariedad cualificada, a medio camino entre la subsidiariedad simple y la extrema: la reclamación puede dirigirse contra los socios si se acredita la insuficiencia del patrimonio de la sociedad. Este entendimiento está en la base de pronunciamientos judiciales como el contenido en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga -Sección 4.ª de 2 de febrero de 2007 -Roj: SAP MA 746/2017-.

Pueden, no obstante, encontrarse decisiones judiciales de las que cabe extraer la consideración de que se entiende que se está ante una responsabilidad solidaria con la sociedad. Es el caso de la antes citada Sentencia de la Audiencia Provincial de La Rioja -Sección 1ª de 9 de mayo de 2008 -Roj: SAP LO 185/2008-, o el de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona -Sección 16.ª de 4 de mayo de 2017 -Roj: SAP B 4663/2017-: &ldquola consecuencia, a los efectos que ahora se debaten, es que los socios que la componen responderán solidariamente frente a terceros por las deudas sociales, con independencia de que la sociedad sea o no insolvente&rdquo. Entre los autores, del mismo parecer es Magro Servet, V., op. cit.

Cabe plantearse, en este punto la extensión objetiva de la responsabilidad de gestores y socios o, dicho de otra forma, qué ha de entenderse por deudas sociales a los efectos de determinar de qué pueden responder esos sujetos.

Segovia Martín, J., op. cit., parafraseando a Paz-Ares, C., op. cit., sostiene que &ldquolos socios colectivos responden por todas las deudas sociales, y por deuda social han de entenderse las obligaciones contractuales concertadas por los administradores en uso del poder de representación de la sociedad, incluyendo aquí las deudas nacidas de la actuación de los administradores que, sin expresar exactamente la razón social, actuaron en nombre de la sociedad, así como las deudas que se contraen por los administradores en nombre propio, pero por cuenta de la sociedad [...] También se incluyen en el concepto de deuda social objeto de responsabilidad -en este caso, en sentido de obligación de indemnizar las obligaciones extracontractuales surgidas como consecuencia de un acto lesivo en ejercicio normal del objeto social de la sociedad, exigible por la vía del 1.902 Código civil -Cc-, si la acción fue de un socio, o del 1.903 IV Cc, si fue de un auxiliar o representante voluntario de la sociedad&rdquo. En realidad, el concepto de deudas sociales que pueden dar lugar a la responsabilidad de los artículos 120 y/o 127 CdeC es el mismo que se establece en el singular régimen de responsabilidad de los administradores de sociedades de capital por deudas sociales por incumplimiento de sus deberes relacionados con la disolución de la sociedad artículo 367 de la Ley de Sociedades de Capital. Es un concepto amplio, que trasciende el plano puramente contractual. Para más detalle, puede verse el García-Villarrubia, M., &ldquoResponsabilidad por deudas del art. 367 LSC: algunas cuestiones polémicas en torno al nacimiento de la obligación, en relación con la existencia de causa de disolución&rdquo, en El Derecho. Revista de Derecho Mercantil, núm. 47, 2016-. Bastará con recordar la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 2016 -Roj: STS 986/2016-: &ldquolas obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución, de las que los administradores sociales responden solidariamente con la sociedad [&hellip] no quedan circunscritas a las de carácter contractual. La norma establece la responsabilidad solidaria de los administradores sociales respecto de cuantas obligaciones sociales sean posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución [&hellip], sin circunscribirlas a las de carácter contractual&rdquo. De ahí que se considere que el precepto hace responsables a los administradores sociales no sólo de las deudas contractuales, sino también de las demás obligaciones de la sociedad posteriores a ese momento, &ldquotanto las nacidas , como las derivadas de la responsabilidad extracontractual o de la responsabilidad por hecho ajeno, etc.&rdquo.

