Resumen: Análisis de las situaciones que se producen cuando las partes que van a romper su matrimonio y optan por divorciarse eligen la vía notarial para conseguir el divorcio fijando en un convenio la pensión compensatoria que el obligado al pago se compele a abonar a la otra.
La cuestión que surge en estos casos es lo que ocurrirá si el obligado al pago deja de pagar la pensión y si en estos casos el impago de la pensión si ésta se pactó en convenio ante el notario constituye delito de impago de pensiones del art. 227 CP.
Abstract: Analysis of the situations that occur when the parties who are going to break up their marriage and choose to divorce choose the notarial route to obtain the divorce by establishing in an agreement the compensatory pension that the party obliged to pay is compelled to pay to the other party.
The question that arises in these cases is what will happen if the party obliged to pay stops paying the pension and whether in these cases the non-payment of the pension, if it was agreed in an agreement before the notary, constitutes the crime of non-payment of pensions under art. 227 CP.
Palabras clave: pensión compensatoria, notario, impago pensiones
Keywords: compensatory pension, notary, non-payment of pensions
1. Introducción
Cuando dos personas deciden poner fin a su relación matrimonial y optan por divorciarse pueden hacerlo bien ante el órgano judicial donde podrán presentar un convenio de disolución del matrimonio con el mismo letrado y procurador habiendo pactado en el mismo las condiciones y circunstancias que regularán el futuro de la ex pareja y las obligaciones contraídas entre ellos de presente y de futuro. Sin embargo también existe la oportunidad y posibilidad de que esta ruptura matrimonial se lleve a cabo no ante el órgano judicial sino ante un notario aportando el convenio para su validación notarial siempre y cuando no existan menores de la relación matrimonial lo que obligaría a acudir ante el órgano judicial por la protección del menor en estos casos por el Ministerio fiscal y también la validación por parte del propio juez de familia o de primera instancia con competencias en la materia.
La situación que se produce en estos casos es que si se ha fijado en el convenio presentado ante el notario la obligación de una de las partes de abonar una pensión compensatoria se nos plantea el problema jurídico de qué ocurrirá si esa pensión compensatoria se deja de abonar por el obligado a ello y si yo tendría consecuencias en la vía penal como delito de impago de pensiones del artículo 227 del CP o no existiría reproche penal dado que el convenio ha sido presentado ante notario y ha sido este el que ha redactado el divorcio con las consecuencias o obligacionales que de ello se derivan y no un juez en virtud de una sentencia basada en el convenio firmado por las partes.
Las preguntas que nos surgen en estos casos son las siguientes:
¿Se dio cuenta el legislador cuando habilita que los notarios puedan llevar a cabo un divorcio en la notaría que existía una misión en el artículo 227 del CP al exigirse para que sea delito de impago de pensiones la existencia de una resolución judicial?
¿Es posible entender que el incumplimiento de una pensión fijada en convenio notarial conllevaría también la existencia de este delito de impago de pensiones por una extensión interpretativa del contenido del artículo 227 del CP.
O ¿deberíamos entender que es imposible otorgar un reproche penal a estas situaciones de impago de pensión compensatoria tras divorcio en convenio notarial por no poder actuar contra el reo sí el tipo penal del artículo 227 exige la existencia de una resolución judicial de la que dimane la obligación del pago de una pensión compensatoria que después ha sido incumplida como fija el precepto?
Todas estas preguntas tienen una clara y contundente respuesta, ya que el principio de legalidad y tipicidad exigen que si se quisiera perseguir el impago de una pensión por la vía penal se debe llevar el divorcio con carácter previo a la plasmación en una resolución judicial si se pretende que si se incumple el convenio en materia de pensiones que puedan fijarse en un convenio se derive este incumplimiento a la vía penal, por lo que el impago de la pensión fijada en convenio aprobado ante notario obliga a reclamar el importe de lo impagado ante la jurisdicción civil.
2. El divorcio notarial
Es posible el divorcio ante un notario.
La competencia corresponde al Notario del último domicilio común o de la residencia habitual de cualquiera de los esposos.
