El TS cambia su doctrina sobre el inicio del período de disfrute de los permisos por matrimonio, nacimiento de hijo y fallecimiento de familiar, pasando a ser desde el primer día laborable.
Es objeto de comentario la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo el pasado 13 de febrero, de la que fue ponente el magistrado José Manuel López. Su interés radica en la fijación de la fecha de inicio del período de disfrute de algunos permisos regulados en el art. 37.3 de la Ley del Estatuto de los trabajadores y también en el convenio colectivo que es objeto de litigio, el regulador de las actividades de Contact Center, en concreto con ocasión de matrimonio, nacimiento de hijo y fallecimiento de familiar.
El litigio del que ha conocido el TS al resolver el RCUD encuentra su origen en sede judicial con la presentación de una demanda el 14 de junio de 2016, en procedimiento de conflicto colectivo, por parte de la CGT contra la Asociación de Contact Center, organización empresarial representativa del sector y que suscribió el convenio colectivo cuyo art. 28.1 será objeto del conflicto, junto, por la parte sindical, con CCOO y Fes-UGT. El acto de juicio se celebró el 7 de julio, ratificándose la parte actora en la pretensión formulada en la demanda, cual era el reconocimiento de los derechos de los trabajadoras a los que era de aplicación el citado convenio en términos tales que “el "dies a quo" del cómputo de los permisos regulados en los apartados a ), b ) y d) del art. 28.1 del citado convenio - por matrimonio, nacimiento de hijo, y fallecimiento de familiar-,en los casos en que el hecho causante del permiso en cuestión suceda en día no laborable para el trabajador, tenga que iniciarse en el primer día laborable siguiente. Subsidiariamente, para aquellos casos en los que la causa del permiso acontezca durante el descanso semanal o bien en día festivo, tenga que iniciarse el primer día laborable siguiente”.
Por parte empresarial, la oposición a la demanda se basó en la ruptura, caso de estimarse, del principio de inmediatez entre el hecho causante y el disfrute del permiso, con mención, tal como queda recogido en el fundamento de derecho segundo, a la sentencia del TSJ de Galicia de 5 de diciembre de 2009 que se manifestaba en la misma dirección, y negando que fuera de aplicación la tesis de la sentencia de la AN de 22 de octubre de 2007, posteriormente confirmada por sentencia del TS de 12 de mayo de 2009.
La AN recuerda primeramente cuál es el contenido del art. 37.3 de la LET y del art. 28.1 del convenio colectivo aplicable, siendo los apartados que están en el origen del conflicto los contenidos en las letras a) b) y d), que poseen el siguiente contenido:
“1. Los trabajadores, previo aviso y justificación, podrán ausentarse del trabajo, con derecho a retribución, y desde que ocurra el hecho causante, por alguno de los motivos y por el tiempo siguiente:
a) Quince días naturales en caso de matrimonio.
b) Tres días en caso de nacimiento de un hijo.
d) Cuatro días en caso de fallecimiento de cónyuge, padres, padres políticos, hijos y hermanos y dos días en caso de fallecimiento, de pariente hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad y hermanos políticos”.
Para la Sala, la cuestión litigiosa versa, tal como ha sido planteada por el sindicato demandante, sobre cuándo debe iniciarse el disfrute del permiso, que el convenio colectivo lo sitúa, añadiendo una mención expresa y concreta que no está recogida en el art. 37.3 de la LET, a partir del momento “en que concurra el hecho causante” (matrimonio, nacimiento de hijo, fallecimiento de familiar).
Llegados a este punto, es cuando la Sala destaca el valor jurídico de lo acordado en un convenio colectivo estatutario como reflejo del pacto alcanzado entre los sujetos negociadores, y que deberá ser reconocido como válido si no vulnera norma de rango superior (principio de jerarquía normativa), algo que en el caso enjuiciado “ni se alega en demanda, ni ha tenido lugar”.
Será este criterio, y el de la interpretación literal de los términos de la norma, aquello que llevará a la Sala a la desestimación de la demanda. Es decir, si las partes han determinado y concretado la estrecha relación entre el (inicio del) disfrute del permiso con el del hecho causante, no existe argumentación para defender que dicho inicio se difiera al primer dia laborable cuando aquel hecho haya acaecido un dia festivo. Por ello, concluye que se disfrutaran a partir del hecho causante (no tomando en consideración que se trate de dia laborable o festivo), ya que, si las partes hubieran querido diferir su disfrute en el tiempo, como han hecho, por ejemplo, en el supuesto de intervención quirúrgica sin hospitalización, así hubieran podido recogerlo expresamente.
Contra la sentencia de instancia se interpuso RCUD por la CGT, con adhesión de Fes-UGT y la federación de servicios de CCOO. La Sala estimará el recurso, en contra del parecer del Ministerio Fiscal que abogó en su preceptivo informe por considerarlo improcedente.
Con prontitud centra la Sala la cuestión objeto del recurso, que es, con respecto a los permisos en litigio, “cual debe ser el día inicial del disfrute” de estos, dando respuesta positiva a la tesis de la recurrente de haberse infringido el art. 37 3, apartado a) y b) de la LET, en relación con el art. 28, apartados a), b) y d) del convenio colectivo aplicable, y con cita de jurisprudencia en apoyo de dicha tesis (que supongo que sería la también utilizada ante la AN).