Por otro lado, desde un punto de vista temporal, se viene entendiendo que la responsabilidad de los artículos 120 y 127 CdeC, según el caso, tiene como límite temporal el cese del gestor o socio en la sociedad civil. Como dice la SAP Pontevedra, &ldquoen las sociedades de personas, el socio y el administrador salientes responderán de las deudas contraídas con anterioridad al cese, pero no responden de las deudas posteriores, que escapan por completo a su capacidad de decisión&rdquo. En los mismos términos cabe citar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza -Sección 2.ª de 16 de septiembre de 1998 -Roj: SAP Z 2083/1998-. Introduce un relevante matiz, sin embargo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Lugo -Sección 1.ª de 10 de octubre de 2008 -Roj: SAP LU 746/2008-: &ldquoen la esfera externa el socio saliente responde ante el tercero de las deudas anteriores a la cesión, pero en la interna, entre socios, el socio saliente no es responsable de las deudas anteriores a la transmisión, sino que éstas son exigibles al entrante&rdquo. También añade interesantes matices Beltrán de Lubiano Sáez de Urabain, J., &ldquoLa responsabilidad de los socios en las sociedades colectivas&rdquo, en el blog Derecho mercantil España, 10 de octubre de 2014 -https://derechomercantilespana.blogspot.com/2014/10/la-responsabilidad-de-los-socios-en-las.html-: &ldquoEl socio entrante -i.e., el socio que se incorpora a la sociedad constante ésta responde de las deudas existentes en el momento de su entrada -y, claro está, de las futuras-. El socio saliente -i.e., el que deja una sociedad en funcionamiento responde de las deudas previas al cese, dado que el art. 1205 CC requiere el consentimiento del acreedor para la novación parcial que se necesita para liberar al socio. No tiene responsabilidad, sin embargo, en los contratos de tracto sucesivo de duración indefinida -en cuanto a actos sucedidos después del cese del socio puesto que la sociedad y el tercero podrían haberlo dado por terminado si considerasen que la salida del socio aumentaba el riesgo de su crédito&rdquo.

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Luis Antonio Soler Pascual

Una sociedad civil que realiza una actividad económica de pro...

Una sociedad civil que realiza una actividad económica de producción, intercambio o prestación de servicios para el mercado mercantil es una sociedad civil con objeto mercantil.

En efecto, el artículo 1670 Código Civil admite que las sociedades civiles puedan ejercer una actividad mercantil al establecer que &ldquo&rdquo.

A este respecto, ha dicho la Resolución de la Dirección del Registro y Notariado de 21 de mayo del 2013 que hay objeto mercantil en &ldquo&rdquo.

Por lo tanto, el régimen jurídico de una sociedad civil no depende exclusivamente de la voluntad de los socios, ni tanto menos de su calificación civil, sino de la naturaleza mercantil que, por razón de su objeto, pueda tener, pues si la actividad que realiza es la propia de una sociedad es mercantil, la misma se rige también por el Código de Comercio.

Determinado así el régimen jurídico aplicable a este tipo de sociedades, civiles por su forma, mercantiles por su objeto, hemos de recordar que en este tipo de sociedades puede o no haberse dispuesto formas especiales de administración.

Pero en todo caso, y cualquiera que sea la forma de administración que se hubiera establecido, por lo que hace a la responsabilidad de los socios, que es la cuestión objeto de debate, la regla que la articula y define se contiene en el art. 127 CCo donde se establece que &ldquo&rdquo.

Establece por tanto, un principio de responsabilidad personal, solidaria e ilimitada, de todos los socios respecto de las deudas sociales, si bien conviene advertir que se trata de una responsabilidad de carácter subsidiario respecto de la que corresponde a la sociedad, conforme resulta del art. 237 CCo, lo que obliga a los acreedores a hacer excusión del haber social con carácter previo a exigir la responsabilidad de los socios.

