¿Cabe la imposición de costas en los recursos de apelación de los procesos de jurisdicción voluntaria?

Efectivamente, en la Ley 5/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria -EDL 2015/109914-, consta -i en su Exposición de Motivos que -se descarta, de forma razonable, la traslación a este ámbito del criterio general objetivo o del vencimiento del proceso civil dado que, por la naturaleza de este tipo de peticiones, no cabe entender la existencia de vencedores ni vencidos en el expediente-, -ii en su art. 1.2 que “se considerarán expedientes de jurisdicción voluntaria a los efectos de esta Ley todos aquellos que requieran la intervención de un órgano jurisdiccional para la tutela de derechos e intereses en materia de derecho civil y mercantil, sin que exista controversia que deba sustanciarse en un proceso contencioso-, y -iii en su art. 7 que -los gastos ocasionados en los expedientes de jurisdicción voluntaria serán a cargo del solicitante, salvo que la ley disponga otra cosa” y que “los gastos ocasionados por testigos y peritos serán a cargo de quien los proponga-, de lo que, en principio, siguiendo el criterio de la doctrina científica, se podría colegir que no cabe la imposición de costas en los procedimientos de jurisdicción voluntaria, ni en primera, ni en segunda instancia, encontrando su fundamento en la naturaleza no contenciosa que caracteriza a estos procedimientos pero, sin embargo, bien es cierto que esa situación de falta de controversia desaparece en segunda instancia a partir del momento en el que se muestra disconformidad con la decisión judicial de la primera instancia, pasando a regirse la cuestión por normas procesales de diferente carácter, transformándose el expediente no contencioso a contencioso.

En mi opinión, en la segunda instancia cabe perfectamente hacer pronunciamiento en materia de costas procesales en recursos de apelación interpuestos contra resoluciones definitivas dictadas en expedientes del jurisdicción voluntaria, conforme a lo previsto en los arts. 394 y 398, ambos de la LEC -EDL 2000/77463 ya que -i el art. 3.2 de la comentada Ley establece que -en todo caso, será necesaria la actuación de Abogado y Procurador para la presentación de los recursos de revisión y apelación que en su caso se interpongan contra la resolución definitiva que se dicte en el expediente-, norma imperativa que impone necesariamente a las partes que intervengan en estos procedimientos de la asistencia de los indicados profesionales, exigencia que comporta un gasto procesal, y -ii que el art. 8 de la Ley 5/2015 establece el carácter supletorio de la LEC para los expedientes de jurisdicción  voluntaria en todo lo no regulado en la misma, lo que viene a suponer que el tribunal colegiado de la segunda instancia al resolver el recurso de apelación deba pronunciarse sobre las costas procesales producidas, y habrá de hacerlo siguiendo los criterios generales marcados en las anteriores normas procesales, criterio éste que, entre otras, es el seguido en autos de las AP Madrid de 10 de noviembre de 2008 -EDJ 2008/278206 y de Barcelona de 31 de octubre de 2017 -EDJ 2017/304703-. 

Se nos plantea la cuestión de si cabe la imposición de las costas de los recursos de apelación en los procedimientos de jurisdicción voluntaria. La cuestión puede resolverse o bien entendiendo que los gastos del recurso corren a cargo del solicitante, de quien inicia el procedimiento, y no a cargo del recurrente vencido por aplicación del art. 7 de la Ley 5/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria -LJV -EDL 2015/109914-, o bien entendiendo que deben imponerse a la parte apelante si se desestima su recurso, siguiendo por tanto el criterio del vencimiento objetivo recogido en los arts. 398 y 394 LEC -EDL 2000/77463-, opción esta segunda a la que me acojo. Considero que en los recursos de apelación de los procesos de jurisdicción voluntaria deben imponerse las costas a la parte apelante si fuera desestimado el recurso interpuesto. En caso de estimación total o parcial del recurso no se condenará en costas a ninguno de los litigantes.

El art. 7 LJV contiene una disposición general sobre los gastos en los procedimientos de jurisdicción voluntaria, imponiendo el abono de los  ocasionados al solicitante, salvo que la Ley disponga otra cosa. Dispone este precepto que “Los gastos ocasionados en los expedientes de jurisdicción voluntaria serán a cargo del solicitante, salvo que la ley disponga otra cosa. Se exceptúan los ocasionados por testigos y peritos que serán a cargo de quien los proponga”.

