1. Introducción
El nuevo régimen de la homologación judicial de planes de reestructuración que resulta de la reforma de la Ley Concursal[1], en línea con las exigencias del Derecho de la Unión Europea[2] se asienta sobre dos pilares fundamentales: i) la obtención de determinadas mayorías de pasivo, en función de las clases que se formen y ii) el control judicial de los presupuestos formales y sustantivos que establece la Ley.
Desde la entrada en vigor de la norma se han dictado algunas resoluciones judiciales que han llevado a poner en cuestión el principio mayoritario y el alcance del control judicial.
En efecto, durante este año se han homologado planes de reestructuración que no tenían el apoyo de la mayoría del pasivo, como consecuencia de una artificial formación de las clases que no ha encontrado reacción en vía judicial (al menos, no inmediata).
La homologación de un plan de reestructuración a partir de una mayoría simple de clases, como en la Sentencia que aprobó el plan de Xeldist[3] (con apoyo de un 18% del pasivo), o incluso con el respaldo de una sola clase, como en el caso Single Home[4] (que suponía un 13% del pasivo), son situaciones extremas, que ponen a prueba la bondad del nuevo sistema.
Estos precedentes han llevado a la doctrina a posicionarse en dos grupos: mientras que algunos defienden que es legítimo exprimir la Ley en toda su extensión, otros exigen reforzar el alcance del control judicial, para evitar abusos.
No por casualidad, la posición que se adopta en torno al principio mayoritario va ligada al alcance que se atribuye al control judicial: quien postula un control judicial meramente formal, propugna a la vez el abandono de la regla de la mayoría. Al contrario, quien exige al Juez un control riguroso, sostiene que la regla de la mayoría sigue estando muy presente en el régimen de la homologación judicial.
Hace apenas un año, cuando la única posibilidad para aprobar una reestructuración pasaba por alcanzar una mayoría aplastante del pasivo (en principio superior al 75%, pero en muchos casos por encima del 90%), tenía sentido presumir que la mayoría tiene la razón.
Ahora, cuando se permite la aprobación de reestructuraciones con un apoyo mínimo de los acreedores, se hace imprescindible examinar con detalle en esos casos si lo que esa minoría quiere imponer a la mayoría está permitido por la norma.
Para la Directiva, como para la Ley española, la aprobación de planes no consensuales constituye una excepción al régimen general. La consecuencia es que en estos planes el control judicial debe ser extremadamente riguroso, tanto en lo que se refiere a la formación de clases y a la consecución de las mayorías que exige la Ley, como en lo que trata del respeto a los presupuestos formales y sustantivos que la Ley establece (y, entre ellos, el principio de no discriminación).
Transcurrido casi un año de rodaje de la reforma, resulta más importante que nunca aplicar la Ley de manera rigurosa, poniendo coto tanto a las actuaciones que infringen la norma, como a las que constituyen supuestos claros de fraude de ley. De no ser así, si la excepción que hace posible la aprobación de planes que cuentan con un respaldo minoritario se va convirtiendo en regla, se hará necesaria una reforma legislativa que impida que se aprueben planes de reestructuración que no cuenten con el apoyo de una mayoría de pasivo.
2. El principio mayoritario sigue vigente en nuestro sistema de homologación judicial
El hecho de que el Libro II de la Ley Concursal contemple la posibilidad de homologar planes de reestructuración que no cuentan con el apoyo de una mayoría de pasivo no significa que el principio mayoritario haya dejado de estar vigente en nuestro Derecho[5].
Tanto si se revisa la Directiva, como si se examina la Ley Concursal, se observa que la regla general es la homologación de planes que cuentan con un apoyo mayoritario del pasivo. Los supuestos en los que esto no sucede son excepcionales y, por tanto, deben ser interpretados de manera restrictiva.
2.1. El principio mayoritario en la Directiva
Son muchos los Considerandos de la Directiva que evidencian que los mecanismos de arrastre pretenden conferir facultades de actuación a la mayoría, reduciendo el poder de la minoría.
El Considerando 47 resulta especialmente elocuente en este sentido:
"La normativa nacional debe establecer las mayorías necesarias para garantizar que una minoría de las partes afectadas en cada categoría no pueda obstaculizar un plan de reestructuración que no supone una reducción injustificada de sus derechos e intereses. Sin una norma mayoritaria vinculante para los acreedores garantizados disidentes, la reestructuración temprana no sería posible en muchos casos…"
En esta línea, la posibilidad de aprobar un plan que no cuenta con un respaldo de la mayoría se contempla como una excepción en el Considerando 54:
"Cuando una mayoría de categorías de voto no apoye el plan de reestructuración, ha de ser posible, no obstante, que el plan se pueda confirmar si recibe el apoyo de al menos una categoría de acreedores afectada o perjudicada que, tras una valoración del deudor como empresa en funcionamiento, reciba un pago o mantenga un interés".
El fenómeno excepcional ("no obstante") de la aprobación de un plan que no cuenta con el respaldo de una única clase presupone la concurrencia de dos condiciones: una valoración del deudor, como condición establecida de forma explícita, y una adecuada formación de las clases, como condición implícita[6].
2.2. El principio mayoritario en el Derecho español: la regla general es el plan consensual
Como es sabido, uno de los efectos más drásticos de la homologación judicial del plan de reestructuración es el arrastre de los créditos que no se han adherido al mismo.