Esta forma de responsabilidad de los socios, que es la propia de las sociedades mercantiles personalistas, no queda modificada por el hecho de que en el contrato de sociedad se hubiera determinado tanto el ámbito de los poderes de administración como de representación para la realización del objeto social porque en todo caso la concreción de un régimen específico de administración determina el modo en que queda obligada la sociedad, que es de lo que responden los socios, pero no el alcance universal subsidiaria de la responsabilidad descrita, responsabilidad que desde luego nace y se extingue con la pertenencia y cese en la sociedad, siempre en el buen entendimiento de que la responsabilidad que se adquiere respecto de las deudas sociales nacidas u originadas en el periodo de pertenencia a la sociedad no se extingue por el cese del socio que, a estos efectos, solo marca la frontera temporal respecto de las deudas posteriores.

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Antoni Frigola i Riera

El artículo 1655 C.C. define el contrato de sociedad como &am...

El artículo 1655 C.C. define el contrato de sociedad como &ldquoaquel por el cual dos o más personas se obligan a poner en común dinero, bienes o industria, con ánimo de partir entre sí las ganancias&rdquo. A partir de ahí, la jurisprudencia caracteriza a la sociedad civil como aquel ente en el que &ldquoaparte de la existencia de un patrimonio comunitario, este se aporta al tráfico comercial ya que la voluntad societaria se orienta a este fin principal y directo para obtener ganancias y lucros comunes, partibles y divisibles y, consecuentemente, lo mismo sucede con las pérdidas&rdquo [Sentencia del Tribunal Supremo -Sala 1ª de 18 de febrero de 2009 -EDJ 2009/16823-].

El régimen de responsabilidad de los socios de una sociedad civil se regula en el artículo 1699 C.C. según el cual &ldquolos acreedores de la sociedad son preferentes a los acreedores de cada socio sobre los bienes sociales&rdquo. Terminando de definirse en el artículo 1698 C.C. que dispone que &ldquolos socios no quedan obligados solidariamente respecto de las deudas de la sociedad&rdquo.

A propósito de esta cuestión, PAZ-ARES C. en Comentarios del Código Civil -1ª edición Thomson Reuters Aranzadi -2015-, afirma que &ldquola doctrina dominante, arrancando también de la personalidad jurídica de la sociedad, estima que la responsabilidad de los socios es subsidiaria -v. SCAEVOLA/BATLLE, Código, XXV, 2, pp. 140 y 149 AZURZA, ADC 1952, pp. 172-173 LACRUZ, Elementos, II-32, 417 DÍEZ-PICAZO/GULLÓN, Sistema, II6, p. 528 ALBALADEJO, Derecho civil , II-28, p. 328 etc. para una exposición analítica de los diversos planteamientos que convergen en esta dirección, v. CAPILLA, Sociedad civil, pp. 304-307--&hellip-Es subsidiaria en un sentido distinto, más débil en el sentido de que sólo procede previa reclamación infructuosa a la sociedad. Esta subsidiariedad cobra razón de la autonomía de la organización que ha querido dar el legislador a la sociedad y al propio tiempo no deja a los acreedores en una situación desventajosa -&hellip El acreedor no puede dirigirse contra el socio -su patrimonio personal si antes no lo ha hecho contra el socio -patrimonio social-&rdquo.

Las resoluciones de nuestros Tribunales parecen coincidir con la línea doctrinal apuntada. Así, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Huesca de 31 octubre de 1994 -EDJ 1994/13897 establece que &ldquono debe olvidarse por otra parte que el art. 1698 del repetido Código establece que los socios no queden obligados solidariamente respecto de las deudas de la sociedad precepto del que se desprende que los miembros de la sociedad civil si responden de las deudas sociales aunque de manera mancomunada y con carácter subsidiario, para el supuesto de que el patrimonio social no alcance a cubrir las deudas de la sociedad&rdquo. Y, más recientemente, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla de 23 junio de 2008 -EDJ 2008/252397 confirma que &ldquola opinión doctrinal mayoritaria, es que los socios tienen una responsabilidad subsidiaria personal e ilimitada de suerte que el precepto lo que quiere decir es que los socios responden realmente por las deudas sociales, pero no solidariamente, sino mancomunadamente, salvo que hubieran estipulado en el contrato un régimen de responsabilidad solidaria principal o no subsidiaria&rdquo.

