Hay quien dice, no sin razón, que vivimos una época de sobreexcitación normativa, ya que el legislador impone, al menos en materia laboral, multitud de obligaciones legales a las empresas, lo cual llega a generar incertidumbre a los asesores laborales.
Pero si a esa excitación normativa, le sumamos la que los Tribunales nos añaden “vía sentencias”, ser asesor laboral hoy en día es una auténtica hazaña. Me estoy refiriendo ahora a la obligación que parece nacer a consecuencia de la reciente sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Baleares, en sentencia de fecha 13 de febrero de 2023, RSU 454/2022 en el que declara el despido improcedente de un trabajador a consecuencia de la falta de apertura de expediente contradictorio o audiencia previa a un trabajador que no tenía la condición de representación legal de los trabajadores ni venía impuesto en su convenio colectivo.
Por todos es conocido que los representantes legales unitarios en la empresa tienen el derecho a ser oídos previamente a la ejecución de un despido o sanción, o que algunos convenios colectivos obligan al empresario a abrir un expediente disciplinario previo para salvaguardar los intereses de los trabajadores.
Sin embargo, en pocas ocasiones habíamos leído cómo un Tribunal había declarado el despido improcedente por ese defecto de forma al no escuchar al trabajador previamente, que no tenía tal condición de aforado sindical o el convenio colectivo no imponía tal obligación.
Leyendo la citada sentencia quedaba la duda de saber si esta práctica se iba a estandarizar a nivel nacional, y debo decir que, en mi opinión, no deja de ser una gota en el océano. El Tribunal abraza la tesis de tal obligación bajo el paraguas de la aplicación del Convenio 158 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), el cual en su artículo 7 establece que “no deberá darse por terminada la relación de trabajo de un trabajador por motivos relacionados con su conducta o su rendimiento antes de que se le haya ofrecido la posibilidad de defenderse de los cargos formulados contra él, a menos que no pueda pedirse razonablemente al empleador que le conceda esta posibilidad”.
E incide, en el caso analizado, que dada la gravedad e impacto que las imputaciones que se le hacen al trabajador tienen en su esfera privada, la empresa debería haber escuchado al trabajador antes de tomar la decisión más grave que puede haber en el ámbito laboral: el despido del mismo.
En palabras del Tribunal Superior: “El incumplimiento de esta garantía elemental, el derecho de audiencia previa, deviene especialmente grave en casos como el presente en el que la gravedad de imputación disciplinaria ultrapasa la esfera estrictamente laboral o profesional, y afecta a otras áreas muy sensibles de la personalidad. Por lo tanto, el incumplimiento de esta garantía establecida en una norma internacional, de aplicación directa y carácter prevalente respecto al ordenamiento jurídico interno, tiene que determinar, indefectiblemente, que -ya solo por este motivo- hayamos de declarar la improcedencia del despido impugnado”.
Pese a esta sentencia, el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en sentencia de fecha 28 de abril de 2023, RSU 1436/2022 en recurso defendido por nuestra firma, tiene un planteamiento distinto, al obligar a las empresas a tener que aperturar el citado expediente contradictorio, si bien la consecuencia no será la improcedencia del despido, al menos de forma automática.
Ahora bien, hemos de reconocer que esta sentencia tiene “trampa”. Una lectura rápida de la misma nos llevaría a pensar que el Tribunal madrileño exime de tal obligación a las empresas, pero una lectura más sosegada de ella, debe preocupar (y al menos al que suscribe le preocupa) a los asesores laborales empresariales en cuanto a la obligación de aperturar el expediente contradictorio.
Para empezar, porque el Tribunal madrileño declara la aplicación directa y sin ambages del artículo 7 del Convenio 158 OIT, que es como decirnos que esa norma está por encima de nuestro artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores (ET), que obliga a pasar por el trámite de audiencia previa solo para la representación legal de los trabajadores o por obligación convencional.
Y una vez dicho esto, entra de lleno en el análisis de tal obligación, bajo dos puntos de vista: cuándo debemos dar ese trámite de audiencia y en qué consiste el mismo.
En relación a la primera cuestión, y contradiciendo la jurisprudencia del Alto Tribunal, declara que el acto de la vista, a diferencia de lo que el Tribunal Supremo había declarado en diversas sentencias, por todas en sentencia de fecha 4 de noviembre de 1987, no puede sostenerse que el proceso judicial de despido se sitúe antes de la firmeza de los efectos del mismo, de manera que la carta de despido y el ulterior proceso judicial pudiera interpretarse como la forma que tiene nuestra legislación de dar cumplimiento al mandato del artículo 7 del convenio 158.
