ADMINISTRATIVO

Carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa: algunas precisiones

Tribuna 01-09-2012

I. Introducción

Uno de los fundamentos de la jurisdicción contencioso-administrativa es el llamado carácter revisor, cuyo sentido y límites requieren cierta tarea de aclaración que no es fácil y que, resuelta en la Ley procesal y en la jurisprudencia -sobre todo desde la Constitución de 1978 (EDL 1978/3879)-, en la práctica es objeto de creencias tan erróneas como firmemente arraigadas.

En esencia, el carácter revisor se asienta, en el sistema continental, sobre el principio de que la Ley otorga potestades a la Administración que le permiten dictar disposiciones generales y actos que se presumen válidos y eficaces.

Esa presunción, en realidad una prerrogativa para satisfacer los intereses generales (art. 103 CE -EDL 1978/3879-), traslada a su destinatario la carga de impugnar judicialmente los actos para deshacer sus efectos, carga que conlleva la de motivar la nulidad y la de probar los hechos constitutivos del derecho del impugnante.

El proceso administrativo sirve al enjuiciamiento de la actividad administrativa, por lo que gravita en torno a un acto o disposición cuya nulidad se pretende, y que no se fiscaliza para evitar que surja, sino después de haber surgido.

II. El fundamento constitucional de la revisión judicial plenaria de los actos administrativos

La Ley 29/1998, de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en adelante LJCA -EDL 1998/44323-, asimila los principios constitucionales que dotan de sentido al carácter revisor, que no puede erigirse ya en un límite a la tutela de los derechos de los administrados ni en una excepción al control judicial pleno de la actividad administrativa.

Tales principios que nutren el principio revisor y, a la vez, le confieren su verdadera dimensión son, de una parte, el art. 24 CE -EDL 1978/3879-, que reconoce el derecho a la tutela judicial efectiva y se despliega en diversas concreciones que pueden ser relacionadas con dicho principio, como la interdicción de la indefensión, el derecho a un proceso con todas las garantías y a utilizar los medios de prueba pertinentes.

De otra parte, el segundo precepto angular es el art. 106 CE -EDL 1978/3879-, según el cual "1. Los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican".

De este artículo -EDL 1978/3879- destaca, no ya que el control judicial recae sobre la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa -lo que parece dar carta de naturaleza al principio revisor- sino que abarca "(...) el sometimiento de ésta a los fines que la justifican (...)", que puede llevar a la nulidad de un acto que no se oriente a su fin específico. Se trata de una perspectiva en el control de legalidad que la Administración no podría ejercer con efectividad.

III. Algunos equívocos terminológicos

El carácter revisor significa que no hay una libre configuración del proceso, con un objeto previamente indefinido y en que se demanda a la Administración sin la presencia previa de un acto de ésta.

Sin embargo, el uso de las palabras en las leyes sugiere la idea de que el proceso es la continuación del procedimiento administrativo y, cuando haya una vía revisora previa, una especie de recurso frente al acto dictado en ella.

Por citar la materia tributaria, donde esas impugnaciones previas cuentan con una tradición arraigada y con órganos colegiados y especializados, el empleo de esta terminología induce a la confusión, sin que parezca repararse en el valor simbólico de los términos jurídicos.

Así, el proceso judicial se denomina recurso contencioso-administrativo en la LJCA -EDL 1998/44323-. La expresión recurso evoca la impugnación de un acto ante el órgano superior y suscita, por tanto, el equívoco de que el litigio suponga una suerte de recurso de apelación frente a lo actuado por la Administración o, si se permite la expresión, de alzada de la alzada.

El lado de la Administración alimenta el equívoco paralelo, pues distintos órganos revisores son percibidos como una especie de jurisdicción impropia. En especial, en materia tributaria se denominan tribunales. De hecho, el nombre prosigue en nuestros días, pues en 2003 se crean los tribunales económico-administrativos locales.

IV. Contenido del carácter revisor

El sistema procesal de control de la actividad administrativa se funda en varios principios que afectan al objeto sobre el que se proyecta y condicionan su estructura:

1) No es en rigor un proceso entre partes sino un proceso al acto administrativo, aunque la autoría de éste imponga la presencia formal de una parte -la Administración Pública-.