A diferencia de la sociedad civil, en la sociedad mercantil se exterioriza &ldquouna voluntad duradera de poner en común cosas para la consecución de un fin comercial, empresarial, dinámico y distinto de la mera tenencia de activos&rdquo [Sentencia del Tribunal Supremo -Sala 1ª de 10 de diciembre de 2020 -EDJ 2020/739815-]. La jurisprudencia &ldquomantiene la tesis que distingue las sociedades civiles de las mercantiles -que no sean de capital, a las que son aplicables el principio de mercantilidad por la forma art. 2 LSC atendiendo al criterio de la materia, el objeto social, o su finalidad, de manera que serán mercantiles las sociedades constituidas para la realización de actos de comercio -"ejercicio del comercio"-, y civiles cuando no concurra tal circunstancia. Por ello, no cabe considerar civil a la sociedad cuando su dedicación es una actividad comercial -sentencia 1177/2006, de 20 de noviembre [Sentencia del Tribunal Supremo -Sala 1ª de 10 de diciembre de 2020 -EDJ 2020/739815-].

De ahí que no esté en manos de los socios acogerse a la naturaleza civil de una sociedad para destinarla a explotar un objeto mercantil. La Sentencia del Tribunal Supremo -Sala 1ª de 3 de abril de 1991 -EDJ 1991/3434 dispone que &ldquodesde el momento que los contratantes se obligaron a poner en común determinados bienes, con intención de obtener un lucro, ello denota la existencia de una sociedad de naturaleza mercantil, dada la naturaleza de las operaciones o actividades que la tal sociedad había de desarrollar, con lo que viene a aplicar el criterio objetivo, que la doctrina científica mayoritariamente contempla, para llegar a establecer la naturaleza civil o mercantil de la sociedad criterio compartido por esta Sala, en las sentencias que en la apelación, se citan, y han de tenerse por reproducidas, determinando tal condición de irregular, a efectos plenamente mercantiles, la ausencia de escritura pública constitucional y la inscripción en el Registro Mercantil, pero sin que ello desnaturalice tal carácter mercantil en las, relaciones mediantes entre los socios, así lo estima la doctrina jurisprudencial, interpretando el art. 117 del Código de Comercio, que da validez al contrato, cualquiera que sea la forma de su celebración&rdquo.

En la misma dirección se pronuncia la mencionada Sentencia de 10 de diciembre de 2020 -EDJ 2020/739815 que dispone que en el caso de sociedades nominalmente civiles que se destinan a la explotación de un objeto mercantil &ldquoya esta Sala, en Sentencia de 21 de junio de 1983, admitió la existencia de sociedad irregular mercantil concertada en documento privado y aun de forma verbal, siempre que su objeto sea mercantil, remitiendo como legislación aplicable a tal tipo de sociedades a las colectivas, con aplicación de la normativa específica del Código de Comercio, tal como establece también la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 28 junio 1985 al decir que &lsquoes insuficiente la voluntad de los socios de acogerse al régimen de la sociedad civil, pues las normas mercantiles aplicables son, muchas de ellas, de carácter imperativo por estar dictadas en interés de terceros o del tráfico&rsquo".

Si, como dice la jurisprudencia, la sociedad civil con objeto mercantil debe ser equiparada a una sociedad irregular mercantil, parece fuera de toda cuestión que el régimen de responsabilidad de los socios debe ser el propio de una sociedad colectiva -artículo 39.1 de la Ley de Sociedades de Capital-, por equiparación de la figura analizada a una sociedad irregular.

Así lo confirma la Sentencia del Tribunal Supremo -Sala 1ª de 19 de diciembre de 2006 -EDJ 2006/345595-: &ldquoEs ello coherente con la doctrina de esta Sala, en cuanto ha señalado que la sociedad irregular con actividad mercantil ha de regirse por las normas de la sociedad colectiva respecto de terceros y por sus pactos entre los socios -Sentencias de 21 de abril de 1987, 20 de febrero de 1988, 16 de marzo de 1989, etc. y en cuanto ha enfatizado que el carácter irregular de la sociedad no puede ser invocado por los socios para impedir el cumplimiento de las obligaciones contraídas -Sentencias de 17 de septiembre de 1984, 13 de marzo de 1989&rdquo.

