El Real Decreto-Ley (en adelante, RD-L) 5/2011, de 29 abril, de medidas para la regularización y control del empleo sumergido y fomento de la rehabilitación de viviendas -EDL 2011/37478-, persigue, en lo que ahora interesa, un doble objetivo: por un lado, "propiciar la regularización voluntaria del trabajo no declarado"; por otro, potenciar y mejorar los mecanismos de control frente a "la ocultación y precarización de las relaciones laborales" (Exposición de Motivos del RD-L 5/2011). En mi opinión, dudo que las medidas que se arbitran para alcanzar el primero de los objetivos sean suficientemente motivadoras para que los empresarios regularicen los empleos ocultos.
I. El proceso voluntario de regularización del empleo oculto
Para la consecución del primero de los objetivos indicados se articula una medida instrumental denominada "proceso voluntario de regularización" (art. 1 del RD-L 5/2011 -EDL 2011/37478-), que consiste en la concesión de un período de tiempo limitado -desde el 7 de mayo, fecha de entrada en vigor del RD-L 5/2011, hasta el 31 julio 2011-, para que aquéllos empresarios que ocupen a trabajadores sin haberles, previamente, afiliado ni/o dado de alta en el régimen correspondiente de la Seguridad Social, puedan regularizar la situación de los mismos, realizando los actos de encuadramiento necesarios ante la Tesorería General de la Seguridad Social. De proceder a tal regularización en el plazo indicado, el empresario no será sancionado administrativamente por las infracciones relacionadas con la falta de afiliación y/o alta en la Seguridad Social de los trabajadores que emplee, que haya podido cometer.
De esta amnistía no podrán beneficiarse aquellos empresarios respecto a los cuales, y con anterioridad al 7 de mayo de 2011, se hayan presentado ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social denuncias o reclamaciones, se hubiere iniciado una actuación inspectora en materia de Seguridad Social o se hubieran interpuesto demandas judiciales que versen sobre la existencia de trabajadores que estén prestando servicios sin haber sido, previamente, afiliados ni/o dados de alta en el régimen correspondiente de la Seguridad Social.
Con el objetivo de persuadir a los empresarios para que regularicen la situación de aquéllos de sus trabajadores que no estén afiliados ni/o dados de alta, el RD-L 5/2011 -EDL 2011/37478- aumenta el importe de las sanciones derivadas de estas infracciones tipificadas en los arts. 22,2 y 23,1, a) de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social (en adelante, LISOS), así como las que puedan imponerse por obstrucción a la labor inspectora, pasando las infracciones graves de un mínimo de 626 euros y un máximo de 6.250 euros, a un mínimo de 3.126 euros y un máximo de 10.000 euros, y las muy graves de un mínimo de 6.251 euros y un máximo de 187.515 euros, a un mínimo de 10.001 euros y un máximo de 187.515 euros. Este nuevo importe de las sanciones sólo se impondrá a las infracciones cometidas a partir del 1 de agosto de 2011.
Con este aumento del importe de las sanciones se rompe la proporcionalidad respecto a las sanciones que pueden imponerse por la comisión de otras infracciones tipificadas como graves (vid., p.ej., el importe mínimo de las multas por infracciones graves en materia de seguridad y salud laboral, o en materia laboral: art. 40,1, b) y 2, b) de la LISOS -EDL 2000/84647-).
También el empresario sancionado por la infracción que se analiza, verán vedada la posibilidad de contratar con las Administraciones Públicas, por un plazo máximo de 5 años (art. 49,1, c) de la Ley 30/2007, de 30 octubre de Contratos del Sector Público -EDL 2007/175022-).
Pero, además, se introduce una nueva sanción accesoria que, hasta la fecha, sólo estaba prevista para las sanciones por infracciones muy graves relacionadas con la seguridad y salud laboral. Se trata de hacer públicas, "en la forma que reglamentariamente se establezca", las sanciones impuestas al empresario por no afiliar ni/o dar de alta en la Seguridad Social a los trabajadores que "ingresen a su servicio", con independencia que sea calificada como grave o muy grave.
Para poder acogerse al procedimiento voluntario de regularización, el empresario deberá formalizar con el trabajador regularizado un contrato de trabajo en el que se haga constar, expresamente, que el mismo se acoge al proceso de regularización. A tal fin, el RD-L 5/2011 -EDL 2011/37478- permite utilizar cualquiera de las modalidades contractuales vigentes en nuestro ordenamiento jurídico (contratos indefinidos, de duración determinada o formativos), si bien se exige que la duración inicial, de optarse por un contrato temporal, no sea inferior a seis meses a contar desde la fecha de solicitud del alta en el régimen correspondiente de la Seguridad Social.