2) El control judicial se produce ex post facto, una vez dictado el acto y, a menudo, desplegados sus efectos jurídicos, que la ley declara ejecutivos (art. 57,1 Ley 30/1992 -EDL 1992/17271-).

3) No existe la posibilidad de prevenir en el proceso administrativo el resultado lesivo de un acto futuro antes de haberse dictado, con la sola posible excepción de que se articulase como pretensión de plena jurisdicción respecto a un acto anterior impugnado.

4) La pretensión que se puede ejercitar frente al acto justiciable es, prima facie, la de nulidad, que se puede acompañar, bajo condición del éxito de aquélla, de pretensiones de plena jurisdicción.

5) Por tanto, no son admisibles en nuestro Derecho procesal las acciones que rigen en el proceso civil, como las acciones meramente declarativas, las constitutivas, las negatorias o las de jactancia.

Sólo son viables las pretensiones de nulidad y, en su caso, de condena a dar, hacer o no hacer, supeditadas a la declaración de nulidad. O sea, si el acto es nulo, cabe agregar la pretensión de restauración de una situación jurídica individualizada (art. 31,2 LJCA -EDL 1998/44323-).

6) No sólo cabe impugnar actos singulares sino también reglamentos y, desde la LJCA de 1998 -EDL 1998/44323-, otras actuaciones: vía de hecho, ejecución de actos firmes, cumplimiento de obligaciones reconocidas.

7) Cabe recurrir la inactividad jurídica -silencio administrativo- donde se acude a la ficción de que ese no-acto es un acto para salvar el principio revisor y dirigir frente a él una acción de nulidad.

8) No todo acto es recurrible, sino sólo los que dispongan de cierta aptitud jurídica: que no sean de mero trámite; que no hayan ganado firmeza; que hayan agotado la vía impugnatoria previa; que no hayan sido consentidos, etc.

9) Estamos, en resumen, ante un proceso al acto y no un proceso entre partes. La relativa configuración de pretensiones y la libertad de los motivos frente al acto es lo que singulariza el carácter revisor, pero éste no se ha perdido en la LJCA -EDL 1998/44323- para ser sustituido por otro sistema de impugnación.

V. El carácter revisor en las leyes procesales administrativas

Es vital para comprender lo que es -y lo que no es- el carácter revisor de la jurisdicción, la Exposición de Motivos de la LJCA de 27 diciembre 1956 -EDL 1956/42- que, no obstante la época en que se creó, es esencialmente judicialista. En varios pasajes se restringe la naturaleza revisora a términos que se adelantaron a su tiempo y que aún son válidos en lo esencial.

Así, en el apartado II, punto 2) dice lo siguiente:

"(...) Conserva una terminología, como la de recurso contencioso-administrativo, que, pese a las fundadas objeciones de que ha sido objeto, es la tradicional y comúnmente admitida, al mismo tiempo que sirve para poner de manifiesto la necesidad de que antes de acudir a la Jurisdicción contencioso-administrativa exista un acto administrativo.

Claro está que esto no significa que se haya querido concebir la Jurisdicción contencioso-administrativa como una segunda instancia: ante ella, por el contrario, se sigue un auténtico juicio o proceso entre partes, cuya misión es examinar las pretensiones que deduzca la actora por razón de un acto administrativo.

La Jurisdicción contencioso-administrativa es, por tanto, revisora en cuanto adquiere la existencia previa de un acto de la Administración, pero sin que ello signifique -dicho sea a título enunciativo- que sea impertinente la prueba, a pesar de que no exista conformidad en los hechos de la demanda, ni que sea inadmisible aducir en vía contenciosa todo fundamento que no haya sido previamente expuesto ante la Administración.

El proceso ante la Jurisdicción contencioso-administrativa no es una casación, sino, propiamente, una primera instancia jurisdiccional".

- Es fundamental el punto 6), referente a las pretensiones de las partes respecto de los actos que son impugnados:

"6. La Ley otorga a los Tribunales poderes para enjuiciar la legitimidad de los actos y disposiciones que se someten a su conocimiento no tan sólo a través de los fundamentos aducidos por las partes, sino por otros que estimen puedan ser tomados en consideración. Esta amplitud de las facultades del juzgador no debe significar, sin embargo, la eliminación del principio de contradicción y, por tanto, se ordena que siempre que hagan uso de esta facultad deben previamente someterse a las partes los motivos correspondientes".