Alcanzada dicha conclusión, la Sentencia de 10 de diciembre de 2020 -EDJ 2020/739815-, determina las consecuencias: &ldquoUna vez reconducido el régimen jurídico aplicable en estos casos al propio de las sociedades colectivas, como modalidad de sociedad mercantil personalista, resultan de aplicación las previsiones del art. 127 Ccom, conforme al cual &lsquotodos los socios que formen la compañía colectiva, sean o no gestores de la misma, estarán obligados personal y solidariamente, con todos sus bienes, a las resultas de las operaciones que se hagan a nombre y por cuenta de la compañía, bajo la firma de ésta y por persona autorizada para usarla".

No cabe olvidar que, de acuerdo con el artículo 237 C. de c., la responsabilidad patrimonial de los socios colectivos es exigible previa excusión de los bienes asignados al haber de la sociedad. Así lo confirma la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona -Sec. 15ª de 30 de diciembre de 2019, según la cual &ldquola responsabilidad de los socios, como venimos exponiendo, es personal y solidaria. La responsabilidad, además, es ilimitada -&hellip Ciertamente, la responsabilidad es subsidiaria respecto de la sociedad, esto es, los socios tienen el beneficio de excusión del haber social. Así resulta del artículo 237 del Código de Comercio&rdquo, beneficio que no parece alcanzar a los gestores que no hayan cumplido las exigencias del artículo 119 C. de c.

Debiéndose aplicar el régimen de las sociedades colectivas, parece que el periodo temporal del cual es responsable cada socio debe extenderse desde aquellas deudas que existen en el momento de su incorporación a la sociedad hasta las que se han generado en el momento de su cese. PAZ-ARES C. en Curso de Derecho Mercantil Ed. Civitas -1999 pág. 627, trata esta cuestión, afirmando que &ldquola responsabilidad por las deudas sociales pesa también sobre el socio entrante. En efecto, en los casos de entrada de nuevos socios a una sociedad en marcha -sea en virtud de contrato de admisión o de adquisición de una participación antigua-, ha de entenderse &ndashde acuerdo con la doctrina más generalizada que el entrante responde por las deudas de la sociedad contraídas con anterioridad a su ingreso -&hellip La determinación del régimen de responsabilidad del socio saliente se revela, en principio, menos problemática. Con independencia de cuál sea la causa de su baja en la sociedad -separación, exclusión, transmisión, muerte, etc. los socios salientes responden en todo caso de las deudas anteriores al momento en que se produce su cese. Otra solución no es posible sin el consentimiento de los acreedores -arg. art. 1205 CC-&rdquo.

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Antonio Roncero Sánchez

La distinción entre sociedades civiles y mercantiles y sus re...

La distinción entre sociedades civiles y mercantiles y sus relaciones ha sido objeto de controversia y posiblemente no siempre bien comprendida. El análisis histórico jurídico de la regulación de las sociedades, civiles y mercantiles, desde la etapa precodificadora, un esfuerzo imprescindible para comprender en todo su sentido el régimen contenido en dos cuerpos legales como el Código de Comercio y el Código Civil que datan de finales del siglo XIX, sobre la base de los presupuestos conceptuales y de política jurídica del Derecho de sociedades, permite entender el juego de relaciones existente entre ellas -una construcción que debemos al profesor GIRÓN TENA, y que puede verse, entre otros trabajos, en su , Tomo I. , Madrid, 1976, págs. 56 y ss., obra que nos servirá de guía en esta breve síntesis-.