En este sentido, el art. 635 de la Ley Concursal indica que la homologación será necesaria cuando el deudor pretenda extender los efectos del plan "a acreedores o clases de acreedores que no hubieran votado a favor del plan, o a los socios del deudor persona jurídica".
Una vez homologado, los efectos del plan de restructuración "se extienden inmediatamente a todos los créditos afectados, al propio deudor y, si fuera sociedad, a sus socios" (art. 649 de la Ley Concursal).
Con frecuencia se habla de las distintas alternativas de arrastre que contempla el Libro II de la Ley Concursal, como si estuvieran todas al mismo nivel. No es así: no está de más recordar que el legislador español ha establecido una regla general y dos excepciones.
El supuesto normal de arrastre será consecuencia de la obtención de la mayoría en todas y cada una de las clases de créditos (dos tercios o tres cuartos del pasivo, según los casos).
En tal caso se produciría un arrastre horizontal, que opera gracias a la mayoría obtenida en cada clase (class cramdown). Podríamos hablar de un acuerdo homologado por vía consensual, que ha obtenido el apoyo mayoritario de todas las clases.
Esta es la regla general en nuestro derecho, que entronca con lo que venía sucediendo bajo el régimen anterior, que arranca con la antigua Disposición Adicional Cuarta de la Ley Concursal.
De ahí que el art. 638 de la Ley Concursal se refiera al régimen de mayoría propio del plan consensual (i.e., en todas las clases) como un requisito más de la homologación[7].
A continuación, el art. 639 de la Ley Concursal prevé que, "como excepción a lo previsto en el ordinal 3º del artículo anterior" también podrá producirse el arrastre cuando no se alcance la mayoría en todas las clases.
Se trataría entonces de un arrastre vertical o cruzado (cross class cramdown). Para ello bastará con alcanzar el apoyo de la mayoría de las clases (siempre que una tenga carácter privilegiado), o incluso por efecto de la aprobación en una clase que tendría cierta expectativa de cobro si no se produjera la restructuración.
A la vista de lo que dispone el art. 639 de la Ley Concursal, la homologación de un plan que no cuenta con un apoyo mayoritario del pasivo debe ser considerada como un fenómeno excepcional, que exige una interpretación restrictiva por los órganos judiciales.
Ante un plan no consensual, el Juzgador debe activar las alertas, en la medida en que ese escenario se presta a la existencia de abuso.
De lo expuesto se deduce que el principio mayoritario sigue estando vigente en nuestro régimen de homologación, como regla general.
2.3. La formación de clases, corolario del principio mayoritario; su control judicial
En nuestro sistema de homologación, las clases las forma el solicitante de la homologación, que por lo general será el deudor[8].
El plan de reestructuración que se presenta a homologar se asienta sobre la premisa de que las clases se han formado con arreglo a derecho. La formación de clases es la piedra angular de la homologación. Un error en este punto pondrá en riesgo toda la construcción[9].
La correcta formación de clases es un prius respecto de la consecución de la mayoría. Cuando el Juez verifica las mayorías, su análisis está condicionado por el modo en que se han formado las clases.
Imaginemos que un deudor ha conseguido mayoría de clases a base de formar clases distintas con acreedores con un interés sustancialmente común, a los que se dispensa trato diferente. Si el Tribunal concluye que la formación de clases no es correcta, será también evidente que, de haberse formado correctamente las clases, no se habría alcanzado la mayoría.
Este ejemplo nos lleva a analizar el alcance del control judicial, centrándolo en lo que se refiere a la formación de clases. Como veremos, al hilo de este análisis cobra especial relevancia el principio de no discriminación entre acreedores.
3. El control judicial en la homologación
El control judicial en el contexto de la homologación es una exigencia de la Directiva 2019/1023/UE, de 20 de junio de 2019 (la "Directiva"), que establece en su art. 10.1 que los planes de restructuración serán vinculantes para quienes no hayan votado a favor "únicamente si han sido confirmados por una autoridad judicial o administrativa".
El legislador español ha optado por establecer un control judicial, tanto a los efectos de arrastre, como a los demás efectos de la homologación (en particular, protección frente a acciones rescisorias y de tratamiento del dinero nuevo).
En general, el control judicial en la homologación se desarrolla en dos momentos distintos.
El control ex ante (de oficio) se lleva a cabo al dictar el auto de homologación, con posibilidad de impugnación posterior.
El control ex post (a instancia de parte) tiene lugar únicamente en caso de impugnaciones.
En nuestro sistema de homologación, el control opera sobre todo a instancia de parte y ex post, mediante una impugnación de la que ahora conocerá la Audiencia Provincial. De modo excepcional, este control judicial se puede anticipar a través de un incidente de confirmación judicial previa de las clases.
3.1. Control judicial ex ante
El art. 647 de la Ley Concursal dispone que el Juez acordará la homologación si de la documentación presentada resulta que se cumplen los presupuestos que exige la Ley:
"Salvo que de la documentación presentada se deduzca manifiestamente que no se cumplen los requisitos exigidos en la sección primera de este capítulo, el juez homologará el plan de reestructuración".
El Juez dictará el auto de homologación salvo que resulte "manifiestamente" que estos presupuestos no se dan. En ese caso, no homologará el plan.
Se trata de un juicio a primera vista, que no impide un análisis posterior, si se formulan impugnaciones u oposición.
A continuación se expondrá el alcance del control judicial ex ante, para estudiar luego si es posible enjuiciar en ese momento la formación de clases.