La Exposición de Motivos de la LJCA vigente -EDL 1998/44323-, con más razón aún, destaca la plenitud del control judicial de los actos de la Administración, siendo de resaltar dos circunstancias esenciales al respecto. Así:

1) Se parte de la Constitución -EDL 1978/3879- y, en particular, de los dos preceptos citados: el art. 24 CE, sobre el derecho a la tutela judicial efectiva; y el art. 106 CE, que somete en su integridad la actividad administrativa al control judicial.

2) La ley incorpora a la actividad impugnable actuaciones que no son propiamente actos administrativos (arts. 28 a 30 LJCA -EDL 1998/44323-).

Sobre el principio revisor, la E. de M. de la Ley 29/1998 -EDL 1998/44323- señala lo siguiente:

"(...) Se trata nada menos que de superar la tradicional y restringida concepción del recurso contencioso-administrativo como una revisión judicial de actos administrativos previos, es decir, como un recurso al acto, y de abrir definitivamente las puertas para obtener justicia frente a cualquier comportamiento ilícito de la Administración".

La LJCA -EDL 1998/44323- resalta que, junto a los procesos contra actos y reglamentos, se añaden nuevas figuras que, según la Ley, quiebran ad casum el principio revisor: los recursos contra la inactividad y contra las vías de hecho.

No obstante, tales novedades no desvanecen el carácter revisor porque son residuales en la práctica, donde predomina el recurso contra actos en sentido propio y, además, la estructura impugnatoria se mantiene en esencia, pues los recursos contra esos no-actos se impugnan de igual manera que los actos, previo requerimiento o reclamación.

VI. Alcance actual del carácter revisor

El principio revisor, que la ley mantiene, debe limitarse a un núcleo irreductible constituido, de una parte, por el acto, norma o actuación que se impugna; y de otro lado, por la pretensión ejercitada frente a ese acto, que no puede ser diferente de la articulada ante la Administración.

Ello no impide que se pueda afrontar la impugnación desde una perspectiva diferente a la vía previa. Así:

1) Cabe suscitar hechos nuevos o distintos de los apreciados por la Administración. Además, los hechos plasmados en el expediente que son presupuesto del acto pueden ser controvertidos en el proceso.

2) La valoración de la prueba efectuada en el expediente administrativo no conforma una verdad que no pueda ser discutida, refutada o destruida en el proceso judicial.

3) La presunción de validez es iuris tantum sin que, iniciado el proceso, los hechos aportados por la Administración tengan mayor valor que los ofrecidos por el interesado. Esa presunción no puede orillar la igualdad de armas entre las partes, emanación del derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24,2 CE -EDL 1978/3879-).

4) Cabe proponer en el proceso nueva prueba sin ceñirse a la practicada en la vía administrativa ni limitarse a la que no pudo ser allí practicada o la referida a hechos sobrevenidos.

5) Cabe esgrimir motivos nuevos -no pretensiones- no aducidos en las vías precedentes, existiendo libertad de configuración para su invocación. Así, el fundamental art. 56,1 LJCA -EDL 1998/44323- reconoce que "(...)1. En los escritos de demanda y de contestación se consignarán...las pretensiones que se deduzcan, en justificación de las cuales podrán alegarse cuantos motivos procedan, hayan sido o no planteados ante la Administración (...)".

6) Cabe solicitar que el Tribunal entre en el fondo del asunto cuando el órgano revisor administrativo no lo ha hecho, sin necesidad de retrotraer el procedimiento para que dicho órgano se pronuncie.

7) Recurso extraordinario de revisión, acción de nulidad de pleno derecho y vías excepcionales. Se trata de casos especiales en que el acto recurrido trae causa de otro que no es el impugnado, pero del cual deriva.

Así sucede si se impugna una decisión que desestima -o inadmite- un recurso extraordinario de revisión (arts. 108 y 118 de la Ley 30/1992 -EDL 1992/17271- o art. 244 LGT -EDL 2003/149899-) o una solicitud de revisión de oficio de acto firme por nulidad de pleno derecho (arts. 102 de la Ley 30/1992 y 217 LGT).

En tales casos, el objeto litigioso no lo constituye el acto que de forma mediata origina la impugnación, sino el acuerdo que decide esas vías impugnatorias de carácter extraordinario.

