MERCANTIL

Aproximación a la nueva modificación de la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo

Tribuna 01-11-2014

En el momento de proceder a la redacción de este artículo, se encuentra en Senado el Proyecto de Ley 121/000097, por el que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo y que será aprobada según el texto remitido a la Cámara Baja, salvo que, en virtud a lo dispuesto en el artículo 97 del Reglamento de la Cámara, se proceda a la publicación en el Boletín Oficial de las Cortes Generales de las enmiendas, que se puedan producir Proyecto de Ley mencionado.

Por tanto, se advierte al lector que, aunque no es previsible la incorporación de enmiendas al texto remitido, no obstante habrá que estarse al resultado final del trámite legislativo.

Sin más preámbulos, el concepto de gobierno corporativo se refiere al conjunto de principios y normas que regulan el diseño, integración y funcionamiento de los órganos de gobierno de la empresa, como son los tres poderes dentro de una sociedad: los Accionistas, Directorio y Alta Administración. En español se utiliza también gobernanza corporativa, gobernanza societaria y gobierno societario. (Salvochea, Ramiro. Mercados y Gobernancia. La revolución del "Corporate Governance", 2012).

Las deficiencias en el gobierno corporativo han jugado un papel muy relevante en la génesis y el desarrollo de la actual crisis financiera. Las normas y las recomendaciones actuales no han proporcionado el entorno de control y equilibrio necesarios para reforzar las buenas prácticas empresariales.

La OCDE mantiene que, a diferencia de otras materias, como, por ejemplo, la regulación prudencial, los códigos de buenas prácticas de gobierno corporativo siguen siendo, sin embargo, una alternativa adecuada a la regulación. No obstante, invita a los gobiernos a que revisen con regularidad su marco normativo y la capacidad supervisora de sus autoridades competentes.

En los últimos años hemos asistido a una proliferación de iniciativas relacionadas con las buenas prácticas de gobierno corporativo de las sociedades cotizadas, cuya intensidad se ha multiplicado a partir del inicio de la crisis financiera internacional. Entre estas iniciativas interesa destacar las siguientes:

El 22 de mayo de 2006, se aprobó el Código Unificado de Buen Gobierno de las Sociedades Cotizadas (Código Unificado). El Consejo de Ministros había encomendado a la CNMV la unificación y la actualización de las recomendaciones de gobierno corporativo, hasta entonces dispersas en los informes Aldama (2003) y Olivencia (1998). Además de dichos informes, el grupo de trabajo tomó en consideración las recomendaciones de la Comisión Europea sobre la remuneración de los consejeros de las empresas cotizadas y sobre el papel de los consejeros no ejecutivos, así como los principios de buen gobierno corporativo de la OCDE.

En 2006 se modificó la Directiva 78/660/CEE del Consejo, de 25 de julio de 1978, relativa a las cuentas anuales de determinadas formas de sociedad. Esta directiva introdujo un nuevo artículo 46 bis, que exigió a los emisores cuyos valores hubieran sido admitidos a negociación en un mercado regulado incorporar un informe anual de gobierno corporativo en sus informes de gestión. El informe anual debe contener, como mínimo, una referencia al código de gobierno corporativo al que la sociedad esté sujeta y la explicación de las razones por las que, en su caso, no aplica alguna de sus recomendaciones. Con esta directiva, la normativa europea sobre trasparencia introdujo la aplicación del principio de «cumplir o explicar» a los emisores de valores.

En 2009, en plena crisis financiera, la Comisión Europea emitió nuevas recomendaciones sobre las remuneraciones de los consejeros de las sociedades cotizadas y las instituciones financieras, como complemento de las anteriores de 2004.

En 2010, el texto refundido de la Ley de Auditoría de Cuentas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2011, de 1 de julio, modificó la composición y funciones del Comité de Auditoría, creó el Foro Electrónico de Accionistas y la posibilidad de que se puedan constituir asociaciones de accionistas.

La Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, introdujo dos nuevos artículos en la Ley del Mercado de Valores (en adelante, LMV): artículo 61 bis sobre el informe anual de gobierno corporativo; y 61 ter relativo al informe anual de retribuciones. Entre otras novedades, dichos artículos establecieron la obligación de que el informe de gobierno corporativo contenga una descripción de las principales características de los sistemas internos de control y gestión de riesgos en relación con el proceso de emisión de la información financiera y la obligación de someter a votación, con carácter consultivo y como punto separado del orden del día, un informe sobre las remuneraciones de sus consejeros.

En 2011 se publicó, también, la Ley 25/2011, de 1 de agosto, de reforma parcial de la Ley de Sociedades de Capital y de incorporación de la Directiva 2007/36/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de julio, sobre el ejercicio de determinados derechos de los accionistas de sociedades cotizadas -EDL 2011/15262-.

Por último, la Orden ECC/461/2013, de 20 de marzo, determina el contenido y la estructura del informe anual de gobierno corporativo, del informe anual sobre remuneraciones y de otros instrumentos de información de las sociedades anónimas cotizadas, de las cajas de ahorros y de otras entidades que emitan valores admitidos a negociación en mercados oficiales de valores. Dicha norma también regula la definición de las distintas tipologías de consejeros.

Un buen Gobierno Corporativo provee los incentivos para proteger los intereses de la compañía y los accionistas, monitorizar la creación de valor y uso eficiente de los recursos brindando una transparencia de información.

"Lo importante es destacar que el gobierno corporativo no es un instrumento individual sino más bien un concepto que incluye el debate sobre las estructuras apropiadas de gestión y control de las empresas. También incluye las reglas que regulan las relaciones de poder entre los propietarios, el consejo de administración, la administración y, por último, pero no por ello menos importante, partes interesadas tales como los empleados, los proveedores, los clientes y el público en general". (N.R. Narayana Murthy, presidente del Comité sobre Gobierno Corporativo, Junta de Valores y Bolsas de India, 2003).

El Gobierno Corporativo se ha convertido en los últimos años en uno de los factores determinantes de la buena gestión de las empresas. El concepto nació hace ya algunas décadas en países como Canadá, Estados Unidos y Australia, como consecuencia de la necesidad que tenían los accionistas minoritarios de conocer el estado en que se encontraba su inversión: querían saber qué se estaba haciendo con su dinero y cuáles eran sus expectativas futuras. Esto hizo que las sociedades iniciaran un proceso de apertura de la información y transparencia. La importancia del Gobierno Corporativo ha ido en aumento a partir de escándalos financieros acaecidos en el mundo de la empresa que han tenido repercusión en todo el mundo. Los factores que han dado lugar a estos escándalos son:

- una fuerte divergencia entre la propiedad de la empresa y la gestión/dirección de la misma

- la atomización del accionariado

- y la falta de independencia y objetividad de los auditores.

La Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE), emitió en mayo de 1999 y revisó en 2004 sus “Principios de Gobierno Corporativo” en los que se encuentran las ideas básicas que dan forma al concepto que es utilizado por los países miembros y algunos otros en proceso de serlo.

Inicialmente, los Principios de Gobierno Corporativo se elaboraron en respuesta a un llamamiento del Consejo de la OCDE tras una reunión celebrada, a nivel ministerial, los días 27 y 28 de abril de 1998, en el que se requería el desarrollo de un conjunto de normas y directrices en materia de gobierno corporativo, conjuntamente con los Gobiernos nacionales, con otras organizaciones interesadas y con el sector privado. Desde la aprobación de los Principios en 1999, éstos han constituido la base de las iniciativas en el ámbito del gobierno corporativo puestas en práctica tanto en los países de la OCDE como en los países no-miembros. Por su parte, el Foro sobre Estabilidad Financiera los ha adoptado como una de las Doce Normas Fundamentales para garantizar unos Sistemas Financieros Sanos. Y por consiguiente, constituyen también la base del componente de gobierno corporativo de los Informes sobre la Observancia de Códigos y Normas (ROSC) del Banco Mundial/FMI.