3.1.1. Alcance del control judicial ex ante, en general
Cuando alude al control judicial ex ante, el art. 647 de la Ley Concursal remite al art. 638 de la Ley Concursal, que establece los requisitos para la homologación judicial.
El art. 638 de la Ley Concursal está redactado con una técnica legislativa deficiente. En realidad, este precepto tiene por objeto establecer los requisitos que se aplican en todo caso a efectos de la homologación. Sin embargo, llevado por la intención de enfatizar que el principio mayoritario es la regla general, se refiere también a la mayoría necesaria para homologar el llamado plan consensual[10].
El examen del Juez se inicia con el presupuesto objetivo, que lleva a exigir que exista, al menos, probabilidad de insolvencia. La razón de ser de esta exigencia es la intención de la Directiva de establecer filtros de control para prevenir abusos[11].
Los presupuestos de forma son los más importantes en esta fase del control judicial. Nos referimos a la comunicación a los acreedores, del modo que regula el art. 627 de la Ley Concursal, y a la formalización del plan en instrumento público, al que se unirá el certificado sobre mayorías emitido por el experto o, en su defecto, por el auditor, como exige el art. 634 de la Ley Concursal, y en el régimen de mayorías.
Pero este control judicial también alcanza a determinados presupuestos sustantivos, entre ellos, que el contenido del plan de restructuración responda al que resulta del art. 633 de la Ley Concursal y que ofrezca una perspectiva razonable de evitar el concurso y asegurar la viabilidad de la empresa en el corto y medio plazo.
El elenco de aspectos a revisar por el Juez de oficio termina con la referencia al principio de no discriminación (i.e., que el plan dispense a los créditos de una misma clase un trato paritario). Esta mención no es casual; responde a la importancia de este principio, que como veremos no admite excepciones, a diferencia de lo que sucede con la regla de prioridad absoluta.
3.1.2. El control judicial ex ante de la formación de las clases
Del hecho de que la Ley no se refiera expresamente a la verificación por el Juez de la formación de clases podría deducirse que no cabe examinar de oficio (ex ante) el criterio aplicado al respecto por las partes. De entenderse así, la formación de clases quedaría a expensas de que algún interesado plantee esa cuestión. En caso contrario, quedaría exenta de control judicial.
A nuestro juicio, no es así.
Son dos los casos en los que el Juzgador examinará de oficio la formación de clases: i) cuando incida en la obtención de mayorías y ii) cuando suponga una infracción del principio de no discriminación entre acreedores de una misma clase. Ambas son manifestaciones de la doctrina del fraude de ley[12].
Por exigencia del art. 647 de la Ley Concursal, este control judicial de oficio se limita a los casos más flagrantes, cuando resulte "manifiestamente" que no se dan sus presupuestos (art. 647 de la Ley Concursal). Los supuestos en los que se aprecie a primera vista un supuesto de fraude de ley serán, por concepto, los menos y los dudosos deberán ceder a favor de la homologación.
3.1.2.1. Examen ex ante de la incorrecta formación de clases por infracción de la regla de mayoría
El art. 647 de la Ley Concursal, por remisión al art. 638.3º de la Ley Concursal, exige al Juez examinar de oficio al tiempo de homologar si se han alcanzado las mayorías que exige la Ley.
Si el Juzgador constata, de forma manifiesta, que la incorrecta formación de clases ha permitido al deudor alcanzar esas mayorías, no acordará la homologación.
Por exponer un ejemplo sencillo, imaginemos a un deudor que pretende que el plan se apruebe por mayoría de clases. La primera clase está formada por acreedores financieros con garantía real y ha votado a favor. El resto de su pasivo está formado por proveedores, todos de igual condición. El deudor decide desdoblar a los proveedores en dos clases, de forma artificial, y consigue el voto de uno de ellos, el de menor importe, con lo que alcanza la mayoría en número de clases.
En ese caso, entendemos que el Juez no debe homologar el plan. La incorrecta formación de clases no solo constituye una infracción de lo que dispone el art. 623 de la Ley Concursal[13] (lo que no basta para rechazar la homologación), sino que además encubre un supuesto de falta de mayoría (que sí produce ese efecto), en la medida en que de otro modo habría dos clases y solo se alcanzaría mayoría en una de ellas.
Por tanto, no se da uno de los presupuestos de la homologación que resultan del art. 638 de la Ley Concursal.
3.1.2.2. Examen ex ante de la incorrecta formación de clases por infracción del principio de no discriminación entre créditos de la misma clase
El segundo supuesto en que entendemos que el Juzgador debe entrar de oficio al dictar el auto de homologación es el caso de infracción de la regla de no discriminación entre créditos de la misma clase.
La prohibición de discriminación entre los créditos una misma clase es un límite absoluto, que el art. 638.4º de la Ley Concursal establece de forma expresa, como presupuesto de la homologación.
Volvamos al ejemplo anterior. Un deudor pretende que el plan se apruebe por mayoría de clases. La primera clase está formada por acreedores financieros con garantía real y ha votado a favor. El resto de su pasivo está formado por proveedores, todos de igual condición.
A priori, si todos los proveedores forman una única clase, solo sería posible homologar si se alcanza la mayoría en esa clase. En tal caso, las dos clases habrían votado a favor del plan.
