El término smart contract o contrato inteligente en su traducción literal, fue acuñado por Nick Szabo, informático y criptógrafo que ya en los años 90 lo utilizaba para desarrollar diseños de protocolos entre terceros. No obstante, no ha comenzado a rodar hasta la aparición de la famosa tecnología de “cadena de bloques” o “blockchain”, que figura en la vanguardia de los avances tecnológicos en relación con la popularización del Bitcoin y otras criptomonedas. Esta tecnología ofrece las garantías necesarias para que terceros puedan interactuar y realizar transacciones sin que medie ningún intermediario y aquí, es donde comienza la simbiosis conceptual y tecnológica que permitirá al sistema informático centralizar las pretensiones de dos o más partes de un contrato, siendo el mismo sistema quien garantice y controle el cumplimiento de cada parte.
Según “The Blockchain (R)evolution: The Swiss Perspective”, realizada por Deloitte, el blockchain es una gran base de datos en la cual se registran operaciones de intercambio de información entre dos o más partes. Sin embargo, esta base de datos no se encuentra almacenada en un computador específico, sino que se encuentra alojada en múltiples equipos que tienen, a su vez, acceso a toda la información, pero de forma encriptada. Es un libro registro de contabilidad, donde se registran las distintas operaciones que, en lugar de estar guardado por una misma persona, organización u organismo, es custodiado por múltiples personas que le dan validez y garantía.
Con la posibilidad de aplicación de esta tecnología a la celebración de acuerdos entre partes, algunos autores vaticinan que los contratos deberán dejar de escribirse para programarse, lo cual plantea un primer escollo ya que será necesario que se generalice la comprensión no ya del lenguaje jurídico, si no del lenguaje tecnológico y de programación.
También será necesario una adaptación del ordenamiento jurídico tradicional, pues en lo que al smart contract respecta, resuena de fondo la fórmula “code is law” de Lawrence Lessig, en su obra “Código 2.0”: En el espacio real, somos capaces de reconocer de qué modo reglamentan las leyes –por medio de constituciones, estatutos y demás códigos legales. En el ciberespacio, hemos de comprender cómo regula un “código” diferente, esto es, cómo el software y el hardware, que hacen del ciberespacio lo que es, constituyen su “código”.
A pesar de que el desarrollo tecnológico parece proporcionar un sólido soporte al smart contract, desde el punto de vista legal más tradicional o purista, se plantean numerosos interrogantes. El primero de todos, ¿jurídicamente son contratos?.
El smart contract permite la ejecución automatizada de condiciones determinadas para el bien o servicio a contratar a través de su lenguaje propio, el código informático. Así pues no es inteligente por sí mismo, porque una de las partes programa el smart contract, estableciendo las condiciones y términos del mismo de antemano y de forma estándar. Evidentemente de considerarlos como contratos, estaríamos ante contratos de adhesión donde no cabe negociación o modificación de las condiciones bajo las que se llevará a cabo la contratación. En este punto, el consentimiento entendido como manifestación libre y voluntaria, puede plantear serias dudas sobre su integridad.
Debemos reflexionar adicionalmente sobre si dicho consentimiento será válido en todos los casos, puesto que la capacidad jurídica de las partes no está sometida a comprobación alguna (al menos con una mínima rigurosidad que genere confianza) teniendo menores e incapaces desde punto de vista legal, el mismo acceso a la tecnología que personas con total capacidad jurídica para contratar. El smart contract está compuesto por scripts (archivos de órdenes que se ejecutan de manera autónoma según se haya programado su código) pero en el supuesto de ausencia de consentimiento válido, si bien el contrato debería devenir nulo, de hecho habría sido ya ejecutado y perfeccionado según lo programado. Teniendo en cuenta que la tecnología blockchain se basa precisamente en la inalterabilidad de la información contenida en cada bloque, que a su vez ha sido validada por todos los nodos (ordenadores) de la red, se plantearían serios problemas para llevar a cabo la nulidad del contrato. Y lo mismo sucedería en casos de fuerza mayor que haga imposible el cumplimiento del contrato, o en los que una de las partes quisiese solicitar la rescisión del contrato.
Pero además de que un estricto juicio sobre el cumplimiento de los elementos esenciales del contrato probablemente nos llevaría a tener que modificar su denominación, y a pesar de que su pretensión es que queden solo al “Código del ciberespacio” (William Mitchell) o “Lex Informatica” (Joel Reidenberg), no cabe duda de que si se generalizan en el tráfico económico de algún modo deberán estar sometidos a la misma regulación que el resto de contratos sobre bienes y servicios. Y esto genera multitud de cuestiones aún por resolver, algunas de las cuales apuntamos a continuación.
Por un lado, debería ser de aplicación el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias. Un primer y rápido análisis revela la manifiesta incompatibilidad entre la irreversibilidad de las transacciones realizadas a través de la tecnología blockchain y el derecho de desistimiento del consumidor. Teniendo las transacciones en blockchain un tiempo medio de consolidación de diez minutos, a partir del cual la información contenida en el distributed ledger es inalterable, el plazo de 14 días otorgado por la ley queda más que vacío de contenido.
Por otro lado, y ahora más que nunca con el Reglamento Europeo de Protección a menos de un año de ser de plena aplicación, el cumplimiento de la normativa en materia de protección de datos personales parece tener especial complejidad, y es precisamente en los puntos en los que blockchain supone una ventaja, en los mismos en los que se da de bruces con esta normativa.
Por definición, la tecnología blockchain es descentralizada y distribuida, lo que hace virtualmente imposible identificar a todos los responsables del tratamiento y procesamiento de los datos personales en una transacción que ha de pasar por múltiples nodos dentro de la cadena de bloques. Si ahora existe el riesgo de brechas de seguridad en responsables y encargados del tratamiento que aparentemente están determinados y controlados, la posibilidad de pérdidas y accesos no autorizados a datos personales crece exponencialmente con la intervención de multitud de nodos. Y esto ha de unirse al hecho de que es el sector de los seguros uno de los que más fuertemente apuesta por el uso de esta nueva forma de contratación.
Además, las cadenas de bloques son públicas y transparentes, por lo que la información está accesible para todos los integrantes de las mismas, incluidos por supuesto los datos personales de las partes del smart contract. A pesar de la encriptación y pseudonimización de datos que permite esta tecnología, está claro que el anonimato pleno está fuera de consideración cuando hablamos de contratación de productos y servicios tales como los de los sectores financieros, de salud y seguros, donde la identificación de los contratantes ha de estar más allá de cualquier género de duda.
Otra característica es que las cadenas de bloques son ineditables, es imposible alterar, modificar o borrar las transacciones. Esto hace que atender los derechos reconocidos por el RGPD a los titulares de los datos personales (en particular los de rectificación, cancelación y el archifamoso derecho al olvido) sea particularmente complejo, si no imposible.
Finalmente, otra cuestión a tener en cuenta es la determinación de la jurisdicción aplicable a contratos celebrados y ejecutados entre partes que pueden estar en distintos puntos del globo, así como la armonización de legislaciones nacionales que en determinadas materias pueden resultar contradictorias.
A pesar de que el concepto de smart contract puede llegar a tener un gran desarrollo en múltiples sectores, todavía no ha madurado la tecnología lo suficiente para el usuario, y la complicación es mucho mayor cuando intervienen una empresa y un cliente.
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