Con anterioridad a la codificación, la sociedad mercantil -denominada entonces sociedad general de mercaderes es una sociedad civil en cuyo régimen se refleja la rigurosidad propia del Derecho mercantil frente al Derecho civil, lo que trasciende especialmente a materias como la representación y la responsabilidad. El criterio diferenciador tiene un carácter puramente subjetivo, en el sentido de que se aplica el régimen mercantil -más riguroso cuando la sociedad se constituye por mercaderes o comerciantes para actuar en su tráfico jurídico. Esta diferenciación se trastoca en el siglo XIX con la codificación que va a determinar, de un lado, que en los Códigos mercantiles se recojan y regulen distintas clases o tipos de sociedades mercantiles y, de otro, que el criterio para identificar estas diferenciándolas de la sociedad civil ya no sea el subjetivo -que se abandona por razones político-ideológicas para evitar que la condición de comerciante pueda considerarse un sometido a un Derecho especial-. La omisión de la referencia al comerciante para diferenciar entre una y otras sociedades llevaba implícito admitir que una sociedad mercantil, inicialmente diseñada para actuar en el tráfico mercantil que es lo que justifica que quede sometida a un régimen más riguroso, pudiera dedicarse al tráfico no mercantil -algo que no plantea especiales problemas dado que el régimen aplicable sería el más riguroso propio de las sociedades mercantiles-, pero también que una sociedad que pretendiera dedicarse al comercio -tráfico mercantil pudiera hacerlo bajo la forma de sociedad civil -una posibilidad mucho más problemática dado que, en este caso, se estaría prescindiendo del régimen más riguroso que viene exigido precisamente por la actuación en el tráfico mercantil-.

A partir de aquí, la doctrina europea y española construye la función de las sociedades colectivas como sociedad general en el ámbito mercantil, es decir, como sociedad sucesora de la antigua sociedad general de mercaderes, cuyo régimen recoge por tanto la rigurosidad típica del Derecho mercantil, que constituye el tipo básico para actuar en el tráfico mercantil, construcción que aparece sólidamente fundamentada tanto desde una perspectiva de política jurídica como de técnica jurídica -en el caso español, este mérito ha de atribuirse como decíamos al maestro GIRÓN TENA &ndashvid. op. cit., págs. 66 y ss.--. Técnicamente para atribuir a la sociedad colectiva esa función general basta con entender que el único elemento esencial de su concepto -junto a los elementos propios de su caracterización como sociedad, origen negocial y fin común promovido por los socios, que comparte también con la sociedad civil es que su objeto venga constituido por una actividad mercantil. Ello implica que una sociedad, una vez calificada como mercantil por razón de su objeto, deberá considerarse automáticamente como colectiva -pudiendo en consecuencia aplicarse su régimen legal-, salvo que se elija eficazmente otro tipo societario cumpliendo las garantías que el legislador ha establecido para ello en función del riesgo que cada uno de ellos pueda plantear. Se marca así también la línea divisoria entre sociedad mercantil -colectiva y sociedad civil: si el objeto consiste en una actividad mercantil, la sociedad será colectiva cualquiera que sea la denominación que hayan utilizado los socios.

El régimen de las sociedades colectivas es únicamente imperativo en lo que se refiere a la regulación de sus relaciones jurídicas externas -representación y responsabilidad y es dispositivo en todo lo demás. Ello permite interpretar que los socios podrán adoptar cualquier regulación en el ámbito de sus relaciones internas, si bien vendrán sometidos al régimen legal propio de la sociedad colectiva en lo que respecta al ámbito de las relaciones externas de la sociedad con terceros. Por esta razón puede defenderse que una sociedad interna -que no se manifiesta en el tráfico y, por tanto, carece de relaciones externas que se constituya para actuar en el tráfico mercantil, podrá regirse por las normas de la sociedad civil -dado que no existen relaciones externas, no se plantea la necesidad de proteger al tráfico con la aplicación del régimen más riguroso propio de las sociedades colectivas que, en consecuencia, queda reservado para las sociedades externas o manifiestas-. Y por la misma razón ha de entenderse que la figura de la comunidad de bienes para el ejercicio de una actividad mercantil -prescindiendo de la contracción que ello supone y de otras consideraciones jurídico-conceptuales se regirá externamente por las normas previstas para la sociedad colectiva, sin perjuicio de que, internamente, porque así lo han querido los socios sobre la base de la libertad de configuración que reconoce el ordenamiento jurídico, se rija por las normas de la comunidad de bienes a pesar de su manifiesta inadecuación.