Recordemos que el art. 54 de la Ley de 28 de mayo 1862, Orgánica del Notariado señala que: “1. Los cónyuges, cuando no tuvieren hijos menores no emancipados o mayores respecto de los que se hayan establecido judicialmente medidas de apoyo atribuidas a sus progenitores, podrán acordar su separación matrimonial o divorcio de mutuo acuerdo, mediante la formulación de un convenio regulador en escritura pública. Deberán prestar su consentimiento ante el Notario del último domicilio común o el del domicilio o residencia habitual de cualquiera de los solicitantes.”
El divorcio notarial es aquel que se tramita íntegramente ante notario, para lo cual deben cumplirse los siguientes requisitos:
1.- Que hayan transcurrido al menos 3 meses desde la celebración del matrimonio.
2.- Además, que ambos cónyuges estén de acuerdo en disolver su matrimonio.
3.- Por último, que no tengan hijos menores.
Para tramitar un divorcio notarial es preciso el convenio regulador de divorcio, que es imprescindible para la tramitación del divorcio notarial. Será redactado por el abogado e inscrito como Escritura Pública por el notario. La falta de este convenio, aunque exista mutuo acuerdo, lleva a la tramitación del divorcio en vía judicial.
El convenio regulador refleja los acuerdos alcanzados por la pareja con respecto a:
Uso de la vivienda y elementos de la misma.
Contribución a los gastos comunes, forma de actualización y garantías.
Fijación de una pensión compensatoria para el cónyuge que queda en peor situación económica después de la separación.
Así, es precisa la presentación de convenio regulador ante el notario por medio de letrado/a.
El notario comprueba:
a.- La voluntad inequívoca de separarse.
b.- No cabe la representación.
c.- Que los términos del convenio regulador no perjudiquen gravemente los intereses de ninguna de las partes.
d.- Comprobado todo ello el notario elevará su acta notarial, entrando en vigor la separación.
e.- Desde ese momento se suspenderá la vida en común y la posibilidad de vincular los bienes del otro cónyuge para el ejercicio de la potestad doméstica
No puede producirse un impago de pensión alimenticia para menores que derive a la vía penal tras convenio ante notario, ya que el divorcio notarial exige no tener hijos menores no emancipados o con alguna discapacidad que dependan de sus progenitores. En tal caso será imprescindible acudir a los tribunales para deshacer el matrimonio, ya que resultará preceptiva la intervención del Ministerio Fiscal para defender los intereses del menor.
Si hay menores no cabe acudir al notario, pero sí si los hijos son mayores de edad o emancipados, por lo que deberán acudir al otorgamiento de la escritura pública aquellos hijos mayores de edad o menores emancipados que queden afectados por las medidas del convenio regulador.
Con ello, sí podría existir pensiones alimenticias respecto de mayores o emancipados cuyo incumplimiento en el pago no conllevaría, sin embargo, delito de impago de pensiones, ya que han sido fijadas en divorcio notarial, y no en resolución judicial.
3. La exigencia de resolución judicial para que se entienda cometido el delito de impago de pensiones del art. 227 CP
Pues bien, moviéndonos, como nos movemos en este caso, en el terreno de considerar si dejar de pagar la pensión compensatoria en un convenio presentado y aprobado ante notario es delito del art. 227 CP hay que recordar que, en base al principio de intervención mínima del derecho penal, no es posible perseguir penalmente la situación de incumplimiento del pago de la pensión compensatoria fijada en convenio aprobado en una notaría, porque el tipo penal exige para que sea delito que la pensión se haya fijado en una “resolución judicial”.