Pero si el deudor consigue alcanzar la mayoría en esa clase común de proveedores a base de aplicar a algunos acreedores un trato más favorable (p.ej., a algunos acreedores no les aplica quita alguna, mientras que somete a los otros a una quita del 90%), resultará evidente que el plan de reestructuración no respeta el principio de no discriminación y en consecuencia no debe ser homologado.
Por lo general, el deudor no procederá de una manera tan grosera. Optará por formar una clase con los acreedores más cercanos y otra clase con los más beligerantes. Y argumentará que ha optado por formar dos clases separadas atendiendo a lo que dispone el art. 623.3 de la Ley Concursal ("cómo los créditos vayan a quedar afectados por el plan de reestructuración")[14].
Esta construcción es algo más elaborada que la primera, pero tampoco debería superar el análisis judicial. Formar dos clases para eludir el principio de no discriminación que enuncia el art. 638.4º de la Ley Concursal, es un claro de fraude de ley. El Juzgador deberá aplicar la norma que el deudor ha tratado de eludir, y rechazará la homologación del plan.
3.2. Control judicial ex post
Como hemos visto, a salvo los extremos que el Juzgador deberá verificar de oficio al homologar, el control judicial del plan de reestructuración y de la concurrencia de los presupuestos que la ley establece para su homologación judicial se desarrollará sobre todo ex post, en el contexto de la impugnación u oposición[15].
3.2.1. Alcance del control judicial ex post, en general
Los acreedores que no hayan votado a favor del plan podrán impugnar el auto por las razones que enumeran los arts. 654 de la Ley Concursal (plan aprobado por todas las clases de créditos) y art. 655 de la Ley Concursal (plan no aprobado por todas las clases de créditos).
Como sucedía en el caso del control ex ante, la técnica legislativa es también aquí deficiente.
En realidad, el art. 654 regula motivos de impugnación comunes a todos los acreedores que no han votado a favor del plan (haya sido o no aprobado por todas las clases de créditos). Y el art. 655 añade motivos adicionales que pueden ser esgrimidos por los acreedores que no han votado a favor, si no se ha alcanzado la mayoría en su clase.
3.2.1.1. Motivos a disposición de todos los acreedores que no han votado a favor del plan
Entre los motivos comunes, que recoge el art. 654 de la Ley Concursal, se encuentran los que ya fueron analizados por el Juez de oficio, al tiempo de homologar, que recordamos eran los siguientes:
- Presupuesto objetivo (al menos, probabilidad de insolvencia).
- Presupuestos de forma, tales como la comunicación a los acreedores del modo que regula el art. 627 de la Ley Concursal y la formalización en instrumento público, al que se unirá el certificado sobre mayorías[16].
- Determinados presupuestos sustantivos, entre ellos, que el contenido del plan de restructuración responda al que resulta del art. 633 de la Ley Concursal y que ofrezca una perspectiva razonable de evitar el concurso y asegurar la viabilidad de la empresa en el corto y medio plazo.
- Control del principio de discriminación entre créditos de una misma clase.
A estos motivos se añade la verificación de la formación de clases. Este será el escenario natural para plantear un debate al respecto.
Finalmente, la Ley se refiere a la ruptura de la regla del mejor interés de los acreedores[17], esto es, "cuando sus créditos se vean perjudicados por el plan de reestructuración en comparación con su situación en caso de liquidación concursal de los bienes del deudor, individualmente o como unidad productiva", o cuando exija a los acreedores un sacrificio excesivo (i.e., que produzca una reducción del valor de los créditos "manifiestamente mayor al que resulta necesario para garantizar la viabilidad de la empresa").
3.2.1.2. Motivos de impugnación adicionales que sólo podrán plantear los acreedores que pertenezcan a una clase que no haya aprobado el plan
El art. 655 de la Ley Concursal enumera una serie de motivos de impugnación, adicionales a los generales, que sólo podrán ser alegados por los acreedores que no hayan votado a favor del plan y pertenezcan a una clase que no haya aprobado el plan (i.e., que ha sido sometida a arrastre vertical).
Son motivos que, en caso de arrastre horizontal, nadie podrá plantear y que, en caso de arrastre vertical, sólo están al acceso de los acreedores de una clase en la que no se haya obtenido mayoría (i.e., son disponibles por mayoría de clase).
Son los siguientes:
- Que el plan no haya sido aprobado por la clase o clases necesarias.
- Que una clase de créditos vaya a mantener o recibir derechos, acciones o participaciones por un valor superior al importe de sus créditos.
- Que la clase a la que pertenezca el impugnante reciba un trato menos favorable que cualquier otra clase del mismo rango (de nuevo, el principio de discriminación, pero ahora tomando como referencia el rango concursal)[18].Que se infrinja la regla de prioridad absoluta, esto es, que la clase a la que pertenezca el impugnante soporte un sacrificio (i.e., vaya a recibir derechos, acciones o participaciones con un valor inferior al importe de sus créditos) si una clase de rango inferior o los socios va a recibir cualquier pago o conservar cualquier derecho, acción o participación[19].
3.2.1.3. El control judicial ex post de la formación de las clases
Como hemos visto, el art. 654.2º de la Ley Concursal contempla un motivo de impugnación específico, por razón de la formación de las clases, que es independiente de si se ha alcanzado o no mayoría en la clase a la que pertenezca el acreedor impugnante.
En ese momento, el Juzgador podrá enjuiciar a fondo si los pasivos entre los que existe una comunidad de intereses suficiente forman una sola clase[20].
