Las cuestiones que se someten a nuestra consideración en el presente Foro Abierto (FA) vienen a ser una consecuencia lógica de la respuesta mayoritaria ofrecida por el Consejo de Redacción a las preguntas formuladas en el FA nº 39, publicado en el número 103 de este Boletín, correspondiente al pasado mes de julio. En aquel FA, la opinión mayoritaria fue favorable a fijar judicialmente una relación de gastos extraordinarios como modo de lograr una mayor seguridad jurídica para las partes en litigio y evitar a las mismas los eventuales conflictos que su indeterminación pudiera provocar. En este FA nº 40, dando por sentada la conveniencia de establecer judicialmente un listado o catálogo de los considerados gastos extraordinarios, y profundizando y agotando las cuestiones entonces planteadas, se nos pregunta, en primer lugar, qué concretas partidas o conceptos deben incluirse en esa relación o listado de gastos extraordinarios y, en segundo lugar, si la lista o catálogo puede o debe ser cerrada o necesariamente ha de quedar abierta.
Por lo que se refiere a la primera de dichas preguntas, parece evidente que el listado de gastos extraordinarios debe muy extenso y detallado y englobar el mayor número posible de concretas partidas y conceptos que son considerados extraordinarios, pues, como fácilmente se comprende, cuanto más minuciosa y casuística sea dicha relación, mayor será la seguridad jurídica de las partes y menor la conflictividad entre ellas a la hora de decidir si un gasto a realizar en un hijo común es o no extraordinario.
Sin embargo, en mi opinión, resulta materialmente imposible detallar en el convenio regulador, en el auto o la sentencia correspondiente, en forma exhaustiva, todos y cada uno de los eventos que puedan producirse en un futuro en la vida del común descendiente cuya atención genere un gasto al que deba atribuirse la condición de extraordinario.
Cualquier elenco, catálogo o listado de gastos extraordinarios, por muy extenso, casuístico y minucioso que sea, será siempre incompleto, al ser materialmente imposible prever todos y cada y uno de los eventos o circunstancias excepcionales que podrán producirse en el futuro en la vida del hijo y darán lugar a un gasto extraordinario. De ahí que hayamos de conformarnos con que la resolución judicial o el convenio regulador contenga una definición sucinta, pero precisa, de lo que se entiende por gastos extraordinarios, que señale sus características esenciales y los requisitos que debe cumplir cada progenitor para reclamar al otro la cuota parte establecida y que, por último, a título ejemplificativo que no exhaustivo, y sin carácter de u0022numerus claususu0022 enumere, con la mayor extensión posible, las concretas partidas consideradas gastos extraordinarios.
Así pues, en mi opinión, la resolución judicial o el convenio deben recoger la obligación de pago de gastos extraordinarios incluyendo como elementos esenciales los siguientes particulares:
a) Determinación de la proporción en que los gastos extraordinarios han de ser satisfechos por los progenitores (por mitad o en cualquier otra proporción).
b) Definición, mediante el empleo de una fórmula genérica, de las características esenciales que, objetivamente, debe reunir el gasto para ser considerado extraordinario (no habituales u ordinarios ni permanentes, es decir, excepcionales; necesarios o, al menos, convenientes para el interés o beneficio de los hijos; y, además, imprevisibles) y especificación de los requisitos que debe cumplir el progenitor que realice el gasto para poder reclamar el copago al otro (previa consulta del progenitor que proyecta realizar el gasto al otro progenitor, salvo en casos de urgencia, y obtención del oportuno consentimiento expreso, o tácito, en el plazo establecido para ello, y, en su defecto, autorización judicial).
c) Enumeración o enunciación, en un listado o catalogo lo más amplio y detallado posible, de las partidas y conceptos englobados en la categoría de gastos extraordinarios, señalando que la relación no tiene carácter de lista o enumeración cerrada y valor de numerus clausus, sino mero valor enunciativo o ejemplificativo, de numerus apertus.
Este listado o catálogo debe incluir el mayor número posible de gastos considerados extraordinarios. Para evitar caer en un casuismo estéril y, a la vez, dar la mayor amplitud posible a ese catálogo de gastos extraordinarios, puede resultar útil agruparlos por conceptos o materias referidos a tres ámbitos de la vida del hijo: la salud, la educación y formación, y el ocio.
En lo concerniente a los relativos a la salud han de incluirse como gastos extraordinarios aquellos que, no estando cubiertos por el sistema público sanitario de previsión de la Seguridad Social o cualquier otro sistema de previsión concertado por los progenitores, sean necesarios o convenientes para la adecuada atención, protección, cuidado, prevención y curación de la salud física o psíquica del común descendiente, incluido el coste de fármacos, terapias, tratamientos, instrumentos médicos o aparatos ortopédicos de cualquier índole, como por ejemplo los de asistencia psicológica, psiquiátrica, aparatos o prótesis dentales u oftalmológicos.