Aunque son muchos los factores que afectan a los procesos de gobierno y de toma de decisiones en las empresas, y a pesar de la importancia de estos factores para el éxito de las mismas a largo plazo, los Principios se centran en los problemas de gobierno que se generan por la separación entre propiedad y control. No obstante, no se trata de una cuestión exclusivamente circunscrita a las relaciones entre los accionistas y el cuerpo directivo, aunque éstas, de hecho, sean el elemento central. En algunas jurisdicciones, las cuestiones relativas al gobierno también surgen a partir del dominio que una serie de accionistas con poder de control ejercen sobre los accionistas minoritarios. En otros países, los empleados cuentan con importantes derechos legales con independencia de sus derechos de propiedad. Por esta razón, los Principios deben servir de complemento a un planteamiento más abierto en el ámbito de la realización de inspecciones y balances. En ellos se hace referencia a otras cuestiones que también afectan a los procesos decisorios dentro de una sociedad, como las de carácter medioambiental o ético, y las relacionadas con la lucha contra la corrupción, aunque se tratan de una forma más expresa en otros instrumentos elaborados por la OCDE (entre las que figuran las Directrices para Empresas Multinacionales y el Convenio de Lucha contra la corrupción de Agentes Públicos Extranjeros en las Transacciones Comerciales Internacionales) y por otras organizaciones internacionales.

Hay varias definiciones de qué ha de entenderse por Gobierno Corporativo. Entre la más famosa, se encuentra la de Sir Adrian Cadbury, cuando afirmó que “En su sentido más amplio, el gobierno corporativo consiste en mantener el equilibrio entre los objetivos económicos y los sociales entre los objetivos individuales y los comunitarios. El marco de gobierno se establece con el fin de promover el uso eficiente de los recursos y, en igual medida, exigir que se rindan cuentas por la administración de esos recursos. Su propósito es lograr el mayor grado de coordinación posible entre los intereses de los individuos, las empresas y la sociedad. El incentivo que tienen las empresas y sus propietarios y administradores para adoptar las normas de gestión aceptadas a nivel internacional es que ellas los ayudarán a alcanzar sus metas y a atraer inversiones. En el caso de los Estados, el incentivo es que esas normas fortalecerán sus economías y fomentarán la probidad de las empresas”
Otros autores, lo conceptúan como “la relación de una compañía con sus accionistas, y de manera más general, con la sociedad”
Y por último, es muy popular la definición que lo considera como un conjunto de principios y reglas de conducta para la organización eficaz transparente y justa de las sociedades, cuya finalidad es garantizar el interés social=interés común de los socios en la estabilidad, continuidad y creación de valor [maximizar de forma sostenida el valor económico de la empresa] para prevenir los conflictos de:

1. Administración/Propiedad.

2. Propiedad/Gestión.

3. Administración/Dirección.

4. Mayoría/Minoría.

Particularmente, me gusta considerar al gobierno corporativo como aquel sistema (conjunto de normas y órganos internos) mediante el cual se dirige y controla la gestión de una persona jurídica, bien sea de manera individual o dentro de un conjunto. El gobierno corporativo provee un marco que define derechos y responsabilidades, dentro del cual interactúan los órganos de gobierno de una entidad entre los que se destacan el máximo órgano de dirección, la junta o consejo directivo, los representantes legales y demás administradores y los correspondientes órganos de control.

Un buen gobierno corporativo debe proporcionar mecanismos que aseguren la existencia y puesta en práctica de elementos que permitan el balance entre la gestión de cada órgano y el control de dicha gestión mediante sistemas eficaces, con el fin de que las decisiones adoptadas en cada instancia se realicen con un adecuado nivel de comprensión y entendimiento y de acuerdo con el mejor interés de la entidad, sus accionistas y acreedores y respetando los derechos de los consumidores financieros y de los demás grupos de interés.