No cabe entrar en estos momentos, pues no es la pregunta que se nos plantea, en la cuestión de si este precepto conlleva siempre la imposición de las costas del procedimiento al solicitante, y ello aunque sea preceptiva la intervención de abogado y procurador, esto es, si son a su cargo todos los gastos del expediente incluidas las costas. La LEC diferencia en el artículo 241 entre los gastos y las costas del proceso por lo que se nos plantearía la cuestión de si el artículo 7 de la LJV se refiere solo a los gastos en sentido estricto del expediente o incluye en estos gastos también las costas, y en ellas los honorarios de abogado y procurador cuando sea preceptiva su intervención. La opinión más generalizada es que el art. 7 incluye también las costas del proceso, y que estas deben imponerse al solicitante.

Según esta última corriente la norma se aparta del criterio objetivo del vencimiento de la LEC 1/2000, por lo que al no caber la condena en costas el solicitante se ve obligado a hacer frente a su gasto de abogado y procurador, cuando sea preceptiva la asistencia por estos profesionales y vea estimada su pretensión, sea cual fuere la posición de la otra parte. De esta forma deberían imponérsele también las costas generadas a la parte contraria.

La LJV opta porque sea el solicitante quien se haga cargo de los gastos por entender que este tipo de expedientes no tienen  carácter contencioso. Sin embargo, se olvida que en la mayor parte de estos procedimientos sí que existe controversia, no se trata de una mera solicitud sino que el expediente se convierte en un verdadero procedimiento contencioso que precisa, aunque no sea preceptiva, de la intervención de profesionales jurídicos dada la complejidad que las controversias pueden alcanzar.

En la exposición de motivos de la LJV se dispone que “En cuanto a sus efectos económicos, los gastos ocasionados por un expediente de jurisdicción voluntaria serán de cuenta del solicitante, salvo que la ley disponga otra cosa. Se descarta, de forma razonable, la traslación a este ámbito del criterio general objetivo o del vencimiento del proceso civil dado que, por la naturaleza de este tipo de peticiones, no cabe entender la existencia de vencedores ni vencidos en el expediente”. Resulta pueril pensar que en estos procedimientos no existe controversia entre las partes, que van a ser simples solicitudes sin que las partes adopten el papel de vencedores o vencidos. La realidad nos muestra un panorama muy distinto, con verdaderas disputas que no terminan en la resolución de primera instancia y que aboca a las partes en una alta proporción a la segunda instancia.

Es cierto que en la mayoría de los procedimientos no se exige abogado ni procurador y, por tanto, aunque los gastos sean a cargo del solicitante, no se le impondrán los costes de estos profesionales si fueron utilizados por la parte contraria.

Así, no es preceptiva la intervención de abogado ni procurador en ninguno de los expedientes de jurisdicción voluntaria en materia de personas salvo los expedientes de remoción de tutor y curador, donde sólo se necesita abogado o el de concesión judicial de la emancipación y beneficio de la mayoría de edad o para los  actos de disposición de bienes de menores o personas con capacidad judicialmente modificada cuando la cuantía supere los 6.000 euros, en cuyo caso se requerirá tanto abogado como procurador. Y tampoco es preceptiva como regla general en los expedientes en materia de familia.

Sin embargo, sí que es preceptiva la intervención con abogado y procurador para la interposición del recurso de apelación. El art. 3 LJV dispone que “En todo caso, será necesaria la actuación de Abogado y Procurador para la presentación de los recursos de revisión y apelación que en su caso se interpongan contra la resolución definitiva que se dicte en el expediente, así como a partir del momento en que se formulase oposición”.

En el recurso no puede aplicarse el criterio de que las costas sean a cargo del solicitante por razones lógicas. Podría ocurrir por ejemplo que la solicitud fuera estimada en primera instancia y fuera recurrida la resolución por la parte contraria. En caso de que fuera desestimado el recurso interpuesto por la parte apelante, y siendo obligada la intervención con abogado y procurador, sería ilógico imponer al solicitante las costas del recurso, y por tanto los gastos del abogado y procurador de la parte cuyo recurso hubiera sido desestimado. Por ello, ante la clara omisión de la LJV en materia de costas de la segunda instancia, debe acudirse de forma supletoria a la LEC, tal y como se dispone en el art. 8 LJV. Y atender, por tanto, a lo dispuesto en el art. 398 LEC, el cual a su vez remite a lo prevenido en el art. 394, que acoge el criterio del vencimiento objetivo, con imposición de las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

Por tanto, en los recursos de apelación de los procesos de jurisdicción voluntaria deberán imponerse las costas, aplicando el criterio objetivo del vencimiento, a la parte recurrente si fuera desestimado el recurso. En caso de estimación total o parcial del recurso no se condenará en las costas a ninguno de los litigantes, tal y como se dispone en el apartado segundo del art. 398 LEC.