3.3. El control de las clases a través del incidente previo de confirmación de clases
Para reducir la incertidumbre en torno a la formación de clases, el art. 626 de la Ley Concursal contempla un incidente previo a la solicitud de homologación, que evitaría una posterior impugnación por esta causa.
Se trata del enjuiciamiento ex post, que se realiza solamente a instancia de parte, si se formula oposición y con base en los mismos motivos, pero adelantado en el tiempo, para reducir la incertidumbre.
Es importante tener en cuenta que el incidente previo puede sustanciarse a instancia del deudor, o a instancia de acreedores que representen más del cincuenta por ciento del pasivo afectado (art. 625 de la Ley Concursal)[21].
Este trámite se sustancia ante el Juzgado de lo Mercantil, y no ante la Audiencia Provincial, como sucede con el incidente de impugnación.
En tal caso, el juez admitirá a trámite la solicitud, que se publicará en el Registro Público Concursal, y los acreedores tendrán diez días para presentar escrito de oposición. El juez resolverá por sentencia, en el plazo de cinco días, contra la que no cabe recurso.
4. Algunas cuestiones que se plantean en torno a la formación de clases
A modo de cierre, no queremos dejar de tratar algunas cuestiones que se plantean en torno a la formación de clases, sobre el tratamiento singular de algunos pasivos y el perímetro de la homologación.
4.1. El tratamiento singular de algunos pasivos
El plan de reestructuración de Xeldist suscita la cuestión de si es posible tratar de forma singular algunos pasivos, lo que afecta a la formación de clases y al principio de no discriminación.
El deudor había atribuido a algunos de sus proveedores la condición de proveedor estratégico, argumentando que su apoyo resulta imprescindible para la continuación de la actividad. Esto le permite dispensarle un trato más beneficioso y, por ello, formar una clase singular con esos proveedores. Así consigue alcanzar la mayoría de clases[22].
La sentencia no considera que esta actuación infrinja las reglas legales sobre formación de clases; sin embargo, sí deduce la existencia de un tratamiento discriminatorio. Pero lo hace por considerar que la diferencia de trato no es proporcionada, esto es, resulta excesiva.
4.1.1. El concepto de proveedor estratégico: el argumento relativo al trato diferencial, a efectos de la formación de clases
Volvamos al ejemplo que utilizamos anteriormente, donde un deudor pretende que el plan se apruebe por mayoría de clases. La primera clase está formada por acreedores financieros con garantía real y ha votado a favor. El resto de su pasivo está formado por proveedores, todos de igual condición.
El deudor decide formar una clase con los acreedores más cercanos, a los que no aplica quita alguna, y otra clase con los más beligerantes, a los que aplica una quita del 90%.
Y argumenta que ha formado dos clases separadas en atención a lo que dispone el art. 623.3 de la Ley Concursal ("cómo los créditos vayan a quedar afectados por el plan de reestructuración").
Si se entendiera que la referencia del art. 623.3º de la Ley Concursal justifica esta actuación, no sólo estaríamos permitiendo que el deudor forme las clases como le venga en gana, sino que también estaríamos legitimando que discrimine entre sus acreedores, a su capricho.
Una interpretación conjunta del art. 638.4º de la Ley Concursal, que exige que los acreedores de una misma clase sean tratados por igual y del art. 623 de la Ley Concursal, que exige formar una clase con los acreedores entre los que exista una comunidad de intereses suficiente, debería llevar a rechazar la homologación de planes que aplican tratos distintos a acreedores iguales, por infringir ambos preceptos.
El recurso al trato diferencial para justificar la discriminación es, como diría nuestro Tribunal Supremo, hacer supuesto de la cuestión. Para la Ley Concursal, la primera pregunta en el orden lógico es si dos acreedores responden o no a un interés sustancialmente común. Si la respuesta es afirmativa, no cabe discriminar.
Si el deudor puede formar clases a su capricho, por el sencillo procedimiento de atribuir un trato distinto a dos créditos iguales, entonces el escenario es el propio de una ausencia total de reglas en materia de formación de clases.
La situación será distinta si, en un plano objetivo, el interés de los acreedores no es sustancialmente común. Entonces sí podrá el deudor justificar la formación de dos clases y, por ende, un trato diferente (que no discriminatorio).
En definitiva, cuando el concepto de proveedor estratégico responda a criterios de simple oportunidad, la separación de dos clases distintas infringirá las reglas sobre formación de clases (además de discriminar). En tal caso, el Juzgador debería rechazar la homologación, de oficio. Y si no lo hace en ese momento inicial, porque considera que la infracción no es flagrante, debería al menos estimar las impugnaciones que susciten este motivo.
La Sentencia Xeldist se enfrenta a una situación así. El deudor forma clases separadas entre acreedores que podrían tener igual condición, a los que aplica tratos distintos. En lo que se refiere a los criterios legales sobre formación de clases, el Tribunal apela a una "visión amplia y flexible". Es consciente que un defecto en la formación de clases conllevaría el "drástico efecto de declarar la ineficacia total del plan", por oposición a las consecuencias de la estimación de un supuesto de discriminación, que sería simplemente la ineficacia del plan en relación con el impugnante.
Esta segunda solución es la que adopta. Con ello, el Tribunal viene a dejar sin contenido lo que dispone el art. 623 de la Ley Concursal, sobre la formación de clases.
