Consecuencias de la resolución de contrato de cesión de solar a cambio de obra, cuando el constructor no puede terminar la misma

Como se expone en la cuestión a comentar, si las partes han pact...

Como se expone en la cuestión a comentar, si las partes han pactado en el contrato de permuta de solar por viviendas o locales futuros, las consecuencias derivadas del incumplimiento del contrato, esencialmente la no ejecución por parte del cesionario del edificio o la construcción en el plazo pactado por las partes, habrá de estarse en caso de resolución del contrato por incumplimiento del cesionario a lo pactos, al ser ley entre las partes el contrato suscrito, en relación a los efectos derivados de la resolución en general, y de forma especial al destino o efectos derivados de la obra que se haya podido ejecutar parcialmente.

La cuestión es mas compleja en aquellos supuestos en los que habiendo pactado las partes la resolución del contrato, cuando el cesionario no haya procedido a la ejecución de la obra dentro del plazo previsto, no se ha previsto de forma expresa los efectos derivados de dicha resolución, y en especial sobre la parte de la obra ya ejecutada.

La regla general que se deriva de la resolución del contrato de permuta de solar por obra futura no puede ser otra que la general en materia de resolución de los contratos, la de la obligación de las partes de restituirse recíprocamente las prestaciones, devolviendo las cosas a su estado anterior, sin perjuicio de la correspondiente indemnización de daños y perjuicios que pueda reclamarse al contratante incumplidor, siempre que existan tales daños y perjuicios y se acrediten.

En el caso de que no sea posible dicho efecto, en la medida que la edificación se haya iniciado, deben aplicarse de forma analógica las normas que establece el C. civil en orden a los efectos de las obligaciones sujetas a una condición resolutoria, en el artículo 1123 del C. civil, que remite a su vez al artículo 1122 del C. civil respecto a los efectos derivados de la perdida, deterioro o mejora de la cosa durante la pendencia de la condición suspensiva. Dicho precepto viene a establecer que cuando las mejoras se produzcan a expensas del deudor, solo tendrá el mismo derecho que el usufructuario, al cual el artículo 487 del C. civil, solo le reconoce el derecho a retirar las mejoras que haya realizado en los bienes objeto del usufructo, cuando pueda realizarlo sin detrimento de los bienes, pero en tal caso el artículo 488 del C. civil, también faculta al usufructuario a compensar los defectos en los bienes usufructuados, con las mejoras que en ellos hubiera hecho.

De todo lo expuesto y a modo de conclusión debe entenderse con carácter general que el cesionario perderá la parte de la obra que haya ejecutado quedando en beneficio del dueño del solar, puesto que no existe base legal para imponer al dueño del solar la obligación de abonar la parte de la obra ejecutada, cuando la resolución del contrato solo se deriva del incumplimiento del cesionario, puesto que exigir al dueño del solar el pago de alguna cantidad por la recuperación del solar en virtud de la condición resolutoria pactada por las partes, podrá hacer de difícil o imposible cumplimiento el derecho del cedente a recuperar el local.

Una cuestión accesoria a la que se plantea, es si cabe la posibilidad que el cedente del solar pueda instar la resolución del contrato de permuta estando en situación de concurso el cesionario y en su caso cual es la vía a través de la cual puede instarse dicha resolución. (Dado que generalmente este tipo de contratos de permuta se suscriben con promotoras o constructoras de viviendas).

Teniendo en cuenta que el concurso de acreedores es un proceso de ejecución universal del patrimonio del deudor, no existe ninguna duda que el cesionario podrá instar la resolución del contrato de permuta por incumplimiento del cesionario, pero teniendo en cuenta la regulación que establecen los artículos 61 y 62 de la ley concursal, sobre los efectos del concurso sobre los contratos con obligaciones reciprocas, tal cuestión deberá resolverse ante el juez del concurso, y por los trámites del incidente concursal. Siendo este el criterio que se recoge la STS de fecha 27 de abril de 2009, al entender u0022que a pesar de ser hoy dominante en la doctrina civilista la tendencia a sostener que el transmitente del solar adquiere simultáneamente la propiedad del local o vivienda futura mediante la tradición instrumental representada por la escritura pública correspondiente, tal tesis no es compartida por la jurisprudencia de la sala I, dado que no se corresponde con el sistema de transmisión del dominio u0022por consecuencia de ciertos contratos mediante la tradiciónu0022 (art. 609 CC), en el que el otorgamiento de la escritura pública se considera como equivalente a la entrega material de la cosa objeto del contrato u0022si de la misma escritura no resultare o se dedujere claramente lo contrariou0022.