El empresario que formalice la relación laboral acogiéndose al proceso de regularización que comentamos, podrá beneficiarse de las ayudas y bonificaciones previstas en los programas de empleo vigentes como, por ejemplo, el previsto en el capítulo III de la Ley 35/2010 -EDL 2010/177120- o el contenido en el Real Decreto-Ley 1/2011 -EDL 2011/3209-. Así se deduce del mandato contenido en la disp. adic. 1ª del RD-L 5/2011 -EDL 2011/37478-, al señalar que "Los empresarios que se hubieran acogido al proceso voluntario de regularización (...) sin reunir los requisitos establecidos al respecto o los que, aún reuniéndolos, hubieren procedido a la extinción del contrato de trabajo de los trabajadores afectados por la regularización antes de seis meses, cualquiera que fuera la modalidad de contratación utilizada,(...) deberán reintegrar las ayudas, bonificaciones y, en general, los beneficios derivados de la aplicación de los programas de empleo, obtenidos como consecuencia de esta contratación".
Esta habilitación para que el empresario y el trabajador regularizado puedan suscribir cualquiera de las modalidades de contratación laboral colisiona con las previsiones de los arts. 8,2 y 15,2 del Estatuto de los Trabajadores (en adelante, ET) -EDL 1995/13475- conforme a las cuales, el trabajador que venga prestando sus servicios para un empresario sin haber suscrito un contrato de trabajo y/o sin haber sido dado de alta en el régimen correspondiente de la Seguridad Social tiene la consideración de trabajador indefinido -"fijo", en expresión utilizada en el art. 15,2 ET-, salvo que el empresario acredite la naturaleza temporal de sus servicios. Cierto es que en el RD-L 5/2011 (art. 4,2) -EDL 2011/37478- se ha previsto que "a los trabajadores contratados mediante las modalidades contractuales temporales o de duración determinada (...), no resultará de aplicación lo establecido en el artículo 15.2 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, (...), sobre la adquisición de la condición de fijos de los mismos, siempre que se cumplan los requisitos previstos en el proceso de regularización (...)", pero nada se dice respecto a la presunción de existencia de un contrato indefinido y a jornada completa contenida en el art. 8,2 ET, que mantiene toda su virtualidad.
Por consiguiente, si como consecuencia del proceso de regularización, trabajador y empresario suscriben un contrato temporal se producirá una novación contractual, salvo que el empleador acredite que la naturaleza del servicio prestado por el trabajador con anterioridad a la fecha del alta en la Seguridad Social también era temporal, lo que planteará, entre otros, los siguientes interrogantes: ¿qué antigüedad debe reconocerse al trabajador?; ¿será posible pactar un período de prueba en el contrato suscrito como consecuencia del proceso de regularización?; ¿resultan aplicables las reglas previstas en el art. 15,3 y 15,5 ET -EDL 1995/13475- respecto a la contratación temporal celebrada en fraude de ley? Cuestiones no resueltas por la norma comentada, pues su finalidad no es resolver los problemas que puedan derivarse de la relación laboral sino hacer aflorar el empleo oculto mediante una amnistía a aquellos empresarios que no habiendo afiliado ni/o dado de alta a sus trabajadores, regularicen tal situación dentro del plazo que, a tal efecto, se les concede de manera extraordinaria. Así pues, tendrá que ser cada trabajador regularizado quien reclame la solución a los problemas expuestos, amparándose en las normas y la jurisprudencia existente sobre las distintas cuestiones que puedan plantearse.
Por último, y respecto a las consecuencias derivadas de las altas en Seguridad Social realizadas dentro del período voluntario de regularización, se indica en el RD-L 5/2011 (art. 2,2) -EDL 2011/37478- que "El ingreso de las cotizaciones a la Seguridad Social y por los conceptos de recaudación conjunta correspondientes a las altas que se cursen como consecuencia del proceso voluntario de regularización, podrá ser objeto de aplazamiento" por parte de los empresarios. Sólo puede aplazarse el pago de las cuotas empresariales por contingencias comunes, pero no las de los trabajadores por cuenta ajena o asimilada ni las cuotas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales. Esta previsión también suscita un problema interpretativo sobre la extensión temporal de las cuotas de Seguridad Social que deberá ingresar el empresario y, por tanto, podrá aplazar. Son posibles dos interpretaciones: la primera, que la voluntad del Gobierno sea la de exigir sólo el ingreso de las cuotas que se devenguen a partir de la fecha en que se curse el alta en el régimen correspondiente de la Seguridad Social. En este caso, la previsión del transcrito art. 2,2 del RD-L 5/2011 resulta innecesaria porque no se trata de una medida especial destinada a facilitar el proceso de regularización, ya que el aplazamiento del pago de las cuotas de Seguridad Social está prevista en el art. 20 LGSS -EDL 1994/16443-.