EL POR QUÉ DE LA REFORMA

Según la Exposición de Motivos del Proyecto de Ley para la mejora del gobierno corporativo, España ha compartido históricamente el convencimiento de la importancia de que las sociedades y, especialmente las cotizadas y las entidades financieras, cuenten con un buen gobierno corporativo. Así lo demuestra el impulso de la creación en 1997, 2003 y 2006 de grupos de expertos de carácter técnico para estudiar el funcionamiento de las sociedades cotizadas y elaborar propuestas de criterios, recomendaciones y normas que mejorasen los estándares de gobierno corporativo en nuestro país. Así, en 1998 vio la luz el llamado Informe Olivencia, resultado de los trabajos de la Comisión especial para el estudio de un código ético de los consejos de administración de las sociedades y que sirvió de base para la elaboración del primer Código de buen gobierno de nuestro país; en 2003, la Comisión especial para la transparencia y seguridad de los mercados financieros y sociedades cotizadas elaboró el conocido Informe Aldama, modificando el código anterior y añadiendo nuevas recomendaciones. Finalmente, en 2006 se creó un Grupo de Trabajo Especial para armonizar y actualizar, en línea con las tendencias europeas, el contenido del Código de buen gobierno, dando lugar al Código Unificado de Buen Gobierno de las Sociedades Cotizadas hasta ahora vigente.

Por otra parte, nuestro país no ha sido ajeno al debate sobre la conveniencia de emplear recomendaciones de carácter no vinculante, basadas en el principio de «cumplir o explicar», como principal medida para promover el buen gobierno o, alternativamente, usar el carácter preceptivo de las normas jurídicas. De esta forma, junto con los códigos antes mencionados, el legislador ha venido también adaptando el ordenamiento jurídico en aquellas áreas de la regulación societaria que han merecido una intervención de naturaleza imperativa. En este sentido hay que señalar la Ley 44/2002, de 22 de noviembre, de Medidas de Reforma del Sistema Financiero, que modifica la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores -EDL 1988/12634- y por la que se obligó a las sociedades cotizadas a contar con un Comité de Auditoría; o la Ley 26/2003, de 17 de julio, por la que se modifican la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, y el texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, con el fin de reforzar la transparencia de las sociedades anónimas cotizadas, que obligó a estas sociedades a contar con los reglamentos de la junta general y del consejo de administración respectivamente. Posteriormente, destaca la Ley 25/2011, de 1 de agosto, de reforma parcial de la Ley de Sociedades de Capital y de incorporación de la Directiva 2007/36/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de julio, sobre el ejercicio de determinados derechos de los accionistas de sociedades cotizadas -EDL 2011/152628-. También hay que mencionar los avances que introdujo la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible -EDL 2011/8038-, en materia de transparencia de los sistemas retributivos y la Orden ECC/461/2013, de 20 de marzo, por la que se determinan el contenido y la estructura del informe anual de gobierno corporativo, del informe anual sobre remuneraciones y de otros instrumentos de información de las sociedades anónimas cotizadas, de las cajas de ahorros y de otras entidades que emitan valores admitidos a negociación en mercados oficiales de valores -EDL 2013/26803-.

Por último, y haciendo especial referencia al ámbito financiero, los compromisos adquiridos por España en el contexto del Memorando de Entendimiento sobre condiciones de Política Sectorial Financiera, de 23 de julio de 2012, también han supuesto un importante avance en lo que al gobierno corporativo de las entidades financieras se refiere. Podemos citar aquí el Real Decreto 256/2013, de 12 de abril, por el que se incorporan a la normativa de las entidades de crédito los criterios de la Autoridad Bancaria Europea sobre la evaluación de la adecuación de los miembros del órgano de administración -EDL 2013/37095-; la Ley 26/2013, de 27 de diciembre, de cajas de ahorros y fundaciones bancarias, que dedica especial atención al gobierno corporativo de estas entidades -EDL 2013/248296-; o la reciente Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito -EDL 2014/94128-.