4.1.2. El concepto de proveedor estratégico y el principio de no discriminación
La Sentencia Xeldist sí estima la impugnación por infracción del principio de discriminación. Más bien, la acoge por entender que se ha producido una discriminación no justificada.
Los impugnantes habían defendido que el principio de discriminación no admite excepciones, a diferencia de lo que sucede con la regla de prioridad absoluta. Pero el Tribunal se decanta por "una interpretación flexible de la regla", que le lleva a concluir que "no cabe admitir diferencias de trato no justificadas".
De este modo, la Sentencia Xeldist declara que la regla de no discriminación admite excepciones, por lo que procede aplicar un "test de equidad", atendiendo a las circunstancias del caso. La Audiencia Provincial viene a redefinir el principio, que pasaría a ser de "no discriminación injustificada".
Admitir excepciones en una regla legal establecida de forma absoluta, a base de un análisis caso por caso, nos lleva al terreno de la arbitrariedad: ¿por qué debería considerarse que, habiendo pasivos sin quita, aplicar a unos una quita del 20% es proporcionado y sin embargo aplicarles una quita del 35% es desproporcionado? ¿Dónde está el límite? La inseguridad jurídica es total.
Si queda a criterio del deudor decidir qué proveedor es estratégico y qué proveedor no lo es, la vía para el fraude estará abierta. El deudor se concertará con los proveedores cuyo voto necesite, a base de tratarlos mejor que a los demás y obtener a cambio su apoyo en el futuro. Y los demás acreedores pagarán la fiesta, en forma de quitas y esperas sobre sus créditos. Las partes lo fiarán todo a que el Juez (a su arbitrio) considere que el deudor no se ha pasado de la raya a la hora de aplicar sacrificios a los demás acreedores.
Un modo de evitar la discriminación será que el deudor ofrezca lo mismo a todos los acreedores de igual condición. Al iniciar las negociaciones, el deudor pedirá apoyo a los acreedores comerciales, mediante el suministro a futuro de mercancías, o a los acreedores financieros, mediante la aportación de dinero nuevo. Y ofrecerá a quienes estén dispuestos a asumir ese riesgo adicional una quita inferior a la que se aplicará a los demás acreedores.
A partir de ahí, los acreedores serán libres para asumir el riesgo o no hacerlo. Los que lo hagan, formarán una clase separada, porque su interés en la reestructuración será objetivamente distinto.
Somos conscientes de que los ejemplos que hemos utilizado, con ánimo de aclarar los conceptos, no siempre responden a la realidad, que con frecuencia se desenvuelve en el terreno de los grises. Habrá supuestos en los que, por razones de tiempo o de confidencialidad, no sea posible actuar de este modo, o habrá casos en los que solo haya un proveedor de determinado producto, con lo que no se podrá hacer una oferta general.
La casuística puede ser casi infinita. Pero el principio de base ha de ser la aplicación estricta de la regla de no discriminación, que el legislador ha establecido sin excepciones.
4.2. Definición del perímetro de la homologación (pasivo afectado)
A la vista de la redacción del art. 616 de la Ley Concursal, parece indiscutible que el deudor (siguiendo con el supuesto normal) puede delimitar el perímetro de la reestructuración. Esto significa que puede incluir en el plan a algunos créditos y dejar otros al margen de él.
Obviamente, los titulares de créditos afectados soportarán cierto sacrificio, a diferencia de lo que sucede con los acreedores que quedan fuera del perímetro.
Este escenario plantea numerosas dudas.
Para estudiar la cuestión, partiremos de un ejemplo sencillo. Un deudor tiene pasivo con numerosos proveedores. Por razones de conveniencia, decide reestructurar solamente uno de esos pasivos, al que aplicará una quita del 90%. En cuanto al resto, el deudor opta por dejarles fuera de la reestructuración.
Esta actuación del deudor vuelve a suscitar los interrogantes que hemos analizado anteriormente: si la elección del perímetro afecta a la formación de clases y al principio de no discriminación.
Adelantamos que la Ley no sólo no da respuesta a estas cuestiones, sino que proporciona muy pocas pistas a la hora de resolverlas.
Una primera posibilidad pasa por atribuir al deudor plena libertad a la hora de definir el perímetro. El deudor sería libre de decidir qué pasivos refinancia y qué pasivos no refinancia; así lo autoriza el art. 616 de la Ley Concursal, cuando se refiere a los pasivos afectados; la única consecuencia que asocia la Ley a la afectación del pasivo es que, si no se alcanzan determinados umbrales, no se obtendrá la protección a efectos de rescisión y el tratamiento singular del dinero nuevo (Capítulo VI de la Ley Concursal).
La conclusión sería que el legislador ha optado por incentivar reestructuraciones amplias, pero que, cuando el deudor prefiera afectar solamente una parte de su pasivo, nada se le podrá reprochar.
Por las razones que exponemos a continuación, no compartimos esta conclusión. Lo que sí admitimos es que las vías que ofrece la Ley Concursal para cuestionar la decisión del deudor son muy estrechas.
4.2.1. La definición del perímetro y la formación de clases
La primera pregunta es si puede incurrir en una incorrecta formación de clases el deudor que ha dejado a determinados pasivos al margen de la reestructuración.
El argumento sería que no forma correctamente las clases quien deja fuera de la misma pasivos que comparten un interés sustancialmente común con el pasivo afectado, que forma las clases en la reestructuración.