Por contra, la segunda interpretación es que se haya hecho una referencia expresa al aplazamiento del pago de las cuotas para facilitar al empresario el abono de las cuotas de Seguridad Social que debería haber ingresado con anterioridad a la fecha del alta en Seguridad Social cursada como consecuencia del proceso voluntario de regularización, y que no hizo. Con esta interpretación la referencia al aplazamiento en el pago de las cuotas tiene sentido; sin embargo, me inclino a pensar que esta última interpretación no es la que se ajusta a la literalidad ni a la finalidad de la norma sino la expuesta en el párrafo anterior. Así pues, los trabajadores regularizados no verán cubiertas sus lagunas de cotización correspondientes a los períodos de tiempo trabajados sin estar dados de alta en el régimen correspondiente de la Seguridad Social. Se abre, por tanto, un importante interrogante: ¿se impide con esta norma a los trabajadores reclamar a los empresarios que los hayan ocupado sin cumplir con las obligaciones en materia de Seguridad Social exigir responsabilidades por los períodos de descubierto en la cotización?
II. Mecanismo de control en los procesos de subcontratación
La otra medida que contiene el Real Decreto-Ley 5/2011 (art. 5) -EDL 2011/37478- para combatir el trabajo no declarado afecta a los empresarios que recurren a procesos de descentralización o externalización para realizar su actividad productiva o de servicios. Así se prevé que, a partir del 1 de agosto de 2011, "los empresarios que contraten o subcontraten con otros la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquéllos o que se presten de forma continuada en sus centros de trabajo, deberán comprobar, con carácter previo al inicio de la prestación de la actividad contratada o subcontratada, la afiliación y alta en la Seguridad Social de los trabajadores que estos ocupen en los mismos".
Este deber de comprobación no será exigible, en cambio, cuando la actividad contratada se refiera exclusivamente a la construcción o reparación que pueda contratar un cabeza de familia respecto de su vivienda, así como cuando el propietario de la obra o industria no contrate su realización por razón de una actividad empresarial.
Con esta previsión se amplía el colectivo de empresarios a los que se les obliga a comprobar que las empresas con las que contraten o subcontraten cumplen con las obligaciones relacionadas con el sistema de Seguridad Social. Hasta ahora, el art. 42 ET -EDL 1995/13475- imponía esta obligación a la empresa principal sólo cuando contrataba o subcontrataba con otras empresas una parte de su propia actividad, pero la norma que se comenta extiende esta obligación a cualquier tipo de contrata de obras o servicios siempre que se preste de forma continuada en los centros de trabajo de la empresa contratante. El cumplimiento de esta obligación exige resolver, en primer término, dos cuestiones interpretativas: ¿qué significado debe darse a la expresión "de forma continuada"?, es decir, ¿cuál es el período de tiempo que debe permanecer en el centro de trabajo la empresa contratista o subcontratista para que nazca la obligación que impone el RD-L 5/2011 -EDL 2011/37478- a la empresa contratante?
La segunda duda interpretativa versa sobre el significado de la expresión "en sus centros de trabajo"; ¿debe acogerse la definición prevista en el art. 1,5 ET -EDL 1995/13475- o la más amplia contenida en el RD 171/2004, de 30 enero, en materia de coordinación de actividades empresariales -EDL 2004/296-?; ¿para que nazca la obligación de comprobar el cumplimiento de los actos de encuadramiento por parte de las empresas contratistas o subcontratistas, la empresa contratante debe ser la titular dominical del centro de trabajo o es suficiente con que tenga la capacidad de poner a disposición y gestionar el mismo (art. 2 del RD 171/2004)? En mi opinión, debe acogerse el concepto contenido en esta última norma.
Tampoco prevé la norma el modo en que la empresa contratante debe comprobar que las empresas contratistas o subcontratistas han afiliado o dado de alta en el régimen correspondiente de la Seguridad Social, a los trabajadores que ocupen en el centro de trabajo de la empresa contratante; si ésta deberá pedírselo, formalmente, a la empresa contratista o subcontratista o podrá utilizar el mecanismo previsto en el art. 42,1 ET -EDL 2011/37478-, esto es, solicitar certificación al efecto a la Tesorería General de la Seguridad Social. Esta es, en mi opinión, el procedimiento más adecuado, por eficaz y seguro.
El incumplimiento de esta obligación se tipifica como una infracción administrativa grave, al introducirse un nuevo apdo. 12 al art. 22 -EDL 2000/84647-, con el siguiente tenor literal: «No comprobar por los empresarios que contraten o subcontraten con otros la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquéllos o que se presten de forma continuada en sus centros de trabajo, con carácter previo al inicio de la prestación de la actividad contratada o subcontratada, la afiliación o alta en la Seguridad Social de los trabajadores que estos ocupen en los mismos, considerándose una infracción por cada uno de los trabajadores afectados.»
Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", número 4, el 26 de enero de 2012.
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