En relación a la segunda cuestión, declara que deben darse dos circunstancias: una, que la empresa comunique los cargos que pretende imputar al trabajador y dos, que ello permita al trabajador presentar alegaciones y pruebas ante el órgano responsable de tomar la decisión extintiva.
Pero dando un giro de guion a la sentencia, el Tribunal introduce una excepción a tal obligación empresarial, y es que "no pueda pedirse razonablemente al empleador que le conceda esta posibilidad". Se trata de un criterio abierto, de manera que si el empleador no cumple con la exigencia anterior, puede considerarse que con ello no incumple la norma si acredita una causa que sea "razonable". “El juicio de razonabilidad es también un juicio de proporcionalidad, esto es, si se acredita una causa para no cumplir esa obligación, deben compararse los efectos para ambas partes de las distintas opciones y si se llega a la conclusión de que el cumplimiento produciría un sacrificio desproporcionado de los intereses del empleador, el mismo debe ser considerado razonable”, decía la sentencia.
Esto es, el Tribunal avala que, si existe una causa que justifique la no apertura del expediente disciplinario ante el riesgo de que el trabajador, por ejemplo, destruya pruebas durante la sustanciación del mismo, podría inaplicarse el artículo 7 del Convenio 158 OIT que, en nuestro caso, y tal y como se hizo, podía apartarse al trabajador de su puesto con una suspensión de empleo, que no de sueldo, durante la sustanciación del mismo. En consecuencia, no habiendo aperturado el expediente por la empresa, el Tribunal estima que no se ha dado cumplimiento al art. 7 Convenio 158 OIT.
Hasta aquí, podemos ir comprobando cómo la Sala madrileña avala la aplicación directa del trámite de audiencia previa, lo cual podría dar lugar a la improcedencia.
Pero nuevamente, en otro giro inesperado, finaliza la sentencia indicando que la consecuencia de ese incumplimiento no es la improcedencia del despido, usando las siguientes palabras: “Por tanto la tesis que seguimos por mayoría es que la omisión del trámite de defensa del trabajador en el procedimiento previo de despido, en aplicación del artículo 7 del convenio 158 de la Organización Internacional del Trabajo no es un requisito a cuyo incumplimiento la Ley española anude la declaración de improcedencia del despido, salvo cuando se trate de un representante legal de los trabajadores o delegado sindical, o cuando se trate de una exigencia formal impuesta por convenio colectivo. Por tanto, el incumplimiento de dicho precepto producido en el caso de autos no determina la calificación del despido como improcedente, como pretende la parte recurrente.”
A partir de este momento, y esto es relevante, al menos a mi juicio, es que el Tribunal abre la puerta a la posibilidad de exigir una indemnización al empresario (no en este caso, porque el despido fue declarado procedente), y dada su relevancia, hacemos nuestras las palabras del Tribunal para una mayor claridad:
La omisión de la audiencia previa por el empresario, cuando sea contraria al artículo 7 del convenio 158 de la Organización Internacional del Trabajo, constituye el incumplimiento de una obligación y por tanto es de aplicación el artículo 1101 del Código Civil ("quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas"), por lo que el trabajador tiene derecho a ser indemnizado de los daños y perjuicios que le ocasione el incumplimiento. Específicamente de ello resulta que si el despido es posteriormente declarado improcedente en sentencia judicial por motivos que el trabajador alegó en el momento del juicio y podría haber alegado antes de producirse el mismo en el trámite de audiencia previa, de manera que el despido se podría haber evitado si se hubiera escuchado al trabajador a tiempo y considerado sus razones, aparece un daño indemnizable. La valoración de ese daño indemnizable llevará a imponer una indemnización adicional a la propia y tasada del despido improcedente, que incluso pudiera consistir en los salarios dejados de percibir hasta el momento en que se celebró la vista del juicio en la que el trabajador tuvo la ocasión de explicar los motivos, ya que dicha audiencia debía haberse celebrado antes del despido. La restauración de la obligación incumplida lleva a situar las consecuencias del despido (la extinción de la relación laboral) en el momento posterior a dicha audiencia, que en ese caso no se habría producido hasta el acto del juicio.
Por lo tanto, tomemos nota de esta importante sentencia, que no solo abre la posibilidad de tener que añadir otro trámite más a la siempre difícil decisión de despedir a un empleado, sino que encima, esa falta de formalidad puede generar una indemnización adicional a la legalmente tasada, abriendo otra vez “el melón” y abrazando la polémica generada a consecuencia de las indemnizaciones adicionales al despido, que tan de moda están últimamente.
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