El examen de la pretensión debe ceñirse a lo que realmente se impugna y, por tanto, el proceso debe versar, de forma exclusiva, sobre tal cuestión. Sólo si el recurso se estima -por ejemplo, por apreciarse una nulidad radical-, podría afrontarse el fondo del acto subyacente.

8) Los defectos de forma y la alegación de indefensión:

Según el art. 63,2 de la Ley 30/1992 -EDL 1992/17271- "(...) el defecto de forma sólo determinará la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o de lugar a la indefensión de los interesados".

Si cualquier motivo de nulidad puede ser aducido, aun cuando no se hiciera valer en la vía previa, no hay razón para impedir que se denuncie por vez primera un defecto de forma que, a juicio del actor, le haya causado indefensión -que es el requisito para que ese vicio no sea una mera irregularidad no invalidante-.

Sin embargo, aunque la alegación sería admisible, los Tribunales suelen desestimar las quejas de indefensión que, de ser real y cierta, tendría que haber provocado su denuncia inmediata, en el primer trámite posible pues, de lo contrario, pierde credibilidad su alegación posterior.

Ello no entrañaría la improcedencia preliminar del motivo, aun siendo nuevo, sino el rechazo de su idoneidad para desencadenar la nulidad del acto fundada en indefensión.

VII. El proceso contencioso-administrativo y las modificaciones del objeto procesal

Si el principio revisor sólo requiere un acto previo -o disposición, o actividad- y una pretensión claramente identificable frente a él, la regulación de la LJCA -EDL 1998/44323- contiene numerosas derogaciones singulares de ese esquema. Pueden agruparse las cuestiones de la siguiente manera:

a) En cuanto al acto o disposición impugnada:

1) Cabe accionar, como hemos visto, frente a actuaciones que no son actos jurídicos: vía de hecho, ejecución de actos firmes, cumplimiento de obligaciones (art. 29 y 30 LJCA -EDL 1998/44323-). Es una novedad de la LJCA de 1998, que ve en estas variedades impugnatorias una salvedad al carácter revisor, proclamando que la respuesta a los requerimientos, intimaciones o reclamación previa no son los actos recurridos.

2) Silencio administrativo y ampliación al acto expreso (art. 26 LJCA -EDL 1998/44323-).

También se altera el objeto procesal cuando se recurre un acto presunto y, más tarde, se dicta el acto expreso (art. 42 Ley 30/1992 -EDL 1992/17271-). En tal caso, la Ley arbitra una variedad de acumulación que es la ampliación del recurso a ese acto expreso (art. 36 LJCA -EDL 1998/44323-).

Uno de los problemas es si la Administración puede alterar en el acto expreso el objeto inferido del acto presunto. Podría hacerlo si estima, al menos en parte, la solicitud o recurso, dando lugar a la satisfacción procesal o a la reducción del objeto a la parte subsistente.

Pero cabe la duda de si puede la Administración declarar la inadmisión, tardíamente, de una reclamación o recurso cuando el acto presunto ha sido ya recurrido.

Otra cuestión es la del límite temporal de la ampliación. Según el art. 36,1 LJCA -EDL 1998/44323-, cabe en cualquier momento anterior a la sentencia. Esto nos lleva al problema, no infrecuente, de actos dictados tras la demanda y contestación.

En tal caso, es obligado -por haberse incumplido el deber de resolver en plazo- repetir la fase alegatoria y, eventualmente, probatoria. Esta clara disfunción no está resuelta en la Ley, que tolera, con su silencio, estos abusos de la Administración, que puede decidir a su albedrío cuándo dicta el acto expreso, aun en el curso del pleito.

3) En la misma situación de conexidad está la extensión de la impugnación al acto que ejecuta el inicialmente impugnado, sin necesidad de agotar aquí la vía previa, lo que impediría o retrasaría el control judicial y dificultaría la comprensión del acto primeramente recurrido.

4) Recurso directo contra reglamentos: aquí hay vía previa en cuanto el proceso se dirige a impugnar una actividad -una disposición general-, pero no enjuiciamiento o vía revisora previa.

5) Especialidad de la revisión tributaria: la LGT -EDL 2003/149899- regula la revisión económico-administrativa como excepción del régimen común. El acto impugnado es la resolución de la reclamación o recurso entablados.

En esta vía caben situaciones que matizan el objeto litigioso. Así, la LGT -EDL 2003/149899- permite un recurso de alzada impropio, que puede promover la propia Administración (art. 241 LGT).