Cuando se cede un solar a cambio de obra, es decir a cambio de ed...

Cuando se cede un solar a cambio de obra, es decir a cambio de edificios futuros (ya sean viviendas o locales en un edificio a construir dividido en propiedad horizontal o edificios independientes en una urbanización) es habitual añadir una condición resolutoria que opera si el cesionario no cumple.

Se plantean principalmente dos problemas, por un lado la efectividad frente a terceros de la cláusula, por otro el equilibrio de las prestaciones cuando opera esta cláusula, que puede no ser equitativa.

La solución depende de la calificación del contrato. Aunque se suelen nombrar como condición resolutoria o como pacto de retro, lo habitual es que su naturaleza sea la de alguno de los tipos de cláusulas penales o una causa de resolución expresa.

Estos pactos no son condiciones, ya que la devolución de la propiedad del solar no depende de un acontecimiento incierto, sino de la actividad o voluntad del obligado, por tanto la condición sería tan potestativa que dejaría de ser condición (arts. 115 y 119 CC), únicamente podría calificarse como condición resolutoria, cuando el evento futuro, al que queda sujeto el contrato, no dependa de la exclusiva voluntad del cesionario, verbigracia en caso de que dependa del mantenimiento de la calificación urbanística o de su modificación.

Tampoco es propiamente un retracto convencional o pacto de retro, al menos en la mayoría de las ocasiones, ya que este da lugar a unas consecuencias que no suelen ser las queridas por las partes en este tipo de pactos. El artículo 1507, en relación con el 1518 CC dispone que, hay retracto convencional cuando el vendedor se reserva el derecho de recuperar la cosa vendida, con obligación de reembolsar al comprador el precio de la venta, y además, los gastos del contrato y cualquier otro pago legítimo hecho para la venta, así como los gastos necesarios y útiles hechos en la cosa vendida y lo demás que se hubiese pactado. Por tanto, si lo convenido se califica como pacto de retro, el cedente para recuperar el solar habría de abonar, no sólo los gastos del contrato, sino sobre todo los gastos necesarios y útiles hechos, por tanto habría de pagar el costo de la edificación o la parte de edificación realizada, lo que es difícil y oneroso pues el coste de lo edificado suele ser mayor que el valor del suelo y su valor en venta es difícil de determinar en tiempos de grandes cambios del valor de los inmuebles.

Lo más habitual es que se deban calificar como algunos de los tipos de cláusula penal, pues la devolución del solar está pactada para el caso de incumplimiento de las obligaciones impuestas en el contrato al constructor cesionario del solar y, dependiendo de los términos exactos convenidos, puede permitir, desde que el constructor cesionario se aparte del contrato sin cumplir su obligación de edificar, hasta la devolución del solar como pena convencional, añadida a la indemnización de perjuicios que proceda por el incumplimiento.

Por último puede calificarse como una causa de resolución contractual por incumplimiento pactada expresamente, de naturaleza similar a la resolución tácita del artículo 1124 CC.

La cuestión sobre efectividad tiene una solución clara, siempre afectará u obligará a las partes, pero sólo afectará a terceros si se le ha dado publicidad mediante su inscripción en el Registro de la Propiedad, aunque su acceso al Registro es diferente según su calificación. En los raros casos en que se califique como condición resolutoria, podrá acceder al Registro siempre que se cumplan los restantes requisitos exigidos, igual que en el caso del pacto de retro, respetando además la limitación del plazo establecida en el código civil. Si sólo es una cláusula penal, sin efecto real, no se podrá inscribir en el Registro de la Propiedad y no afectará los derechos de terceros que hayan adquirido el solar del constructor cesionario. Por último la causa de resolución del contrato por incumplimiento tiene efectos frente a terceros, si se produce el acceso al registro de la propiedad, aplicando la regla del artículo 11 de la LH, desarrollado en los 58 y 59 del RH.