La mayoría de las Audiencias provinciales sigue el criterio del vencimiento objetivo en materia de costas de la apelación, esto es, sigue las disposiciones de los arts. 398 y 394 LEC. Así puede citarse el Auto de AP Tarragona de 25 de noviembre de 2020 -EDJ 2020/735350-, que impone las costas del recurso por aplicación del art. 398 LEC, o el Auto de AP Barcelona, Secc. 18, de 14 de octubre de 2020 -EDJ 2020/716505-, en el que se señala que “las costas del recurso no deben imponerse, de conformidad con los arts. 398.1 y 394 de la LEC”, o el Auto de la misma sección de 9 de septiembre de 2020 -EDJ en el que se dispone que “En virtud de lo preceptuado en los arts. 394 y 398 LEC, se impondrán a la parte apelante las costas procesales causadas en esta instancia”.

También acoge el principio del vencimiento objetivo en materia de costas el Auto de AP Barcelona, Secc. 12, de 23 de septiembre -EDJ 2020/699659-, en el que se dispone que “La desestimación del recurso de apelación implica la imposición de las costas causadas en esta alzada al recurrente por aplicación de lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil” o el Auto de AP Madrid, Secc. 28, de 5 de junio -EDJ 2020/620088-, en el que se señala que “La desestimación del recurso de apelación interpuesto por el solicitante determina la imposición a dicha parte de las costas procesales causadas con el mismo de conformidad con los artículos 398.1 y 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil”.

En el mismo sentido pueden citarse los Autos de AP Madrid, Secc. 28, de 1 de junio, Secc. 28, de 18 de septiembre -EDJ 2020/697876-, Secc. 24, de 25 de junio, Secc. 10 -EDJ 2020/716067-,  de 14 de septiembre -EDJ 2020/700917-,  y de AP Barcelona, Secc. 12, de 22 de septiembre -EDJ 2020/700660-.

Una parte muy minoritaria de las Audiencias Provinciales entiende que por la naturaleza del procedimiento no es procedente hacer imposición de las costas de la apelación. Así en el Auto de AP Cádiz de 20 de octubre de 2020 -EDJ 2020/743607-, pese a desestimar el recurso, no hace imposición de las costas de la apelación señalando que:

“Desestimado el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dña. María Jose y confirmada en su integridad la resolución recurrida, a pesar del principio objetivo del vencimiento regulado en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y habida cuenta de la naturaleza del procedimiento que nos ocupa, no procede hacer especial declaración en cuanto a las costas del recurso”.

Tres son, en principio, las posiciones que pueden sostenerse sobre la imposición de costas en los expedientes de jurisdicción voluntaria

Una primera corriente doctrinal sostiene, con fundamento en lo dispuesto en el art. 7 de la Ley 5/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria -LJV -EDL 2015/109914 en relación con lo establecido en el art. 1.2 del mismo texto legal y con el tenor del texto de la Exposición de Motivos de dicha ley referida a los gastos ocasionados en los procedimientos de jurisdicción voluntaria -“se descarta, de forma razonable, la traslación a este ámbito del criterio general objetivo o del vencimiento del proceso civil dado que, por la naturaleza de este tipo de peticiones, no cabe entender la existencia de vencedores ni vencidos en el expediente”-, que no cabe la expresa imposición de costas en los procedimientos de jurisdicción voluntaria ni en primera ni en segunda instancia.

Una segunda posición doctrinal mantiene que no cabe la expresa condena en costas en la primera instancia por las razones apuntadas como sustrato de la postura anterior, pero que sí es factible la imposición de costas a una de las partes en la segunda instancia en tanto en cuanto, de una parte, el recurso de apelación tiene su propio régimen de imposición regulado en el art. 398 LEC -EDL 2000/77463 y, de otra, se dice, porque al impugnarse la resolución judicial dictada en el expediente de jurisdicción voluntaria seguido en primera instancia, el mismo se convierte en un auténtico proceso contencioso.