Esta prerrogativa modula el objeto litigioso, que no sólo será el acto originario -una liquidación, una sanción-, sino los acuerdos del TEAR o TEAC que los revisan y que pueden encontrarse en diversos casos: Así, por ejemplo, un acuerdo del TEAC que estima el recurso de un Director de Departamento y, al tiempo, estima en parte el recurso del interesado contra una resolución que, a su vez, estimó en parte, la reclamación en primera instancia.

Siendo ello así, el carácter revisor obliga a impugnar no un solo acto, sino un complejo de actos, fruto del ejercicio de potestades diferentes, que pueden contener fallos distintos -a veces contradictorios entre sí-.

b) En cuanto a las pretensiones:

En éstas la libertad de ejercicio es mayor que el que fija la identidad del acto recurrido. Entre otras razones, porque hay pretensiones que sólo se pueden ejercitar procesalmente y no en momentos previos.

Partiendo de la summa divissio, a efectos del principio revisor, entre pretensión y motivo de nulidad, obvio resulta decir que los motivos, al igual que los argumentos, se pueden esgrimir con libertad dialéctica en el proceso, hayan sido o no utilizados ante la Administración.

Cabe hacer referencia a las modulaciones que, respecto a la pretensión, presenta el proceso jurisdiccional en relación con las vías revisoras previas ante la Administración:

1) Pretensiones de nulidad y de plena jurisdicción.

Tal distinción es exclusiva del control judicial y no cabe efectuarla en vía administrativa (art. 31,2 LJCA -EDL 1998/44323-). Pero no debe confundirse la pretensión de plena jurisdicción, que se puede conformar libremente, con la mera desaparición de los efectos del acto anulado, consecuencia de la acción de nulidad, la cual puede reconocer la Administración.

2) El control judicial de los reglamentos:

En esta materia sólo se puede articular la pretensión ex novo en el proceso judicial, y no ya porque las disposiciones generales son justiciables directamente, sin que se exija el agotamiento de la vía previa, sino por una razón más poderosa: para la Administración, el reglamento es Derecho dado, parte del ordenamiento jurídico y le vincula totalmente, sin que pueda cuestionar su constitucionalidad, su conformidad a la Ley formal o al principio de jerarquía normativa.

En cambio, para los jueces, la sumisión al ordenamiento jurídico no tiene la misma significación institucional. El juez sólo está sujeto a la Ley y también al reglamento cuando se acomode a la Ley. Con razón se ha dicho que "cualquiera puede infringir la Ley pero sólo el juez la traiciona".

Así, antes de que el juzgador aplique una norma reglamentaria, la ha de someter a un juicio de legalidad. En suma, un reglamento sólo es lícito y aplicable en un proceso si supera ese test. De no ser así, la ley permite, bien su inaplicación (por cualquier juez, ex art. 6 LOPJ -EDL 1985/8754-); bien su nulidad directa, cuando proceda; bien la nulidad de los actos dictados al amparo del reglamento, fundada en la ilegalidad de éste.

3) El examen de la pretensión de fondo pese a no haber entrado en ella la Administración:

Esto se da con frecuencia en la práctica y conviene precisarlo porque a menudo se confunde la necesidad del acto previo con el supuesto derecho de la Administración a resolver sobre el fondo del asunto.

El principio revisor se satisface cuando se agota la vía impugnatoria preceptiva, sin que haya obligación de reenviar la cuestión al órgano de revisión para que entre en el fondo si inicialmente no lo hizo.

4) La facultad del Tribunal de plantear la tesis (art. 33,2 LJCA -EDL 1998/44323-).

Los poderes del juez administrativo son cualitativamente más intensos que los que asisten al juez civil. Uno de los más singulares lo recoge el art. 33,2 LJCA -EDL 1998/44323- en que, tras consagrar el principio de congruencia, que obliga a juzgar "...dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de los motivos que fundamenten el recurso y la oposición" (art. 33,1 LJCA), habilita al órgano judicial para introducir de oficio una cuestión nueva en el debate, no suscitada por las partes, abriendo un trámite de audiencia. A esta iniciativa se denomina en la práctica forense plantear la tesis.