Es conveniente precisar si se consideran o no gastos extraordinarios los gastos médicos no necesarios pero convenientes, y los completamente innecesarios. Es importante regular específicamente este extremo porque puede dar lugar a muchos conflictos entre progenitores en algunos supuestos concretos, como en el caso, muy frecuente en la práctica, de operaciones de cirugía estética, que, en principio, pueden ser necesarias (p. e., en caso de cirugía estética reparadora tras un accidente que ha deformado la cara), innecesarias pero convenientes (así, la hija que tiene una nariz especialmente grande y la quiere reducir porque es modelo), o completamente innecesaria y superflua (operación de aumento de volumen de sus pechos por una menor de 17 años). El apartado de los gastos extraordinarios referidos a la salud es, no obstante, el que menos conflictos suele generar en relación con su consideración como extraordinarios (el pago, pese a reconocerse ese carácter, es otra cosa).
En el capítulo referido a la educación y formación del hijo, suelen suscitarse frecuentes conflictos entre los progenitores en relación con la calificación como ordinarios o extraordinarios de determinados gastos, como, p. e., los gastos de comedor o transporte escolar, el uniforme escolar, la matrícula, los libros y demás material escolar o los correspondientes a las actividades extraescolares. La inmensa mayoría de los juzgados de familia y Audiencias Provinciales consideran que los gastos de comedor y transporte escolar, uniforme, la matrícula o libros y demás material escolar son gastos ordinarios, no excepcionales y plenamente previsibles, que deben satisfacerse con cargo a la pensión alimenticia establecida. No parece que sea discutible el carácter extraordinario del gasto destinado costear las clases particulares de refuerzo o apoyo recibidas por el hijo para superar determinadas asignaturas. Las actividades extraescolares dan lugar a múltiples conflictos, y, por ello, debe precisarse si se conceptúan o no gastos extraordinarios, y, sobre todo, si el copago conjunto exige la previa decisión conjunta de ambos progenitores o, en su defecto, la autorización judicial, siendo lo más aconsejable establecer que tales actividades extraescolares sólo serán abonadas por ambos progenitores si previamente han sido decididos de mutuo acuerdo o, autorizadas por el juez, en caso de discrepancia.
En lo concerniente al capítulo del ocio, resultan discutibles, como gastos extraordinarios, los campamentos de verano o las estancias en el extranjero, aunque, en todo caso, la cuestión suele resolverse en función de si el gasto ha sido decidido unilateralmente por el progenitor que reclama su pago o por ambos. También es conveniente regular como gasto extraordinario a decidir por ambos progenitores los actos o celebraciones religiosos de marcado carácter social: bautizo, primera comunión, confirmación, etc. Una fórmula para regular los gastos extraordinarios de forma extensa y detallada y que recoja todos los requisitos expuestos podría ser de un tenor análogo al siguiente: u0022Los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida del hijo/a/s se abonarán por ambos progenitores por mitad (o,... en una proporción del 60 por 100 el padre y el 40 por 100 restante la madre, p. e.). Tendrán la consideración de gastos extraordinarios los realizados para atender adecuadamente las necesidades de los menores relacionadas con su salud física o psíquica, su educación, formación u ocio, siempre que tengan carácter excepcional, es decir no sean habituales, ordinarios o permanentes, resulten necesarios o, al menos, convenientes para el interés o beneficio del menor y sean imprevisibles, bien por deberse a caso fortuito o fuerza mayor, bien por ser originados por un hecho futuro e incierto que se desconoce si sucederá ni cuándo.
En particular se consideran gastos extraordinarios las clases particulares de apoyo o refuerzo en los estudios y todos los gastos sanitarios necesarios no cubiertos por el Sistema Público de Salud de la Seguridad Social o cualquier otro sistema privado de previsión concertado por los progenitores, como las prótesis ópticas (gafas, lentillas o similares), prótesis dentarias (aparatos correctores como los brackets, colocación de piezas dentales nuevas), aparatos ortopédicos (plantillas, muletas, ayudadores, andadores, corsés, sillas de ruedas, etc.), los servicios o tratamientos dentales de cualquier (raspajes, curetajes, endodoncia, desvitalización, etc.), y, en general, los tratamientos, terapias de logopedia, psicología, psiquiatría e intervenciones quirúrgicas de cualquier tipo, preventivas o curativas excluidas del sistema público gratuito de la Seguridad Social. Las operaciones quirúrgicas de cirugía estética, salvo las necesarias por tratarse de cirugía estética reparadora, sólo serán abonadas por ambos progenitores si son decididas de mutuo acuerdo, o, en su defecto, autorizadas por el juez. Igualmente se considerarán gastos extraordinarios las actividades extraescolares, los campamentos de verano, estudios, viajes o estancias de ocio en el extranjero decididas por ambos progenitores de mutuo acuerdo o, en su defecto, autorizadas por el juez.