La sentencia se apartará de la tesis de la AN y lo hará a partir de una dura crítica jurídica de la prevalencia de la interpretación literal de la norma utilizada por aquella. El TS se acogerá a las diversas posibilidades interpretativas previstas en el art. 3.1 del CC para afirmar, con apoyo en varias de sus sentencias, que “Una interpretación lógico-sistemática y finalista del precepto convencional transcritos nos obliga a estimar el recurso abandonando nuestra doctrina sobre la prevalencia del criterio de los órganos judiciales de instancia a la hora de interpretar los convenios colectivos, salvo que el criterio sostenido por los mismos sea desacertado… cual ocurre en el presente caso en el que la sentencia recurrida infringe las principales normas de hermenéutica que establecen los artículos 1281 y siguientes del Código Civil, pues, ni se adapta a una interpretación literal del texto convencional, ni al sentido propio de sus palabras, ni a la intención de los firmantes del mismo”.
¿Cuál es la argumentación de la Sala para llegar al fallo estimatorio del recurso y que hasta ahora, al menos hasta donde mi conocimiento alcanza, no se había recogido, con carácter general, en estos términos?
Se basa en una interpretación de la normativa que combina diferentes criterios, ya antes enunciados, y que combinan la literalidad de la rúbrica “permisos retribuidos” con su finalidad, pues si se trata de “un permiso” no se ejercerá este cuando el trabajador no se encuentre prestando sus servicios.
Para la Sala, la conclusión a la que debe llegarse a partir de la redacción de los artículos legales y convencionales en juego (bien es cierto que el convenio tiene una regulación diferente a la de la LET, pero esto no le parece de mayor importancia a la Sala) es que el permiso, o lo que es lo mismo, faltar al trabajo por una causa justificada, debe llevarse a cabo en día laborables, “pues en día festivo no hace falta” (solicitar el permiso, porque no se trabaja). Por ello, el primer día de permiso en los supuestos contemplados en los apartados a), b) y d) del convenio colectivo objeto del litigio debe ser el primero laborable que siga “(al) día en que se produce el hecho que justifica el permiso”, si este no es día de trabajo en el calendario del trabajador.
¿Cómo salva la Sala, es decir cómo llega a una tesis contraria, la expresión contenida en el convenio de reconocimiento del derecho (interpretación literal seguida por la AN) “desde que ocurra el hecho causante”? Con una interpretación integradora de las diversas posibilidades ofrecidas por el art. 3.1 CC, que ciertamente, a mi parecer, puede ser muy válida para supuestos en los que se conoce la fecha del evento que dará lugar a la petición del permiso (ej.: matrimonio) y bastante menos cuando el permiso derive de una circunstancia que no puede, razonablemente, preverse con anterioridad (ej.: fallecimiento de un familiar, y como caso más significativo cuando se produzca de forma totalmente imprevista, como puede ser un accidente de tráfico): el inciso referenciado del art. 28.1 significa que el permiso sólo puede iniciarse “a partir de” y no “antes de” la producción del hecho causante, considerando (me surge la duda, que dejo aquí planteada, de si esa fue la interpretación efectuada por los sujetos negociadores del convenio, aun cuando parece que la parte sindical sí la considera adecuada, al adherirse a la demanda presentada por un sindicato que no estuvo presente en la comisión negociadora) que la conjunción “y”, que une el reconocimiento de la ausencia “con derecho a retribución” con la referencia a “desde que se produzca el hecho causante”, “es condicional y expresiva de la condición impuesta para el disfrute del permiso: sólo a partir de la producción del hecho que lo motiva”.
En cualquier caso, soy del parecer que esta tesis también puede defenderse a partir de una interpretación lógica, sistemática y literal del art. 37.3 de la LET, que no incluye una referencia expresa al momento de disfrute a partir de cuándo se produzca el hecho causante, aun cuando esta tesis no tiene ahora mayor valor que el de una observación obiter dicta de carácter doctrinal.
En la parte final de la sentencia, la Sala “recupera” el valor jurídico del pacto colectivo a los efectos de la interpretación de sus preceptos, poniendo de manifiesto en primer lugar que (principios de jerarquía normativa y de complementariedad) el convenio puede regular, y mejorar, lo dispuesto en el art. 37.3 de la LET, y más en concreto las fechas de inicio y duración de los permisos (algo que ha hecho el convenio de Contact Center, siendo divergente su interpretación por la AN y por el TS). Completa esta interpretación integradora que ha hecho el TS del precepto convencional en cuestión, con la tesis de que una interpretación contraria a la defendida (que recordemos que fue la propugnada por la AN) “podría llevar al absurdo de privar del permiso, o de días de permiso, en los supuestos en que el hecho causante acaece al inicio de varios días feriados seguidos”, algo que el TS considera “contrario al espíritu del art. 37.3 del ET y a la norma convencional”.
Voy concluyendo. Se trata de una sentencia que resuelve la problemática suscitada por un caso concreto, pero que sin duda es extrapolable al cualquier caso en que se debata sobre la fecha de inicio del disfrute de un permiso “con derecho a retribución”, de tal manera que, en todos ellos, y no sólo en supuestos como los listados en los apartados a) b) y d) del convenio colectivo enjuiciado, el primer día de disfrute deberá ser laborable. Me surge la duda, que dejo planteada y para debate, de si esta tesis puede ser aplicada a otros supuestos distintos de los permisos, pero en los que el trabajador deja de prestar sus servicios, aunque sea una situación de suspensión contractual y no de interrupción, como es el de las vacaciones pactadas en convenio, con fijación de su disfrute un mes concreto, siendo así que el primer día de dicho mes es festivo.
Mientras tanto, y a la espera de la confirmación jurisprudencial con una nueva sentencia, buena lectura.
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