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Derecho Mercantil

La actividad mercantil de las sociedades civiles y de otros entes «irregulares»

Foro Coordinador: Jacinto José Pérez Benítez

Planteamiento

El ejercicio de actividades empresariales o profesionales por parte de varias personas simultáneamente puede llevarse a cabo de diferentes formas. El modo típico o natural es la celebración de un contrato de sociedad, como técnica de organización para lograr un fin común, ya sea con una estructura personalista o de tipo corporativo. Pero la realidad del tráfico demuestra que, en numerosas ocasiones y por razones muy diversas, dos o más personas realizan una actividad económica al margen de toda tipología normativa. En estos casos, los sectores del ordenamiento más dinámicos o, si se quiere, más pragmáticos, resuelven los problemas laborales o tributarios por vías indirectas, (por ejemplo, asignando un código de identificación fiscal). Pero el Derecho privado históricamente ha encontrado dificultades dogmáticas a la hora de identificar la naturaleza jurídica de esta realidad.

Existe sociedad cuando dos o más personas se unen, aportando sus bienes o su trabajo, para perseguir un fin común. De este modo, si el pacto que está en el origen de esta actuación, (o de esta forma de cooperación), no cumple con los requisitos legales para que se constituya alguna de las modalidades societarias típicas, -reguladas con la precisión del relojero en los textos legales-, entra en juego la sociedad civil como tipo residual básico de sociedad general. Pero si el objeto de la actividad común es de carácter mercantil, la dedicación al comercio, y la actividad se desarrolla de manera externa, cognoscible por terceros, esta función de sociedad general la desempeña la sociedad colectiva. Por tanto, los grupos de personas que actúan en el tráfico, que lo hacen con vocación de permanencia y de manera pública, sin mantener sus pactos “”, pero sin cumplir los requisitos para constituirse en ninguno de los modelos societarios típicos, son sociedades colectivas irregulares, ya se denominen comunidades de bienes, sociedades civiles, asociaciones de vecinos, o de cualquier otra forma.

Si se analizan las normas desde el punto de vista de la eficiencia prospectiva , con una visión dinámica, se comprenden bien las consecuencias de esta afirmación. Las personas son libres para perseguir una actividad comercial en la forma que estimen conveniente, ya sea actuando en el tráfico como empresarios individuales, o adoptando la forma típica de alguna de los modelos societarios que el ordenamiento pone a su disposición, (sociedades anónimas, limitadas, comanditarias simples o por acciones, colectivas, etc.) En todos estos casos, cada modelo se configura con una estructura típica y responde a fines diversos, pero no resultaría admisible que se pretendiera gozar de los beneficios de determinada forma social, (por ejemplo, el reconocimiento de personalidad jurídica, o la ventaja de la responsabilidad limitada al importe de la propia aportación), sin sujetarse a los requisitos que el ordenamiento establece para acceder a dichas ventajas, (forma solemne del acto constitutivo, publicidad registral, obligación del cumplimiento de normas contables, normas mínimas de organización, etc.), requisitos que en muchos casos lo que persiguen es proteger a los terceros que contratan o se relacionan con las sociedades, o con la actividad desarrollada colectivamente.

Por estas razones, una sociedad civil, o una comunidad de bienes, que desarrolla públicamente una actividad empresarial debe ser tratada como una sociedad mercantil irregular. Las sociedades mercantiles deben constituirse en escritura pública e inscribirse en el Registro Mercantil, y si no lo hacen, se le aplicarán las normas de las sociedades irregulares, al menos en lo que hace a los aspectos de su relación con terceros.