Para que sea exigible el pago de gastos extraordinarios, en la proporción correspondiente, por un progenitor al otro, deberá mediar previa consulta del progenitor que proyecte realizar el gasto al otro progenitor, y prestación por este del oportuno consentimiento o, en su defecto, autorización judicial, quedando exceptuados de este régimen de consulta previa los gastos sanitarios necesarios de carácter urgente. La consulta al progenitor no custodio, recabando su consentimiento al gasto proyectado, deberá realizarse por cualquier medio que deje constancia fehaciente de su práctica, y se entenderá tácitamente prestado si en el plazo de los 10 días naturales siguientes no se notificare en igual forma al custodio la denegación
De igual modo, si el progenitor no custodio proyectase la realización de un gasto extraordinario en el/la menor, deberá notificarlo de modo fehaciente al otro, recabando su consentimiento al gasto proyectado, que se entenderá tácitamente prestado si, en el plazo de los diez días naturales siguientes al del requerimiento, no mostrare de forma expresa, e igualmente fehaciente, su oposición.
En ningún caso tendrán la consideración de gastos extraordinarios los gastos de comedor o transporte escolar, el uniforme de uso obligatorio por los alumnos en el centro docente en que cursen sus estudios, la matrícula académica, los libros y demás material escolar. Sí tienen carácter de extraordinarios los gastos de matrícula extraordinaria por no superación de asignaturas en el examen correspondiente a la convocatoria ordinaria.u0022
Aunque mi opinión sea contraria (por imposibilidad material de hacerlo) a establecer una lista cerrada de gastos extraordinarios, cabe plantearse, en buena lógica, qué ocurrirá cuando la resolución judicial o el convenio establezcan un listado completo de los gastos que se consideran extraordinarios y excluyan de manera expresa la posibilidad de reclamar como extraordinarios otros gastos distintos de los específicamente contemplados en la sentencia, auto o convenio. Prima facie, parece que, en tal caso, no será viable reclamar como gastos extraordinarios otros distintos de los previstos de modo expreso en el propio título ejecutivo (la resolución judicial o el convenio), ya que, por exclusión, el propio título ejecutivo define como ordinarios los gastos no contemplados de modo expreso como extraordinarios.
No procedería despachar ejecución, porque se estarían reclamando como gastos extraordinarios los que el propio título, aunque sea negativamente, define como ordinarios. Ahora bien, la cuestión no es tan sencilla, porque la nueva regla 4ª del art. 776 LEC (EDL 2000/77463) permite solicitar y obtener el despacho de ejecución para reclamar gastos extraordinarios no expresamente previstos en las medidas definitivas o provisionales, y tal norma convierte en hipótesis de dudosa legalidad la posibilidad de que el juez o las partes puedan excluir en una resolución o convenio el ejercicio futuro de la facultad concedida a las partes en una norma procesal, que, como todas, es imperativa e indisponible.
Desde la perspectiva de las partes, pactar en el convenio una lista cerrada de gastos extraordinarios y eliminar toda posibilidad de reclamar judicialmente como extraordinario cualquier otro gasto distinto de los expresamente previstos, supondría una exclusión voluntaria de la ley aplicable, que habría de considerarse nula por ser contraria al orden público procesal (ex art. 6.2 CC, EDL 1889/1). Desde la perspectiva del juez, en ningún caso puede establecerse en una resolución judicial que las partes no podrán hacer uso en el futuro de un incidente procesal previsto en una norma de la LEC (el art. 776, 4ª) porque, de hacerlo así, estaría conculcando de forma flagrante el principio de legalidad procesal (art. 1 LEC).
Obsérvese, por otro lado, que la posibilidad de reclamar gastos extraordinarios no expresamente previstos en el título ejecutivo, tiene como fundamento último, la necesidad de proteger, de forma reforzada, el beneficio e interés de los hijos en que sean satisfechos sus gastos extraordinarios por ambos progenitores, bajo la premisa de que, algunos de tales gastos, no se realizarían si hubieran de ser soportados por uno sólo de aquellos ante la imposibilidad de reclamar judicialmente al otro la parte correspondiente. Bajo este prisma, tampoco pueden los padres, en el convenio regulador, pactar, la exclusión voluntaria de la aplicabilidad de la regla 4º del art. 776, aunque sea indirectamente, estableciendo que no podrán reclamarse como extraordinarios otros gastos distintos de los expresamente contemplados como tales en el convenio, pues tal pacto sería perjudicial para los hijos (terceros respecto del pacto) y nulo conforme a las prescripciones del art. 6.2 CC. Y, finalmente, de impedirse reclamar como extraordinarios los gastos no expresamente previstos como tales en las medidas definitivas o provisionales, se obligaría al progenitor que proyecte realizar el gasto a acudir a un proceso de modificación de medidas para, bien reclamar un incremento de la pensión alimenticia ordinaria en base al previsto aumento del gasto extraordinario proyectado que no puede reclamarse como tal, bien solicitar la modificación del pronunciamiento relativo a la obligación de pago de gastos extraordinarios para que se incluya como tal el surgido con posterioridad.
Por las razones expuestas, entiendo que ni el juez ni las partes pueden establecer una lista o catálogo cerrados de gastos extraordinarios que excluya la posibilidad de reclamar judicialmente el pago de gastos extraordinarios distintos de los expresamente previstos en aquellos.