Finalmente, una tercera postura doctrinal entiende que puede condenarse a una de las partes al pago de las costas causadas en los expedientes de jurisdicción voluntaria, tanto en primera como en segunda instancia. Y en apoyo de dicha tesis se aducen los siguientes argumentos:

1º El art. 7 LJV no veda la imposición de costas en los expedientes de jurisdicción voluntaria pues el propio precepto, tras señalar que “los gastos ocasionados en los expedientes de jurisdicción voluntaria serán a cargo del solicitante”, excepciona tal regla diciendo “salvo que la ley disponga otra cosa”, y el art. 8 LJV establece que las disposiciones de la LEC serán de aplicación supletoria a los expedientes de jurisdicción voluntaria en todo lo no regulado en la presente Ley. Por tanto, dada la falta de regulación expresa de la condena en costas en la LJV, la remisión del art. 8 LJV a la LEC, hace de aplicación al caso en los expedientes de jurisdicción voluntaria lo dispuesto en los arts. 394 a 396 LEC para la primera instancia y en los arts. 397 y 398 para el recurso de apelación.

2º No cabe entender, como mantienen ciertas posiciones doctrinales y algunas resoluciones judiciales, que el art. 7 LJV excluye las costas procesales, pues siendo indiscutible que la propia LJV exige en algunos casos la intervención preceptiva de abogado y procurador, y que en otros, por aplicación de lo dispuesto en el art.3.2, párrafo 2º, LJV, se hace necesaria la intervención de abogado y procurador a partir del momento en que se formula expresamente oposición escrita a la petición deducida por la parte promotora, parece incuestionable que el concepto gastos a que se refiere el art. 7 LJV, incluye no solo los notariales y registrales, sino también los de intervención preceptiva de abogado y procurador, cuando su conocimiento corresponde al juez.

A este respecto, como certeramente señala el Auto de AP Alicante, Secc. 8ª, nº 7/2017, de 27 de enero -EDJ 2017/57198-, de la interpretación conjunta de los arts. 7 y 8 LJV se deduce:

“…primero, que el concepto de gastos debe entenderse en sentido amplio, lo que permite entender que es dable una doble perspectiva interpretativa en función de que el expediente de jurisdicción voluntaria sea o no judicial en segundo lugar que caso de ser judicial el expediente de jurisdicción voluntaria el concepto ‘gasto’ a que se refiere el art. 7 citado debe interpretarse bajo un prisma procesal teniendo en cuenta el reenvío que hace el art. 8 a la LEC, y teniendo en cuenta en estos casos que el coste de todo proceso judicial determina desembolsos que deben ser satisfechos por las partes, siendo argumento esencial a considerar que quien es abocado a un proceso judicial para obtener o defender una determinada tutela legítima debe salir incólume en lo posible, evitándole el injusto perjuicio económico provocado por tercero, afirmación que fundamenta, más allá de otros matices, el criterio objetivo de vencimiento que entendemos es aplicable, por el fundamento expuesto y la supletoriedad de la LEC al caso donde la intervención la sociedad y otros interesados, socios y administradores, tiene su razón de ser en la defensa de la pervivencia de la entidad de que se trata, lo que a su vez justifica que en el caso de los expedientes de disolución judicial de sociedades se imponga la intervención en la tramitación del expediente de abogado y procurador –art. 126-3 LJV-, criterio de postulación generador per se de un gasto económico que en la LEC se califica de costas procesales -art. 241 y que ha de ser retribuido por aquél que genera o da origen al mismo en tanto se trata de un gasto que obligatoriamente se ha de satisfacer para la defensa de una legítima tutela judicial.

La conclusión es que se ha de poner a cargo el gasto de aquél a quien se le impute el citado crédito, por lo que es preciso un pronunciamiento de imposición que sí se contiene en el art. 7 LJV en relación al art. 8 del mismo texto legal cuando impone el pago de los gastos al solicitante, incluidos los que genera a las partes del proceso si es condenado a ello conforme a los criterios de la LEC.”

3º Interpretar el art. 7 LJV como una norma que excluye la condena en costas, conduciría tanto a que tuviera que soportar los gastos del expediente el solicitante cuya pretensión es íntegramente estimada, en todo caso, aunque por la actitud insostenible del demandado se haya visto obligado a litigar, como a que el demandado vencedor tuviera que sufrir en su patrimonio los gastos que se ha visto obligado a realizar para litigar y defenderse frente a una pretensión insostenible, infundada, temeraria o carente de modo absoluto de respaldo probatorio alguno. En tales casos, la equidad, principio inspirador del art. 394 LEC, exige mantener incólume el patrimonio de quien está asistido de la razón jurídica y se ve arrastrado a litigar por la posición infundada de la contraparte, y para lograrlo es preciso aplicar el principio del vencimiento, con los criterios moduladores que en el citado precepto se contienen, para restaurar el daño patrimonial sufrido por el vencedor a causa de la injustificada, abusiva y/o infundada pretensión deducida por el vencido.