En este contexto ha de situarse e interpretarse el art. 1670 del Código civil -CC-, a cuyo tenor «» aclarando que, «». Este precepto viene a reconocer que una sociedad civil puede dedicarse al ejercicio de una actividad mercantil pero que, en tal caso, se aplicará el régimen propio de la sociedad mercantil cuya forma se adopte -lo que no puede entenderse referido a las sociedades capitalistas pues estas son mercantiles por razón de la forma en lo que no se oponga al régimen propio de las sociedades civiles -aunque no se aclare cuál sea dicho régimen-. El reconocimiento de la posibilidad de que una sociedad civil desarrolle una actividad mercantil se refleja, no sólo en el art. 1670 CC, sino también normas posteriores, algunas recientes -así, desde el ejercicio 2016, las sociedades civiles que desarrollen una actividad mercantil tributan por el impuesto de sociedades a tenor de lo previsto en el art. 7 de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, reguladora del impuesto de sociedades-. Según la construcción que seguimos, las sociedades civiles que realizan una actividad mercantil son sociedades a las que se aplicará, en el ámbito de sus relaciones externas, el régimen propio de la sociedad colectiva, y el propio de la sociedad civil en el ámbito de las relaciones internas.

Ésta es precisamente la doctrina que subyace a las decisiones adoptadas por el Tribunal Supremo en relación con la determinación del régimen jurídico aplicable a las comunidades de bienes que desarrollan una actividad económica en el mercado -o, si se prefiere, al ejercicio de una actividad económica en común bajo la forma de comunidad de bienes-, específicamente en sus recientes Sentencias núm. 469/2020, de 16 de septiembre y 662/2020, de 10 de diciembre -que recogen otras muchas anteriores-, en las que se aborda también la distinción entre sociedades civiles y mercantiles. En este sentido, el Tribunal Supremo considera que dicha diferencia radica en el objeto de modo que serán mercantiles las sociedades constituidas para la realización de actividades mercantiles y civiles cuando no concurra dicha circunstancia. La conclusión del Alto Tribunal, coincidente con la construcción expuesta anteriormente, es que en los casos en los que quepa apreciar la existencia de una sociedad mercantil, resultará aplicable el régimen de la sociedad colectiva en el ámbito de las relaciones externas, sin perjuicio de que en las relaciones entre los socios sean aplicables las correspondientes a la sociedad civil o a la comunidad de bienes sí así ha sido decidido por éstos.

Sobre estas bases, podemos abordar la respuesta a las cuestiones que se plantean en esta edición del Foro. El régimen de responsabilidad de los socios de una sociedad civil que realiza una actividad mercantil es el propio de los socios de una sociedad colectiva, con independencia de que asuman o no funciones gestoras -art. 127 C. de co.: «»-. Ello sin perjuicio de la responsabilidad en la que puedan incurrir los socios gestores de la sociedad por los daños originados en el desarrollo de sus funciones, que se extrae del art. 144 C. de Co. a cuyo tenor «» -aun cuando este precepto se refiera a «», ha de tenerse en cuenta que el régimen legal parte de que todos los socios son gestores de la sociedad &ndashart. 129 C. de co.--. Finalmente, la salida de un socio no extingue frente a terceros su responsabilidad por las obligaciones contraídas hasta el momento de su salida, sin perjuicio de las dificultades para determinar el alcance de esta responsabilidad -particularmente parece que, si los terceros acreedores conocen la salida del socio, la responsabilidad no debería alcanzar a modificaciones o renovaciones de la deuda social posteriores a la salida del socio en todo caso, si el socio que abandona la sociedad hubiese de responder tras su baja de una deuda social existente con anterioridad a su salida, tendría derecho de repetición frente a la sociedad y el resto de socios-.

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