Como excepción que es del principio dispositivo, debe hacerse un uso moderado de esta facultad, que puede poner en riesgo otros valores importantes, como la imparcialidad del juez o la igualdad de las partes, pues con él se puede introducir una causa de nulidad que el recurrente no ha suscitado y que podría alterar el sentido del fallo.

Normalmente, la tesis se plantea para oír a las partes sobre una causa de inadmisión no esgrimida en la contestación a la demanda y que debe decidir el juzgador, por ser cuestión de orden público. A menudo, esta inadmisión no se puede declarar in limine litis por falta de los datos precisos en el trámite de admisión (art. 51 LJCA -EDL 1998/44323-).

5) La pretensión indemnizatoria en el art. 65,3 LJCA -EDL 1998/44323-.

Otra modulación al carácter revisor es la del art. 65,3 LJCA -EDL 1998/44323-, que permite concretar en conclusiones la indemnización de daños y perjuicios.

Se trata de una norma extraña que, en un sentido restringido, podría entenderse como la mera concreción del quantum indemnizatorio de la responsabilidad de la Administración, pero esa acepción haría del art. 65,3 -EDL 1998/44323- un precepto superfluo, pues si la demanda, la contestación y la prueba ya han comprendido la pretensión indemnizatoria, la descripción del hecho dañoso, el razonamiento sobre su procedencia y la acreditación de los requisitos para el resarcimiento, carece de sentido que se pida otra vez algo que ya consta.

Por ello, debe otorgarse al precepto un mayor alcance que admita una pretensión nueva en conclusiones, sobre responsabilidad patrimonial, con la única insoslayable condición de que "(...) los daños y perjuicios de cuyo resarcimiento se trate (...) constasen ya probados en autos".

6) Las cuestiones prejudiciales.

Hay pretensiones procesales no enderezadas tanto a obtener un fallo favorable sino a determinarlo a la vista de ciertas circunstancias concurrentes. Tales pretensiones, en principio, no se podrían ejercitar ante la Administración, por implicar el ejercicio de la potestad jurisdiccional.

Son las cuestiones prejudiciales que, con diferente sentido, obligan al Tribunal a posponer el fallo y, en ocasiones, a condicionarlo. A ellas se refiere el art. 4 LJCA -EDL 1998/44323-: "1. La competencia del orden jurisdiccional contencioso-administrativo se extiende al conocimiento y decisión de las cuestiones prejudiciales e incidentales no pertenecientes al orden administrativo, directamente relacionadas con un recurso contencioso-administrativo, salvo las de carácter constitucional y penal y lo dispuesto en los Tratados internacionales".

Tales cuestiones son:

a) La cuestión de inconstitucionalidad (art. 163 CE -EDL 1978/3879- y art. 35,2 LOTC -EDL 1979/3888-).

Es facultad exclusiva de los Tribunales de justicia y, por tanto, la pretensión sobre su planteamiento no crea un derecho subjetivo procesal. Obliga a suspender el proceso principal y a esperar la resolución del Tribunal Constitucional.

Desde el punto de vista de la naturaleza revisora, la Administración no puede dudar, en sus procedimientos, de la constitucionalidad de las leyes, sino que se ordena a ellas, sin poseer legitimación para plantear la cuestión.

b) La cuestión prejudicial de Derecho Comunitario (art. 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea -EDL 1957/52-).

Sólo a los efectos suspensivos del proceso, a la necesidad de estar a la decisión que dicte el Tribunal de reenvío y al carácter prejudicial de esta pretensión, cabe una remisión al punto anterior.

c) Cuestión prejudicial penal (arts. 4 LJCA -EDL 1998/44323-, 10,2 LOPJ -EDL 1985/8754- y 114 LECrim. –EDL 1882/1-).

Esta cuestión es de las que se denominan devolutivas, esto es, que el juez administrativo no puede resolver para decidir el litigio, sino que ha de suspender y esperar la sentencia o resolución definitiva penal y estar a los hechos probados.

También la Administración está obligada a respetar la prejudicialidad en los mismos términos, siendo posible anular un acto administrativo que no respete esa absoluta primacía de la jurisdicción penal.

d) Las restantes cuestiones prejudiciales

Se trata de las no devolutivas, como las civiles, las mercantiles o las laborales, que pueden ser decididas en la sentencia y no determinan la suspensión del procedimiento, siendo así que, según el art. 4,2 LJCA -EDL 1998/44323-: "2. La decisión que se pronuncie no producirá efectos fuera del proceso en que se dicte y no vinculará al orden jurisdiccional correspondiente".