NOVEDADES QUE INTRODUCE LA MODIFICACIÓN LEGISLATIVA

El Anteproyecto únicamente contiene un único artículo donde se regulan las diferentes modificaciones, adiciones, etc,  relativas a la Ley de Sociedades de Capital, que se encuadran sobre tres materias fundamentalmente:

a) Competencias de la Junta General de Accionistas y derechos de los accionistas.

b) Administración de la sociedad.

c) Retribución de los consejeros.

a) Competencias de la Junta General de Accionistas y derechos de los accionistas.

Las modificaciones en esta materia giran alrededor de dos aspectos fundamentales:

- Revitalizar el funcionamiento de las juntas generales.

- Dar una mayor participación de los accionistas minoritarios en juntas de grandes sociedades cotizadas.
Con esta finalidad e introduciendo nuevos preceptos en la Ley de Sociedades de Capital -EDL 2010/112805-, se ha efectuado una completa revisión:

(i) de sus competencias y limitación de sus funciones con los demás órganos sociales, (ii) de su régimen de funcionamiento y (iii) de la impugnación de acuerdos.

(i) En relación a sus competencias y limitación de sus funciones con los demás órganos sociales, los cambios principales han sido:

- Intervención de la Junta en asuntos de gestión en cualquier tipo de sociedad no sólo en las sociedades de responsabilidad limitada, salvo disposición contraria de los estatutos.

- En las sociedades cotizadas, se atribuyen a la Junta competencias adicionales:
Se le atribuye la decisión sobre operaciones esenciales:
aquellas en las que el volumen de la operación supere el 25 por 100 del total de activos del balance.
(ii) En cuanto a su régimen de funcionamiento, se han tomado medidas sobre distintos aspectos como son, por ejemplo, los relativos a:

• Votaciones en las Juntas de las sociedades anónimas:
Se deberán votar separadamente las propuestas de acuerdos para aquellos asuntos que sean sustancialmente independientes y en especial, los relativos a los al nombramiento, ratificación, reelección o separación de un administrador así como los relativo a modificación de estatutos.

• Conflictos de interés entre accionistas:
Se propone extender a todas las sociedades la prohibición de voto del socio que resulte beneficiado en determinados casos muy claros de conflicto de interés.

• Derechos de los accionistas minoritarios:
Se reduce del 5% al 3% el capital social necesario para ejercer los derechos afectos a los accionistas con menor participación en las sociedades cotizadas.

• Asistencia a la junta general:
En las sociedades cotizadas, se reduce el número máximo de acciones que se podrían exigir para poder asistir a la junta desde el 1 por 1000, ahora sólo se exige la posesión de un mínimo de mil acciones.

• Fraccionamiento y voto divergente:
Las entidades que actúen por cuenta de diversas personas podrán fraccionar y delegar el voto, como es el caso de inversores extranjeros que efectúan sus inversiones a través de una cadena de intermediarios financieros que actúan como titulares fiduciarios por cuenta del inversor último.

• Derecho de información:
Se propone rebajar el plazo máximo en el que los accionistas pueden solicitar información de siete a cinco días antes de la celebración de la junta de cualquier tipo de sociedad.

• Asociaciones y foros de accionistas:
Se establece su inscripción en un registro especial en la Comisión Nacional del Mercado de Valores y el cumplimiento de una serie de obligaciones contables y de información.
(iii) Por último, en relación a la impugnación de acuerdos adoptados en sede de Junta:

• Desaparece la distinción entre acuerdos nulos y anulables.

• Se amplía el plazo de impugnación desde los cuarenta días a un año.
• En cuanto a la legitimación, se exige, al menos, el 1 por 100 del capital para poder ejercer la acción de impugnación.

b) Administración de la sociedad

Las modificaciones en esta materia principalmente se centran en las sociedades cotizadas donde se intenta garantizar al accionista un mayor control de la gestión de los administradores, aunque también modifica parte del articulado de esta materia relativo a cualquier tipo de sociedad.
A. Modificaciones que afectan a todo tipo de sociedades:

• Deberes y régimen de responsabilidad de los administradores:

Se tipifican de forma más precisa los deberes de diligencia y lealtad y los procedimientos que se deberían seguir en caso de conflicto de interés.