Lo difícil en estos casos es mantener el equilibrio de las prestaciones, en principio el riesgo de depreciación o desmejora lo debe soportar la parte que incumple lo pactado, pero no procede un enriquecimiento de la contraria, sino únicamente un resarcimiento de daños y perjuicios previsibles, que pasa a ser resarcimiento de interés positivo en caso de incumplimiento doloso. Los dos puntos dificultosos son la variación del valor del solar y el eventual resarcimiento por lo construido, pues, por un lado, la simple devolución del solar puede ser insuficiente si se ha depreciado, mientras que por otro lado imponer al dueño el pago de lo construido puede hacer imposible en la práctica la devolución, pero tampoco es equitativo que se apropie de una construcción que puede ser de valor muy superior al suelo. La solución también es diferente según la calificación del contrato. Si está sujeto a una condición resolutoria, el constructor tendrá el mismo derecho que el usufructuario para las mejoras hechas a sus expensas, aplicando el artículo 122. 6º CC. Si se pactó un retracto convencional el cedente habrá de reintegrar al constructor los gastos necesarios y útiles hechos en la cosa vendida (artículo 1518. 2º CC). En estos casos puede que para recuperar su solar se exija al cedente un pago de elevada cuantía, de difícil determinación y de utilidad económica discutible.

Tanto en el caso de calificación como cláusula penal o como causa de resolución por incumplimiento habrá que distinguir el caso de incumplimiento total, en el que se produce la devolución del solar y es posible exigir indemnización por su depreciación, mientras que ante un incumplimiento parcial o irregular, la regla del artículo 1154 CC permite al juez modificar equitativamente la pena, por lo que en función de lo alegado y probado el juez podrá fijar algún resarcimiento por la parte de la edificación realizada, aunque en este momento de variación del mercado inmobiliario, se producen diferencias entre el costo de construcción y los valores en venta, que han de ser resueltos en contra de la parte que incumplió, por lo que la eventual prestación a cargo del propietario para recobrar su solar habrá de compensar únicamente el valor en venta actual de la edificación realizada.

Las consecuencias del incumplimiento por parte de la constructora...

Las consecuencias del incumplimiento por parte de la constructora en relación con la cesión del terreno a cambio de contraprestaciones en el propio edificio, que suele ser lo habitual, parte necesariamente de los motivos de incumplimiento.

Así, considero que no es igual, ni pueden equipararse, las consecuencias de la resolución contractual cuando la misma se produce por un incumplimiento voluntario y sin razón suficiente que lo justifique, como por ejemplo que al constructor en ese momento y tiempo, ni en un tiempo próximo, le interesa económicamente o por otros planteamientos terminar la obra, porque con ello evidentemente está causando unos daños y perjuicios que no derivan como tal del contrato, sino de su incumplimiento voluntario. Y otra cosa distinta, es que ese incumplimiento provenga de hechos sobrevenidos, no deseables por el otro contratante, o al menos, no sometidos directamente a su discrecionalidad, como puede ser la declaración de quiebra del mismo, o la suspensión y paralización de la obra por resolución administrativa, en cuyo caso, esos daños y perjuicios que el cedente puede tener no le son directamente atribuibles al otro contratante por no haber podido cumplir sus obligaciones por causas ajenas a su voluntad.

En todo caso, la cuestión planteada entiendo que debe solventarse de una forma análoga a lo establecido en el art. 361 CC, ya que nos encontramos con una situación similar en la que el dueño del terreno no es el dueño de lo edificado y que se hace necesario por la resolución contractual unir ambas propiedades.

El TS, en sentencias de 11-6-1985, 5-10-1985 y 25-11-1985 así lo ha venido recogiendo, especificando en esta última sentencia que, aún dando por bueno que la edificación en suelo ajeno no está sujeta al régimen de los arts. 360 a 365 del CC, por no ser el caso de accesión aquel en que el dueño del terreno la consiente, por lo que no es de aplicación el art. 361 y el art. 453 del CC, es de señalar que aplicando el principio del enriquecimiento injusto o sin causa se llegaría al mismo resultado.

Si conforme al art. 361 CC el propietario del suelo sobre el que hay una construcción resuelve el contrato, tendría que indemnizar por lo edificado al contratante, detrayendo obviamente los daños y perjuicios que por el incumplimiento de aquél el cedente acredite que se le han ocasionado, pero esa indemnización por lo edificado no supone sino los gastos y capital por materiales y mano de obra que se haya utilizado hasta el momento; o bien, exigir al dueño de lo edificado que abone el precio del suelo, y sería en este caso éste último (el dueño de lo construido) el que consolidase ambas propiedades, suelo y vuelo, en relación con el cedente, a elección de éste que es el que ha cumplido contractualmente.