En el caso del auto del JPI nº 24 de Madrid nº 247/2020, de 9 de octubre, recaído en el expediente de jurisdicción voluntaria nº 311/2020, de discrepancias en el ejercicio de la patria potestad, que versaba sobre la petición de cambio de colegio de un menor, se impusieron las costas causadas a la parte actora, al amparo de lo dispuesto en el art. 394.1 LEC en relación con el art. 8 LJV en base a estimar acreditado un uso abusivo de la jurisdicción por parte del promotor, con este razonamiento:

“…han de imponerse las costas causadas a la parte actora, que ha visto rechazada íntegramente su pretensión y ha hecho un uso abusivo de la jurisdicción para intentar la revisión de una resolución judicial anterior firme, en el caso el auto dictado con fecha 31 de julio de 2018 en el expediente de jurisdicción voluntaria seguido ante este juzgado entre las mismas partes con el núm. 508/2018 sobre idéntico objeto, contraviniendo así lo dispuesto en el art. 19.3 de la Ley de Jurisdicción voluntaria al no alegar ahora hechos nuevos relevantes que supongan un cambio de circunstancias respecto de las tenidas en cuenta para dictar el auto anterior.”

4º La imposición de costas en la primera o segunda instancia debe incluir los honorarios de letrado y los derechos y suplidos del procurador cuando su intervención sea preceptiva en el expediente por establecerlo expresamente la LJV para el expediente de que se trate o cuando su intervención resulte obligada por la aplicación de lo dispuesto en el art. 3.2, párr. 2º LJV, es decir, para la formulación de los recursos de revisión y apelación que se interpongan contra la resolución definitiva que se dicte en el expediente así como a partir del momento en que se formule oposición.

Y las reglas que deben regir la imposición de costas para la primera o la segunda instancia han de ser, por la remisión del art. 8 LJV a la LEC, los arts. 394 a 396 para la primera instancia y los arts. 397 y 398 para el recurso de apelación.

De lo dicho hasta aquí cabe concluir que, en mi opinión, es plenamente ajustada a derecho la imposición de costas en los recursos de apelación contra resoluciones definitivas recaídas en expedientes de jurisdicción voluntaria, conforme a los criterios del art. 398 LEC.

He de precisar, no obstante, que ello es así, no porque al impugnarse la resolución definitiva dictada en la 1ª instancia el procedimiento de jurisdicción voluntaria se convierta en un proceso contencioso, y ello atraiga al caso la aplicación de las normas de la LEC, reguladora de los procesos contenciosos, pues la apelación sólo comporta que la controversia inicial entre partes originadora del procedimiento de jurisdicción voluntaria se mantiene, al menos parcialmente, en la apelación, no que surja entre las partes una controversia o contienda nueva antes inexistente, sino, de manera más simple, porque siendo preceptiva en la apelación la intervención de abogado y procurador, el reenvío del art. 8 LJV a las normas de la LEC, aboca a la supletoria aplicación de lo establecido en el art. 398, que contiene una regulación de las costas de la apelación basada en el principio del vencimiento.

Y es que, pese a la bienintencionada voluntad del legislador al redactar la exposición de motivos de la LJV -“…se descarta, de forma razonable, la traslación a este ámbito del criterio general objetivo o del vencimiento del proceso civil dado que, por la naturaleza de este tipo de peticiones, no cabe entender la existencia de vencedores ni vencidos en el expediente” muchos expedientes de jurisdicción voluntaria están configurados legalmente con una estructura adversarial, propia de los litigios contenciosos, que aboca a una dinámica de enfrentamiento procesal propia de vencedores y vencidos hasta el punto de exigirse en muchos casos como presupuesto de la admisibilidad de la solicitud de incoación del expediente de jurisdicción voluntaria, la existencia de una controversia entre partes conocidas y determinadas, como ocurre, por ejemplo, en los expedientes de desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad del art. 86 LJV en que es requisito inexcusable de admisibilidad de la petición la acreditación de la discrepancia entre los progenitores sobre un acto de ejercicio de la patria potestad relativo a un menor. En el ejemplo expuesto, la realidad subyacente del conflicto parental entre los progenitores y la propia naturaleza humana determinan, ineludiblemente, que si un progenitor solicita autorización judicial para cambiar de colegio a un menor frente al otro progenitor, que se opone, la atribución al solicitante de la facultad de decidir convierta en vencedor material al progenitor solicitante y en vencido al otro, pues, como es evidente, la contienda o disputa mantenida entre los progenitores sobre una decisión afectante al menor, se resuelve judicialmente haciendo prevalecer la voluntad de uno de los progenitores, que se sentirá victorioso, sobre la del otro, que se considerará derrotado.