7) Hay también pretensiones accesorias, de orden procesal, que por tal razón sólo se pueden suscitar en el seno del proceso.

Así, por ejemplo, la condena en costas (art. 139 LJCA -EDL 1998/44323-, reformado en la Ley 37/2011, de Medidas de Agilización Procesal -EDL 2011/222122-). Queda la duda de si es preciso que la parte la pretenda en el suplico o no se necesita esa solicitud explícita.

También, la petición de reembolso de los gastos de aval (arts. 30 y 33 LGT -EDL 2003/149899-). Aunque es común con la se puede instar ante la Administración, pero se puede ejercitar ex novo en la demanda.

Cabe mencionar el reintegro de la tasa judicial, si bien es una pretensión que los Tribunales suelen rechazar por tratarse de un efecto no expresamente previsto en su Ley reguladora.

c) En cuanto a la prueba:

En el proceso se pueden practicar cuantas pruebas pretendan las partes y admita el Tribunal, sin limitación por razón de lo actuado en la vía precedente. Tras esa precisión, se deben concretar las facultades de las partes y los poderes del juzgador respecto a la prueba:

1) Es incorrecta la limitación de la prueba judicial a la mera crítica de la valorada en vía administrativa.

2) La prueba administrativa, documentada en el expediente, puede ser suficiente para resolver, teniendo el órgano judicial la facultad para determinar esa suficiencia.

3) Quien interese la prueba tiene la carga de expresar de forma ordenada los puntos de hecho (art. 60,1 LJCA -EDL 1998/44323-). No es un requisito formal, sino sustantivo y su infracción no es subsanable, en principio, aunque en la práctica se acepta su expresión en el recurso de reposición.

4) Una norma especial para la prueba procesal que la independiza de la prueba previa es el art. 60,3 LJCA -EDL 1998/44323-, que obliga a celebrarla en caso de sanciones administrativas y disciplinarias, cuando haya discrepancia en los hechos.

5) La expresión más evidente que aleja el proceso de la idea revisora es el poder que la LJCA -EDL 1998/44323- asigna al Tribunal para decretar de oficio, ya el recibimiento a prueba -cuando las partes no la han instado- ya la práctica de pruebas no pedidas. Éstas son las diligencias finales, término que, en la nueva LEC -EDL 2000/77463-, sustituye a las que la vieja LEC de 1881 -EDL 1881/1-, en expresión forense clásica que aún perdura, denominaba diligencias para mejor proveer.

Hay una razón que se opone a un uso inmoderado de estas diligencias, porque con ellas el juzgador se puede decantar por una de las partes, la que no ha satisfecho la carga de probar los hechos en que funda su derecho. Es decir, podría subvertirse la debida neutralidad del juzgador, que vendría a suplir una inactividad o insuficiencia probatoria para la cual la ley prevé sus efectos propios, con las reglas que disciplinan la carga de la prueba.

6) No hay en la ley procesal ningún límite a la prueba que provenga de la inactividad en la vía administrativa. Puede proponerse cualquier medio probatorio pertinente y útil, para acreditar cualquier hecho de relevancia para el proceso.

7) En particular, pueden aportarse documentos públicos, privados o mercantiles no facilitados a la Administración, aunque no sean posteriores al procedimiento. No obstante ello, cabría establecer una matización en aras del principio de buena fe (art. 11 LOPJ -EDL 1985/8754-).

8) Procede la prueba pericial aunque no se hubiera promovido ante la Administración. Ésta será admitida en función de su previsible transcendencia, de la idoneidad del perito o del objeto de la pericia (por ejemplo, es impertinente la pericial jurídica). Pero no se podrá denegar sólo porque no se hubiera promovido una prueba similar ante la Administración.

9) En particular, cabe instar la pericial para valorar los bienes o derechos aunque no se hubiera pedido en su día la tasación pericial contradictoria (art. 57 LGT -EDL 2003/149899-).

10) Cuestión distinta es la valoración de la prueba procesal y, por ende, la vidriosa cuestión de qué dictamen debe prevalecer en caso de existencia de conclusiones contradictorias entre ellos.

 

Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", número 1, el 1 de septiembre de 2012.

Carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa: algunas precisiones
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