En efecto, el art. 227 CP castiga a: 1. El que dejare de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos cualquier tipo de prestación económica en favor de su cónyuge o sus hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación, o proceso de alimentos a favor de sus hijos, será castigado con la pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a 24 meses
La redacción del precepto es clara y no deja lugar a dudas, ya que se refiere a que para que sea delito de impago de pensiones se exige que la pensión compensatoria, que es la única que se pacta en el divorcio notarial, debe estar fijada en “RESOLUCIÓN JUDICIAL”, por lo que es el requisito primero, clave e insustituible por el que si no concurre una pensión compensatoria fijada en resolución judicial el impago de pensión compensatoria debe derivarse al requerimiento del juez competente en materia de familia para tramitar la reclamación de las pensiones compensatorias impagadas, pero nunca la vía penal por el déficit del legislador que cuando aprobó el divorcio notarial “olvidó”, - y esta es la palabra- que iba a introducir un régimen diferenciador entre las consecuencias del impago de la pensión compensatoria fijada en divorcio notarial que la fijada ante el juez de familia, ya que ésta última sí que puede ser derivada a la vía penal del delito de impago de pensiones del art. 27 CP y no la primera.
¿Por qué esta diferencia si se ha otorgado a los ciudadanos el derecho de acudir a un notario a divorciarse? Pues pensamos que no se cayó en la cuenta de este detalle tan relevante cuando se introduce por el legislador el divorcio notarial, y sencillamente no se tuvo en cuenta que la expresión “resolución judicial” circunscribía mucho el régimen de las consecuencias de los incumplimientos de los pactos relativos a las pensiones compensatorias. Y ello, al punto de que si, por ejemplo, una pareja pacta una pensión compensatoria en un documento privado y se incumple ese documento tampoco constituiría delito de impago de pensiones el impago de la compensatoria, porque las partes no han querido acudir a un juez, sino a un pacto entre ellas, y, en el caso ahora analizado, ante un notario.
Por ello, ante un impago de pensiones derivado de divorcio notarial habría que acudir a la vía civil para reclamar este impago de la pensión reclamando civilmente las pensiones impagadas, ya que al no haberse fijado la pensión en resolución judicial no cabe entender cometido el delito de impago de pensiones porque no hay resolución judicial que obligue al pago de la pensión, e impide perseguir este hecho por la vía penal.
4. El principio de intervención mínima del derecho penal impide que el impago de pensiones compensatorias fijadas en convenio presentado ante notario constituya un delito de impago de pensiones
No puede constituir delito de impago de pensiones del artículo 227 del CP hoy la conducta del impago de la pensión compensatoria en convenio aprobado en la notaría ya que el principio de intervención mínima del derecho penal lo impide al no existir una tipicidad penal que además de la fijación de la pensión compensatoria en una resolución judicial permita que en un convenio firmado en una notaría su impago de pensiones constituya delito del citado precepto penal y en consecuencia al no estar recogido en el citado precepto que castiga el impago de pensiones no es posible considerar típica la conducta de la que estamos tratando porque la tipicidad no está reflejada en cuanto al impago de la pensión compensatoria fijada en convenio aprobado ante notario.
Además como ya hemos destacado a nivel doctrinal[1] la referencia jurisprudencial sobre este principio es abundante, al ser una alegación subsidiaria en la petición de absolución de las defensas respecto al alegato de la menor gravedad del hecho y que se suele dar, por ejemplo, en delitos de estafa y apropiación indebida, postulando la defensa que se trata de una reclamación que debe derivarse al orden civil cuando se sostiene que el dolo de incumplir no es penal, sino civil, al ser sobrevenido, y, también, suele alegarse en procesos penales sobre delitos que entran en el terreno del derecho administrativo, como la prevaricación, planteando que se criminaliza el derecho administrativo y que debe ser en la jurisdicción contenciosa-administrativa donde encuentre mejor acomodo la respuesta sancionadora.
Pues bien, sobre el principio de intervención mínima del derecho penal se ha pronunciado recientemente el Tribunal Supremo en sentencia 185/2023 de 15 de marzo (Ponencia EXCMO. SR. MARTÍNEZ ARRIETA) en el que es la primera vez que se analiza con sumo detalle, claridad y concreción este tema, señalando que:
«El principio de intervención mínima es un principio informador de la dogmática penal, aunque no alcanza a tener un carácter esencial en el derecho penal, en la medida en que no tiene respaldo constitucional alguno.
Se trata de un lugar común, de una idea, por la que se trata de indagar y buscar limitaciones a la aplicación de los tipos penales sobre la base de escasa lesividad que justifique la intervención del derecho penal.