Todo esto es independiente de otro problema con el que en ocasiones se confunde, y que presenta el riesgo de complicar hasta el extremo todas las soluciones: el reconocimiento de la personalidad jurídica. Si la sociedad, -o la unión de personas que convencionalmente persiguen un fin común-, tiene trascendencia pública, se presenta como tal, interviene en el tráfico, contrae obligaciones, o adquiere bienes y derechos, debe tener personalidad jurídica, independientemente de que cumpla con los requisitos exigidos para su válida constitución. Y si tiene personalidad jurídica tendrá también capacidad para ser parte en un proceso. Si los socios quieren participar conjuntamente en el tráfico, -ya sea de forma expresa, ya sea deduciéndose esta voluntad de su forma de actuación-, deben ser reconocidos como sujetos de derecho, (entiéndase la expresión: “” sólo pueden serlo las personas físicas; un patrimonio es sólo un centro de imputación de relaciones jurídicas). Ello implica también que los bienes y derechos aportados por los socios constituyan un patrimonio separado, que queda funcionalmente ligado al cumplimiento de los fines de la sociedad, y sujeto a las responsabilidades que el ente contraiga con terceros. En esto consiste la esencia de la personalidad jurídica: en el reconocimiento de subjetividad por la existencia de un patrimonio separado que es tratado como tal, diferente del de los socios que lo integran. De forma diferente, la comunidad de bienes supone una titularidad sobre bienes concretos, o sobre conjuntos de bienes homogéneos; la personalidad jurídica permite identificar la titularidad sobre un patrimonio, entendido como conjunto de bienes y derechos heterogéneos asignados a un determinado fin. Por estas mismas razones, las comunidades de bienes no tienen personalidad jurídica.

Si se admite que son así las cosas, -esto es, que cuando dos o más personas desarrollan una actividad empresarial, de forma pública y estable, sin adoptar ninguna de las formalidades típicas reconocidas por el Derecho, deben ser tratados como si se estuviera ante una sociedad colectiva-, el siguiente problema radica en identificar cuáles son las normas aplicables a sus relaciones jurídicas internas y a las relaciones de la sociedad colectiva irregular con terceros. No parece haber problemas para que el aspecto interno permanezca en el ámbito de la autonomía negocial. Pero sobre las relaciones externas el Código de Comercio contiene dos reglas diferentes, una para los gestores de la sociedad, y otra para los socios: los artículos 120 y 127. El artículo 120 establece que los socios gestores son responsables solidariamente de las obligaciones contraídas con terceros, pero en apariencia sólo de aquéllas contraídas antes de la inscripción en el Registro, por lo que la norma en nuestro ámbito no parece fácilmente aplicable, por incompatible con el fenómeno de la sociedad irregular. Por su parte, ya con vocación de generalidad, el artículo 127 establece que todos los socios de la sociedad colectiva, sean o no gestores, quedan obligados personalmente con todos sus bienes “”. Y todavía el artículo 128 precisa que los socios no autorizados para el uso de la firma social que, pese a ello, contraigan obligaciones en nombre de la compañía, serán exclusivamente responsables de sus consecuencias. Por tanto, los que han actuado en nombre de la sociedad irregular, -sus gestores-, responderán solidariamente con ésta, vinculando su patrimonio al patrimonio separado que titula la sociedad, desde la lógica de que son responsables del riesgo creado a los terceros que contrataron con la sociedad no inscrita. Pero los socios no gestores no deberían quizás responder de la misma manera, como si se tratara de deudores solidarios; su responsabilidad, por ello, debería ser sólo subsidiaria, hecha excusión de los bienes que integran el patrimonio común. Y también existe la duda de si la previa excusión de los bienes sociales entraña un requisito de procedibilidad.

El problema que planteamos en esta edición del Foro no es el de cansar la atención del lector con uno de los problemas de más enjundia del Derecho societario, sobre el que existe una vastísima producción doctrinal, en la que no puede dejar de reconocerse el magisterio del profesor GIRÓN. Nuestro propósito es más simple: el de tratar de dar solución a los casos en los que una de estas entidades, que actúan en el tráfico sin cumplir con las formalidades legalmente establecidas, contrae obligaciones con terceros. ¿Podrán ser demandadas ante los tribunales?, ¿frente a quién debe plantearse la demanda?, ¿debe acumularse la acción contra la entidad con la reclamación concreta contra todos y cada uno de los socios?, ¿puede quizás pretenderse una extensión de la responsabilidad a los socios en fase de ejecución de sentencia?, ¿puede diferenciarse la responsabilidad de los gestores de la de los socios que no han intervenido en la gestión?, ¿queda liberado, y en qué condiciones, el socio que se separa?, ¿cuáles son las deudas sociales de las que pueden responder los socios? A estas cuestiones responden los comentarios que siguen, en los que nuestros expertos apuntan soluciones a los distintos problemas que puede ofrecer la realidad práctica. Comprobará el lector que, pese al pragmatismo de nuestro empeño, no se soslayarán los problemas dogmáticos de más enjundia, y los comentarios que siguen ofrecerán sobre ellos, como es norma, referencias jurisprudenciales y doctrinales actualizadas.

Este foro ha sido publicado en el "Boletín Mercantil", en marzo de 2021.

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