Se amplía el alcance de la sanción, más allá del resarcimiento del daño causado, incluyendo la devolución del enriquecimiento injusto.

Se facilita la interposición de la acción social de responsabilidad al reducir la participación necesaria (del 5% al 3% en cotizadas) y permitiendo su interposición directa (sin esperar a la junta) en caso de infracción del deber de lealtad.

• Competencias del consejo de administración:

Se incluye un nuevo artículo con las facultades indelegables del consejo, con el fin de reservar al consejo las decisiones correspondientes al núcleo esencial de la gestión y supervisión de la sociedad.
En las sociedades cotizadas, a estas facultades se unen otras nuevas como la política de control y gestión de riesgos.

B. Modificaciones que afectan a Sociedades cotizadas:

• Presidente y consejero ejecutivo:
Cuando ambos cargos recaigan en una misma persona, el nombramiento del presidente del consejo requerirá el voto favorable de los dos tercios de los miembros del consejo. Además se deberá nombrar entre los independientes un consejero coordinador al que se faculta para solicitar la convocatoria del consejo, ampliar el orden del día, coordinar a los consejeros no ejecutivos y dirigir la evaluación del presidente.
• Evaluación del consejo y sus comisiones:
El consejo de administración deberá realizar una evaluación anual de su funcionamiento y el de sus comisiones.
• Comisión de nombramientos y retribuciones:
Los consejos de administración deberán de forma imperativa constituir una comisión de nombramientos y retribuciones.
• Duración del cargo de administrador:
Se propone que el periodo máximo de cada nombramiento no exceda de cuatro años, frente a los seis actuales.

c) Retribución de los consejeros

No hay duda de la inmensa importancia que hoy en día está teniendo la política de remuneraciones de los consejeros en el sistema del gobierno corporativo de las sociedades de capital en general y de las sociedades cotizadas en particular.
Con la modificación de la Ley de Sociedades de Capital -EDL 2010/112805- en esta materia se pretende conseguir:

- Una mayor transparencia.

- Que la remuneración se adecue a las prácticas y cuantías de mercado.

- Se regule un procedimiento para la aprobación de las retribuciones.

La comisión de expertos considera conveniente distinguir en materia de remuneración de consejeros, las especificaciones que afecten a todo tipo de sociedades como aquellas que afecten exclusivamente a sociedades cotizadas:

A. Modificaciones que afectan a todo tipo de sociedades:

• Referencias programáticas:

La remuneración de los administradores deberá ser razonable, acorde con la situación económica de la sociedad y con las funciones y responsabilidades que les sean atribuidas. El sistema de remuneración deberá estar orientado a promover la rentabilidad y sostenibilidad de la sociedad en el largo plazo.

• Consejeros delegados:

Se clarifica el régimen de retribuciones por el ejercicio de facultades ejecutivas de los consejeros. En esos casos se deberá firmar un contrato con el consejero, que incluirá los distintos conceptos retributivos. Se aprobará por una mayoría cualificada del consejo y la abstención de los interesados.

B. Modificaciones que afectan a Sociedades cotizadas:

• Política de remuneraciones:
Deberá ser aprobada por la junta (voto vinculante), previo informe de la comisión de nombramientos y retribuciones, al menos cada tres años. Esta política contendrá, al menos:

- La remuneración total a los consejeros por su condición de tales.

- El sistema de remuneración de los consejeros ejecutivos (descripción de los componentes, cuantía global de la retribución fija anual y su variación en el periodo de referencia, los parámetros de fijación de los restantes componentes y todos los términos y condiciones de sus contratos como primas, indemnizaciones, etcétera).

- El consejo decidirá la distribución individual siempre dentro de la política de remuneraciones.

- Cualquier modificación requerirá aprobación de la junta y no podrá realizarse pago alguno mientras no haya sido aprobado por la junta.

• Informe anual sobre remuneraciones:

Seguirá siendo sometido a voto consultivo de la junta pero, en caso de voto negativo, deberá realizarse una nueva propuesta de política de remuneraciones.