Desde posiciones dogmáticas que han propiciado este principio pretenden actualizar y revitalizar la teoría del bien jurídico buscando limitaciones a la intervención coactiva del Estado sobre el ciudadano intentando que en lo atinente la tipicidad de los delitos, el Estado actúe de forma mesurada y limitando la intervención coactiva del Estado a aquellas situaciones lesivas en las que sea indispensable la llamada al derecho penal.
De esta manera, las lesiones a los bienes jurídicos tendrían una primera respuesta con la aplicación de otros instrumentos de control social, u otras ramas del ordenamiento jurídico, reservando la utilización del derecho penal, únicamente, a los supuestos más graves, graduando la respuesta sancionadora en virtud de una mínima intervención respecto de la justificación de la tipicidad penal. Pero esto no lo eleva a la categoría de principio de aplicación del derecho penal. Se trata de un criterio de política criminal dirigido al legislador para que a la hora de redactar los tipos penales tenga en cuenta que la gravedad de la lesión puede ser graduada y reservar la actuación del sistema penal para aquellas lesiones más graves al bien jurídico, pero ello no supone que pueda ser convertido en un principio de la aplicación del derecho penal.
El aplicador del derecho penal debe sujetarse al principio de legalidad y a las garantías derivadas de los principios de Lex certa, expresa, previa y scripta.
En definitiva, la aplicación de un criterio de atipicidad en aplicación del principio por el que pretende afirmarse que el legislador no puede castigar como delito conductas que no supongan la afectación de algún bien jurídico confunde este principio con el de lesividad, conforme al cual, el derecho penal debe proteger bienes jurídicos, pero no todos ni frente a cualquier ataque, pues el derecho penal es subsidiario y fragmentario, de manera que solo debe proteger los más esenciales y frente a los ataques más intolerables. El principio de intervención mínima constituye un programa de política criminal y no un criterio de aplicación de la norma penal, y como tal va dirigido a la fuente generadora de los tipos penales, es decir al legislador, para que a la hora de la tipicidad de conductas observe el valor del bien jurídico y la intensidad del ataque para proporcionar la respuesta contenida en los códigos penales.
La jurisprudencia de esta Sala se ha expresado en estos términos. Así la Sentencia 1068/2004, de 29 de septiembre, señalaba que el principio de intervención mínima explica que el de control penal solo puede actuar frente a agresiones graves de los principios informadores de la actuación de la Administración, no contra meras irregularidades e ilegalidades que encontrarán su mecanismo de control en el orden contencioso-administrativo.
El derecho penal no sanciona todas las conductas contrarias al bien jurídico, sino tan solo las modalidades de agresión más peligrosas
Es por ello que el derecho penal no sanciona todas las conductas contrarias al bien jurídico, sino tan solo las modalidades de agresión más peligrosas, ya que su finalidad es atender a la defensa social que surge no de la simple infracción de la legalidad administrativa, recordando que es un principio dirigido al legislador y no al aplicador del derecho que debe sujetarse al principio de legalidad su contenido es explicativo de la política criminal y da la explicación de los tipos penales.
En la Sentencia 443/2013, de 22 de mayo se afirma que no caben hacer referencias al principio de intervención mínima como criterio de negación de la responsabilidad penal porque "no es un principio de interpretación del derecho penal sino de política criminal que se dirige fundamentalmente al legislador que es a quien incumbe mediante la fijación de los tipos penales cuáles son los límites de la intervención del derecho, hoy tampoco el de proporcionalidad pues siempre se le ha proporcionado a acordar la demolición etc…".
Vemos, pues, que en la sentencia del Alto Tribunal se destacan con detalle los aspectos del citado principio, y, sobre todo, que "se trata de un criterio de política criminal dirigido al legislador para que a la hora de redactar los tipos penales".
En el mismo sentido la Sentencia 816/2014, de 24 de noviembre, que reitera lo anterior afirmando que el principio de intervención mínima se dirige fundamentalmente al legislador que es a quien incumbe la fijación en los tipos penales y en las penas los límites de intervención del derecho penal.»
