Cuando se cede un solar a cambio de obra, es decir a cambio de edificios futuros (ya sean viviendas o locales en un edificio a construir dividido en propiedad horizontal o edificios independientes en una urbanización) es habitual añadir una condición resolutoria que opera si el cesionario no cumple.
Se plantean principalmente dos problemas, por un lado la efectividad frente a terceros de la cláusula, por otro el equilibrio de las prestaciones cuando opera esta cláusula, que puede no ser equitativa.
La solución depende de la calificación del contrato. Aunque se suelen nombrar como condición resolutoria o como pacto de retro, lo habitual es que su naturaleza sea la de alguno de los tipos de cláusulas penales o una causa de resolución expresa.
Estos pactos no son condiciones, ya que la devolución de la propiedad del solar no depende de un acontecimiento incierto, sino de la actividad o voluntad del obligado, por tanto la condición sería tan potestativa que dejaría de ser condición (arts. 115 y 119 CC), únicamente podría calificarse como condición resolutoria, cuando el evento futuro, al que queda sujeto el contrato, no dependa de la exclusiva voluntad del cesionario, verbigracia en caso de que dependa del mantenimiento de la calificación urbanística o de su modificación.
Tampoco es propiamente un retracto convencional o pacto de retro, al menos en la mayoría de las ocasiones, ya que este da lugar a unas consecuencias que no suelen ser las queridas por las partes en este tipo de pactos. El artículo 1507, en relación con el 1518 CC dispone que, hay retracto convencional cuando el vendedor se reserva el derecho de recuperar la cosa vendida, con obligación de reembolsar al comprador el precio de la venta, y además, los gastos del contrato y cualquier otro pago legítimo hecho para la venta, así como los gastos necesarios y útiles hechos en la cosa vendida y lo demás que se hubiese pactado. Por tanto, si lo convenido se califica como pacto de retro, el cedente para recuperar el solar habría de abonar, no sólo los gastos del contrato, sino sobre todo los gastos necesarios y útiles hechos, por tanto habría de pagar el costo de la edificación o la parte de edificación realizada, lo que es difícil y oneroso pues el coste de lo edificado suele ser mayor que el valor del suelo y su valor en venta es difícil de determinar en tiempos de grandes cambios del valor de los inmuebles.
Lo más habitual es que se deban calificar como algunos de los tipos de cláusula penal, pues la devolución del solar está pactada para el caso de incumplimiento de las obligaciones impuestas en el contrato al constructor cesionario del solar y, dependiendo de los términos exactos convenidos, puede permitir, desde que el constructor cesionario se aparte del contrato sin cumplir su obligación de edificar, hasta la devolución del solar como pena convencional, añadida a la indemnización de perjuicios que proceda por el incumplimiento.
Por último puede calificarse como una causa de resolución contractual por incumplimiento pactada expresamente, de naturaleza similar a la resolución tácita del artículo 1124 CC.
La cuestión sobre efectividad tiene una solución clara, siempre afectará u obligará a las partes, pero sólo afectará a terceros si se le ha dado publicidad mediante su inscripción en el Registro de la Propiedad, aunque su acceso al Registro es diferente según su calificación. En los raros casos en que se califique como condición resolutoria, podrá acceder al Registro siempre que se cumplan los restantes requisitos exigidos, igual que en el caso del pacto de retro, respetando además la limitación del plazo establecida en el código civil. Si sólo es una cláusula penal, sin efecto real, no se podrá inscribir en el Registro de la Propiedad y no afectará los derechos de terceros que hayan adquirido el solar del constructor cesionario. Por último la causa de resolución del contrato por incumplimiento tiene efectos frente a terceros, si se produce el acceso al registro de la propiedad, aplicando la regla del artículo 11 de la LH, desarrollado en los 58 y 59 del RH.
Lo difícil en estos casos es mantener el equilibrio de las prestaciones, en principio el riesgo de depreciación o desmejora lo debe soportar la parte que incumple lo pactado, pero no procede un enriquecimiento de la contraria, sino únicamente un resarcimiento de daños y perjuicios previsibles, que pasa a ser resarcimiento de interés positivo en caso de incumplimiento doloso. Los dos puntos dificultosos son la variación del valor del solar y el eventual resarcimiento por lo construido, pues, por un lado, la simple devolución del solar puede ser insuficiente si se ha depreciado, mientras que por otro lado imponer al dueño el pago de lo construido puede hacer imposible en la práctica la devolución, pero tampoco es equitativo que se apropie de una construcción que puede ser de valor muy superior al suelo. La solución también es diferente según la calificación del contrato. Si está sujeto a una condición resolutoria, el constructor tendrá el mismo derecho que el usufructuario para las mejoras hechas a sus expensas, aplicando el artículo 122. 6º CC. Si se pactó un retracto convencional el cedente habrá de reintegrar al constructor los gastos necesarios y útiles hechos en la cosa vendida (artículo 1518. 2º CC). En estos casos puede que para recuperar su solar se exija al cedente un pago de elevada cuantía, de difícil determinación y de utilidad económica discutible.
Tanto en el caso de calificación como cláusula penal o como causa de resolución por incumplimiento habrá que distinguir el caso de incumplimiento total, en el que se produce la devolución del solar y es posible exigir indemnización por su depreciación, mientras que ante un incumplimiento parcial o irregular, la regla del artículo 1154 CC permite al juez modificar equitativamente la pena, por lo que en función de lo alegado y probado el juez podrá fijar algún resarcimiento por la parte de la edificación realizada, aunque en este momento de variación del mercado inmobiliario, se producen diferencias entre el costo de construcción y los valores en venta, que han de ser resueltos en contra de la parte que incumplió, por lo que la eventual prestación a cargo del propietario para recobrar su solar habrá de compensar únicamente el valor en venta actual de la edificación realizada.