Breve referencia a los Secretarios de los Consejos de Administración

Para terminar con las reflexiones contenidas en este trabajo, no quiero perder la oportunidad de mencionar, aunque sea brevemente, las modificaciones que afectan directamente a la figura del Secretario del Consejo de Administración, figura que, tradicionalmente ha sido ocupado por abogados o al menos por licenciados en Derecho (pero no en todos los casos); a partir de la entrada en vigor de la reforma legislativa que aquí ha sido objeto de estudio, me lleva a considerar que va a tener lugar la “profesionalización” de la figura del Secretario del órgano directivo y que implicará, consecuentemente, un aluvión de nombramientos.

“Artículo 529 quinquies. Información
Salvo que el Consejo de Administración se hubiera constituido o hubiera sido excepcionalmente convocado por razones de urgencia, los consejeros deberán contar, previamente y con suficiente antelación, con la información necesaria para la deliberación y la adopción de acuerdos sobre los asuntos por tratar. El presidente del Consejo de Administración, con la colaboración del secretario, deberá velar por el cumplimiento de esta disposición”.

De la anterior redacción, se infiere que será necesario un estricto y disciplinado asesoramiento legal al Presidente del Consejo de Administración en relación con la denominada “información necesaria para la deliberación y adopción de acuerdos……”, puesto que, además de tratarse de un concepto jurídico indeterminado, sí habrá que prevenir, como labor propia de asesoramiento jurídico al Presidente y a todo el Consejo de Administración, incurrir en causa de impugnación de acuerdos del Consejo de Administración o, incluso provocar disidencias dentro del meritado órgano, derivadas de la falta de información necesaria.

La importancia del secretario del Consejo de Administración para el eficaz funcionamiento del órgano y el buen gobierno de las sociedades cotizadas aconseja reconocer legalmente sus funciones y establecer el informe previo de la Comisión de Nombramientos y Retribuciones a su nombramiento por el Consejo de Administración.

Por ello, y aunque parte de su contenido podría ser de aplicación a todas las sociedades de capital, se propone por la Comisión de Expertos en materia de Gobierno Corporativo, la inclusión del artículo 529 octies (dentro de la nueva sección 2.ª Especialidades del Consejo de Administración):

“Artículo 529 octies. Secretario del Consejo de Administración

1. El Consejo de Administración, previo informe de la Comisión de Nombramientos y Retribuciones, designará un secretario y, en su caso, uno o varios vicesecretarios. El mismo procedimiento se seguirá para acordar la separación del secretario y, en su caso, de cada vicesecretario. El secretario y los vicesecretarios podrán o no ser consejeros.

2. El secretario, además de las funciones asignadas por la ley y los estatutos sociales o el reglamento del Consejo de Administración, debe desempeñar las siguientes:

a) Conservar la documentación del Consejo de Administración, dejar constancia en los libros de actas del desarrollo de las sesiones y dar fe de su contenido y resoluciones.

b) Velar por que las actuaciones del Consejo de Administración se ajusten a la normativa aplicable y sean conformes con los estatutos sociales y demás normativa interna.

c) Mantener la interlocución con la Comisión Nacional del Mercado de Valores, salvo que esta función sea expresamente asignada por el Consejo de Administración a otra persona.

d) Asistir al presidente para que los consejeros reciban la información relevante para el ejercicio de su función con la antelación suficiente y en el formato adecuado”.

De este nuevo artículo se vuelve a destacar la función del apartado d) (actualmente apartado c) puesto que del texto propuesto por la Comisión de Expertos, al texto que se ha enviado al Senado, se ha suprimido el apartado c), que le configuraba como interlocutor con la CNMV), con el matiz de que en este caso, la información ha de ser relevante; con lo que tenemos que el Secretario del Consejo de Administración, ha de asistir al Presidente para facilitar a los Consejeros, toda la información que sea necesaria y relevante para el ejercicio de sus funciones.

Este artículo ha sido publicado en la "Revista Derecho Mercantil", el 1 de noviembre de 2014.

Aproximación a la nueva modificación de la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo
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