De esta manera, se trata de un principio, como decimos, dirigido al legislador, porque si la conducta cometida encuentra acomodo con claridad en un tipo penal y se dan los elementos del tipo, mal podríamos apelar a que se hurte la intervención de la vía penal cuando es este el que debe intervenir por «merecer» la conducta la gravedad o levedad de la sanción penal, no la de una sanción administrativa o la condena civil del incumplidor. No es la gravedad o levedad de la conducta, o la gravedad o levedad de la sanción penal el parámetro a tener en cuenta, sino que es un principio que se dirige, por un lado, al legislador para que pueda despenalizar conductas por no ser la vía penal la apropiada para anudar sanciones a determinadas conductas que tienen mejor acomodo en otros órdenes jurisdiccionales. Y, por otro lado, dirigido, eso sí, al juez o tribunal para aplicarlo si existen dudas de la concurrencia de los elementos del tipo penal y cuya valoración sea siempre interpretada en beneficio del reo.
Con ello, nos encontramos con diversas manifestaciones de este principio, ya que:
1.- Se aplica como un planteamiento de política criminal dirigido al legislador para que no tipifique conductas que no deben tener en el derecho penal el reproche sancionador, y, al mismo tiempo, que despenalice las conductas que se siguen reflejando en el Código Penal y que podrían ser sancionadas en la vía administrativa.
2.- También resulta de aplicación al caso concreto cuando, analizadas las circunstancias del caso, la interpretación debe huir de la respuesta penal sancionadora por no existir concurrencia clara de los elementos para la tipicidad y reconducirse al orden civil o contencioso-administrativo, y, así, en caso de dudas se decanta por no estimar que los hechos deben ser objeto de sanción en el orden penal.
5. Referencia jurisprudencial que exige la existencia de una resolución judicial la que haya fijado la obligación del pago de la pensión cuyo incumplimiento sí constituiría delito de impago de pensiones, no si no constara esta obligación en resolución judicial
Como referencia jurisprudencial que exige que el impago de pensiones se produzca en un contexto de que la pensión haya sido acordada en una resolución judicial citamos las siguientes:
a. Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 151/2024 de 21 Feb. 2024, Rec. 499/2022.
“Hemos señalado, también en sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sección Pleno, Sentencia 348/2020 de 25 Jun. 2020, Rec. 387/2019 que:
Los elementos constitutivos del tipo son:
a) La existencia de una resolución judicial firme o convenio aprobado por la autoridad judicial competente que establezca cualquier tipo de prestación económica a favor de un cónyuge o de los hijos del matrimonio.
b) Una conducta omisiva por parte del obligado al pago consistente en el impago reiterado de la prestación económica fijada durante los plazos establecidos en el precepto, que actualmente son dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos.
c) Un elemento subjetivo configurado por el conocimiento de la resolución judicial y la voluntad de incumplir la obligación de prestación que aquélla impone. En este requisito se integra también la posibilidad del sujeto de atender la obligación impuesta, toda vez que cuando el agente se encuentra en una situación de imposibilidad constatada de satisfacer la prestación, esta situación objetiva excluye la voluntariedad de la conducta típica y la consecuente ausencia de la culpabilidad por estar ausente el elemento de la antijuridicidad, que vendría jurídicamente fundamentado en una situación objetiva de estado de necesidad o, más correctamente, en la concurrencia de una causa de inexigibilidad de otra conducta distinta a la realizada por el sujeto."
b. Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 937/2007 de 21 Nov. 2007, Rec. 434/2007.
No se admitió en este caso delito de impago de pensiones porque el pacto se redujo a una escritura pública donde se pactaron las condiciones de la ruptura, por lo que el impago de pensiones no provocaba que sin homologación judicial en una resolución que así lo determine no existe delito de impago de pensiones del art. 227 CP.
“No hay delito de impago de pensiones si las insatisfechas no fueron establecidas en un resolución jurisdiccional recaída en los procedimientos a que hace referencia el art. 227 del CP.