Creemos que este argumento no tiene cabida en sede de formación de clases. Desde luego, no lo tendrá en la revisión ex ante, pues el Juzgador normalmente no dispondrá de elementos de juicio al respecto y, aunque los tuviera, la situación dista de ser manifiesta. Pero tampoco vemos que encaje en los motivos de impugnación a instancia de parte.
El art. 654.2 de la Ley Concursal se refiere al deudor que haya formado las clases con infracción de lo dispuesto en los Capítulos III y IV de la Ley. Estos capítulos, en particular el art. 623 y siguientes, establecen los criterios para formar clases entre los créditos que conforman el perímetro. La delimitación del perímetro se regula en un Capítulo anterior (II).
Además, el Capítulo II permite al solicitante decidir acerca del perímetro de deuda a reestructurar. La Directiva es igualmente clara al respecto, cuando en su art. 8.1.c exige que en el plan se identifiquen "las partes afectadas, mencionadas individualmente o descritas por categorías de deuda".
En definitiva, los criterios de formación de clases se aplican a los pasivos afectados. Dejar un pasivo al margen de la reestructuración no parece suponer una incorrecta formación de clases. Cuestión distinta es si cabe deducir de la Ley otros límites, a la hora de delimitar el perímetro.
4.2.2. La definición del perímetro y la quiebra del principio de no discriminación
Volviendo al ejemplo que hemos utilizado, la cuestión que nos queda por analizar es si hecho de que se haga distinción entre pasivos iguales, dejando algunos al margen de la reestructuración, puede suponer una infracción del principio de discriminación.
A nuestro juicio la respuesta ha de ser afirmativa: la decisión que adopte el deudor a la hora de delimitar el perímetro podrá infringir la regla de no discriminación entre acreedores del mismo rango concursal.
Como hemos visto, la regla de no discriminación se desenvuelve a dos niveles: i) opera entre pasivos de la misma clase, como regla absoluta y verificable por el juez ex ante (art. 638.4º de la Ley Concursal) o ex post (art. 654.5º de la Ley Concursal) y ii) opera entre pasivos del mismo rango concursal, como regla también absoluta, pero revisable solo a instancia de parte y renunciable por mayoría de clase (art. 655.3º de la Ley Concursal).
En otras palabras, la Ley exige dar un trato igual a los acreedores de una misma clase (como regla imperativa), pero también exige dar un trato igual a los acreedores de un mismo rango (en este caso, como regla disponible por la clase en cuestión).
El primer nivel (discriminación entre pasivos de la misma clase) solo opera entre acreedores de una misma clase. Por concepto, esta regla no puede sustentar un argumento relativo a los pasivos que se han quedado fuera de la reestructuración.
A lo sumo, podría apuntarse la doctrina del fraude de ley: a base de dejar ese pasivo fuera de la reestructuración, se habría infringido la norma que obliga a tratar igual a los pasivos que, de haber aplicado la ley, habrían formado una misma clase.
Sin embargo, es muy complicado apreciar fraude de ley cuando la Ley permite al solicitante definir el perímetro de la reestructuración.
En este sentido, compartimos un primer argumento que emplea la Sentencia Xeldist: "los términos literales del art. 655.3º TRLC no permiten la comparación sobre la paridad con los créditos no afectados, que no forman parte de clase alguna".
Pero la sentencia va más allá y descarta también la posibilidad de aplicar la discriminación entre créditos de igual rango concursal, a partir de la delimitación del perímetro:
"Admitir tal comparación nos llevaría al absurdo de que este motivo de impugnación siempre prosperaría si hubiera créditos del mismo rango que han quedado fuera del perímetro de afectación en relación con los que han quedado dentro".
La Sentencia argumenta aquí por reducción al absurdo. Pero la postura que adopta lleva igualmente a una conclusión ilógica.
En nuestro ejemplo, en el que sólo el acreedor beligerante se ve sometido a una quita del 90%. ¿Tiene sentido que ese acreedor pueda impugnar si sus iguales se tratan como pasivo afectado, aunque no se les aplica quita alguna, pero en cambio no pueda impugnar si sus iguales quedan al margen de la reestructuración?
En definitiva, si infringe la regla de no discriminación el deudor que trata de forma distinta a proveedores iguales, la misma conclusión habrá que aplicar al deudor avezado que opta por dejar a esos iguales al margen de la reestructuración, para conseguir el efecto deseado. Nuevamente, nos movemos en el terreno del fraude de ley.
De otro modo, sería sencillo eludir la norma.
Como decíamos al inicio de este escrito, el escenario excepcional en el que se presenta a homologar un plan de reestructuración que no cuenta con un apoyo de la mayoría del pasivo se presta fácilmente al abuso. En ese contexto de excepcionalidad, los tribunales deben examinar con cuidado si el solicitante está aplicando correctamente el instrumento legal o por el contrario está haciendo un uso del mismo contrario a Derecho.
Este artículo ha sido publicado en el "Boletín Mercantil", en julio de 2023.
Notas
[1] Se hace referencia en este artículo al Texto Refundido de la Ley Concursal, con las modificaciones introducidas en su Libro II por Ley 16/2022, de 5 de septiembre (la "Ley Concursal").
[2] Directiva (UE) 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, sobre marcos de reestructuración preventiva, exoneración de deudas e inhabilitaciones, y sobre medidas para aumentar la eficiencia de los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas, y por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1132 (la "Directiva").