Es obvio que en estos casos no es posible, por sentido común, la...

Es obvio que en estos casos no es posible, por sentido común, la restauración de la situación anterior a la operación de cesión de solar a cambio de obra con condición resolutoria en caso de incumplimiento. Además, en la mayoría de estos casos existirá ya un volumen de ventas de inmuebles que no pueden verse perjudicados, aunque en la actual situación de crisis económica a veces ni eso. Sin embargo, la transformación del incumplimiento de la contraprestación del constructor no puede verificarse en la destrucción de lo construido y devolución del solar por sentido común, ya que la restauración a su estado original del solar conlleva mayores perjuicios generales y puede afectar a terceros que no deben verse perjudicados por esta cuestión. Pero la cuestión que surge es de gran calado, porque la realidad jurídica impone la entrega al dueño del solar de la obra construida por el incumplimiento del promotor de su parte, lo que no exigiría una compensación económica al promotor de lo construido porque se trata de un incumplimiento de la condición, aunque habría que estar en primer lugar a lo pactado, porque lo obvio es que las partes, -que suelen ser profesionales de la construcción y no suelen escaparse estos detalles serían conscientes cuando firmaron la condición resolutoria de que podría darse este caso, por lo que es muy probable de que hubieran pactado también las consecuencias económicas justas en estos casos para resolverse ya u0022ex pactou0022 las justas contraprestaciones que deberían producirse en caso de incumplimiento y por adjudicación de la obra construida por el dueño del solar en caso de incumplimiento, o de la compensación económica a recibir por este en el caso de que el estado de la obra haga imposible su destrucción y al dueño del solar no le interese, obviamente, quedarse lo construido a cambio de abonar una indemnización por lo recibido.

Hay que tener en cuenta que es el promotor-constructor el que ha incumplido la condición, por lo que en primer lugar habrá que atenerse a lo pactado en caso de incumplimiento de la condición por el promotor-constructor, que podría ser una indemnización para el dueño del solar, ya que por su propia naturaleza nadie pactaría como dueño del solar la exigencia de abonar una compensación por quedarse de nuevo el solar con lo construido si se produce un incumplimiento por el promotor-constructor.

En principio, hay que tener en cuenta que, en principio, de atribuirse el dueño del solar la obra construida por incumplir lo pactado el constructor-promotor se trataría de la existencia de una justa causa de atribución patrimonial, entendiendo por tal aquélla situación jurídica que, de conformidad con el ordenamiento jurídico, autoriza a su beneficiario para recibirla y conservarla, lo cual puede ocurrir porque existe un negocio jurídico válido y eficaz o una disposición legal que permite aquella consecuencia (STS 28 Feb. 1991). Y en este caso la atribución patrimonial justa existiría, como hemos señalado, pero no creemos que el dueño del solar firme o pacte unas consecuencias de tal naturaleza, sino que muy posiblemente ya habrá fijado una justa compensación económica con el promotor-constructor en el caso de un incumplimiento de la condición, por lo que debería ejecutarse este pacto indemnizatoria que es el que recibiría el dueño del solar en lugar de la devolución de la obra con el solar.

Tiene que tenerse en cuenta que en estos casos se suele pactar la siguiente condición resolutoria genérica: u0022La condición resolutoria expresa, contenida en la presente estipulación podrá ser ejercitada por los cedentes del solar, revirtiendo la propiedad del solar, así como la totalidad de lo sobre él construido, se encuentre en edificación o no y las distintas fincas resultantes, sin derecho del promotor, constructor, tercero adquirente o acreedor a reclamar a los referidos cedentes del solar indemnización o pago de clase alguna...». Y ello, ya delimita que el dueño del solar asume la propiedad de lo construido sin tener que indemnizar, obviamente, al constructor en modo alguno, por lo que es pacífico que el incumplimiento conlleva el derecho a la reversión de los solares y lo construido sobre ellos. Por ello, lo normal será o pactar una indemnización a abonar al dueño del solar, o simplemente que el promotor-constructor pierda lo construido sin tener que abonar nada a cambio el dueño del solar.