Entiende la recurrente que los hechos tal como se han declarado probados implican impago de lo obligado según resolución judicial en materia de alimentos, ya que tal carácter tiene la que despacha ejecución en virtud de convenio por el que los progenitores acuerdan que el acusado satisfaga pensión a favor de los hijos comunes.
No postula el recurso la toma en consideración del tipo penal, por lo demás descartado en la sentencia contra la que se recurre, de abandono de familia previsto y penado en el art. 226 del CP, por lo que queda fuera de consideración la situación de necesidad de los destinatarios de la pensión. Y firme en este punto la recurrida.
El tipo penal cuya aplicación se postula exige como elementos constitutivos: a) que una resolución de naturaleza judicial establezca la obligación de prestación económica, y que dicha resolución sea dictada dentro de los procesos a los que el tipo penal hace referencia (aprobando un convenio o en los de separación, divorcio, nulidad, sobre filiación o sobre alimentos, en este caso circunscrito a los exigidos a favor de hijos), b) la realidad de la no realización del pago de esa prestación, en los tiempos y cuantía que el tipo penal refleja, c) la posibilidad de que dicho pago pueda ser realizado por el obligado (in necesitate nemo tenetur), sin que, sin embargo, se requiera una situación de necesidad por parte del que tiene derecho a la prestación ni que se derive para éste, perjuicio alguno diverso del de la no percepción de la prestación, tratándose de un delito de mera inactividad, y d) el conocimiento de la resolución judicial unido a la voluntad de no realizar el pago, cuya voluntad se estima ausente en los supuestos de imposibilidad de hacer efectiva la prestación, lo que le aleja del reproche de delito que instaure la prisión por deudas.
En tal sentido se ha pronunciado este Tribunal. Así en la sentencia de 3 de febrero y en la de 3 de abril de 2001.
La exclusión del tipo penal cuya aplicación postula la recurrente se funda en la sentencia recurrida en una consideración: la falta de título de la obligación que reúna las condiciones del previsto en el tipo penal.
El debate en el caso que ahora juzgamos se centra por ello en determinar si reúne la condición típica la resolución judicial que despacha ejecución en virtud de la escritura pública por la que el acusado se obligaba, en pacto con la madre de sus hijos y con la que había mantenido relación de afectividad estable, a pagar alimentos a dichos hijos.
No es difícil advertir una substancial diferencia entre tal tipo de resolución (despacho de ejecución) que se limita a valorar como título ejecutivo un acuerdo respecto del cual carece el Juzgador de toda facultad de control a efectos de homologación, y la resolución a que se refiere el tipo penal, caracterizada porque la Autoridad Judicial efectúa una valoración de las circunstancias concurrentes para decidir, con buena autonomía respecto a la voluntad de los sujetos obligado y acreedor de la prestación.
De ahí que el tipo penal utilice el verbo establecer como contenido de la resolución judicial cuya inobservancia permite calificar de típica la conducta del incumplidor.
Es obvio que no tiene igual significación antijurídica el incumplimiento de una obligación únicamente configurada por la voluntad de sujetos contratantes, sin sometimiento a homologación judicial, que incumplir la obligación que, aunque responda a la misma función, se configura desde la imparcialidad del titular de la potestad jurisdiccional.
En el caso presente, la prestación cuya insatisfacción se denuncia es meramente contractual y la ejecución se despacha por resolución jurisdiccional que atiende a los requisitos del título, pero no a los criterios con que la obligación se configura en el marco de los procesos a que la norma penal hace referencia.”
Lo importante en este caso es considerar que si no hay resolución judicial la vía correcta y adecuada para reclamar el impago de la pensión es la vía civil, al no existir resolución judicial y sí un convenio aprobado en divorcio ante notario.
Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Familia y Sucesiones", en noviembre de 2024.
Notas:
1. El principio de intervención mínima del derecho penal y su aplicación práctica. (Referencia a la reciente STS 185/2023 de 15 de marzo de 2023) Vicente Magro Servet. Magistrado de la Sala de lo Penal de. Tribunal Supremo. Doctor en Derecho. Diario LA LEY, Nº 10258, Sección Doctrina, 29 de Marzo de 2023, LA LEY
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