[3] Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 10 de abril de 2023 (la "Sentencia Xeldist").
[4] Auto del Juzgado Mercantil nº 5 de Madrid, de 10 de abril de 2023 (Caso "Single Home").
[5] La adecuada valoración de la empresa resulta también esencial a estos efectos, aunque no vamos a tratar aquí de ella.
[6] J. Pulgar: "Las fugas del principio mayoritario en los nuevos planes de reestructuración", El Notario del Siglo XXI, Revista 109: "fuera de la referida excepción legal a la que hemos hecho referencia en planes de reestructuración no consensuales, rige el principio mayoritario como contrapartida del principio de mínima intervención que caracteriza nuestro modelo".
[7] El legislador lo hizo así para reforzar la idea de un régimen ordinario de homologación, el que corresponde al acuerdo consensual, por oposición al régimen excepcional, sin consenso de todas las clases. No obstante, la inclusión del requisito de mayoría en este precepto es desacertada, como veremos posteriormente.
[8] Por simplificar la exposición, nos referiremos en lo sucesivo al supuesto más común, en el que el deudor somete el plan a homologación.
[9] Las partes (sobre todo, sus asesores) deben ser conscientes de la importancia de la formación de las clases. Cuanto más apurado sea el criterio que estén adoptando al respecto, más riesgo estarán asumiendo de que la operación no salga adelante. En su caso, será su error inicial (y no la decisión del Juez) la que se habrá llevado por delante la homologación.
[10] El art. 638 debería titularse "Requisitos para la homologación del plan de reestructuración", sin más, y no debería incluir la referencia a las mayorías necesarias (actual párrafo tercero). Lo relativo a las mayorías debería regularse en el art. 639 LC, que trataría tanto del plan consensual como de los supuestos de arrastre, a base de establecer una regla general (homologación con mayoría en todas las clases) y dos excepciones constituidas por los supuestos de arrastre vertical (homologación con mayoría de clases -una privilegiada- y homologación con apoyo de una única clase -si está en el dinero-).
[11] Considerando 24, entre otros.
[12] Art. 6.4 del Código Civil: "Los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir".
[13] Son créditos de una misma clase los que responden a un interés común sustancial (art. 623 de la Ley Concursal) o, como dice la Directiva, los créditos entre los que existe una comunidad de intereses suficiente (art. 9.4).
[14] Por su interés, la cuestión del trato diferencial como presupuesto de la formación de clases se analiza más adelante.
[15] El alcance de la revisión judicial ex post de los presupuestos de la homologación que ya se habían examinado por el Juez al dictar el auto de homologación no atiende a parámetros distintos de los que corresponden a la revisión exante; la diferencia radica en la profundidad del análisis: en un primer momento, el Juzgador solo verifica si es manifiesto que no concurren los requisitos (los casos más flagrantes); en el segundo momento, hará un análisis más detenido.
[16] Añade aquí la norma una referencia al incumplimiento de la obligación de estar al corriente en el pazo de las obligaciones tributarias y frente a la Seguridad Social, que entendemos será solo aplicable cuando se pretenda afectar estos créditos.
[17] La prueba del mejor interés de los acreedores, aunque no se examina de oficio, no es disponible para cada clase de acreedores: se podrá enjuiciar a instancia de un acreedor (que no ha votado a favor), sea cual fuere el resultado de la votación en su clase. Cabe incluso en el supuesto de acuerdo consensual, esto es, con mayoría en todas las clases.
[18] La discriminación entre acreedores de igual rango pero distinta clase no se examina de oficio y es disponible por mayoría de clase: si la clase en cuestión la ha aceptado por mayoría no habrá nada que discutir.
[19] La regla de prioridad absoluta no se puede examinar de oficio y es disponible por parte de los acreedores. Esto significa que, en caso de acuerdo consensual, la mayoría obtenida en todas las clases exime de aplicarla. Y, en caso de arrastre cruzado, un acreedor que no ha votado a favor sólo podrá apelar a la quiebra de la regla de prioridad absoluta cuando el plan no haya obtenido mayoría en su clase.
[20] A diferencia de lo que sucedía para el control ex ante, aquí existe un motivo de impugnación expreso, por lo que el impugnante no necesitará apelar al fraude de ley para denunciar que la formación de clases ha incidido en las mayorías alcanzadas o sirve para encubrir una violación de la regla de no discriminación entre acreedores que deberían formar una sola clase. Se enjuicia la correcta formación de clases, en sí misma, con independencia de sus efectos. Ahora bien, los tribunales en ocasiones han apelado al denominado test de resistencia (p.ej., Sentencia Xeldist): si la formación de clases es incorrecta, pero no altera el resultado de las mayorías, entonces el argumento será desestimado. El argumento es admisible, siempre que se trate de un único motivo de impugnación.
[21] El requisito a efectos de legitimación es demasiado exigente. Teniendo en cuenta que lo normal será que el deudor y una mayoría de los acreedores hayan alcanzado en ese momento un acuerdo, será muy raro que concurra esta mayoría a efectos de imponer al deudor el trámite de contradicción previa.
[22] En la Sentencia Xeldist, el llamado "Proveedor Aportante", que conforma una clase, cobra el 100% de su crédito, con una espera de 5 años. Otro proveedor de energía, que conforma otra clase, cobra también su crédito íntegro. Los demás proveedores soportan quitas entre el 20 y el 50%.
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