En el actual escenario caracterizado por un grave déficit de profesionales sanitarios debido a la alarmante evolución de las bajas por COVID-19, las Administraciones sanitarias se han visto forzadas a adoptar medidas extraordinarias para dar respuesta a necesidades igualmente extraordinarias.
Para ello se han ido aplicando una serie de medidas, desde la supresión de permisos y licencias, mejora sustancial de las condiciones para el personal que estando en bolsa de trabajo acepte los llamamientos, redistribución funcional y geográfica de efectivos (de momento siempre dentro del ámbito territorial de cada Servicio de Salud), a la incorporación de nuevos efectivos.
Respecto de este último recurso las opciones existentes hoy día son:
- Personal sanitario en formación (comúnmente conocidos como “MIR”).
- Movilización de otros colectivos sanitarios (personal funcionario sanitario, como sería el caso de los inspectores médicos, docentes sanitarios, médicos de los servicios de prevención de riesgos laborales…).
- Personal jubilado menor de 70 años.
- Estudiantes de último curso de Medicina/Enfermería.
- Médicos sin título de especialista.
Respecto del personal sanitario en formación lo natural sería que aquéllos que, de facto, ya están realizando funciones de FEA, a la fecha de finalización de su contrato laboral puedan proseguir la prestación de servicios a través de una relación administrativa estatutaria. La otra alternativa sería prolongar la vigencia de sus contratos de formación, lo que podría resultar un tanto controvertido teniendo en cuenta que estos profesionales ya serían formalmente “especialistas”.
Junto a este colectivo estarían igualmente los facultativos sin título de especialista, como sería el caso de aquellos que han terminado sus estudios de medicina y no consiguieron plaza en las pruebas selectivas de 2018 de formación sanitaria especializada, y de quienes aún tienen pendiente de homologación el título de especialista obtenido en otro país.
Este segundo grupo de profesionales están siendo contratados como personal laboral. En el primer caso (médicos sin título de especialista) así se establece en la Orden SND/232/2020, de 15 de marzo, al señalar que se deberá formalizar con ello contrato sujeto a relación laboral especial de residencia para la formación de especialistas en Ciencias de la Salud, es decir, se asimilarían a residentes de primer año.
En el segundo caso la indicada Orden no resulta tan precisa, limitándose a hablar de “contrato” y no de “nombramiento”, por lo que también parece que su vinculación con la Administración será de naturaleza jurídico-laboral. Más preciso el Real Decreto 459/2010, de 16 de abril, por el que se regulan las condiciones para el reconocimiento de efectos profesionales a títulos extranjeros de especialista en Ciencias de la Salud, obtenidos en Estados no miembros de la Unión Europea, que respecto de estos profesionales prevé un período de ejercicio profesional en prácticas como requisito para la homologación del título de especialista, a través de la formalización de un contrato laboral de obra y servicio.
Las funciones de unos y otros (médicos no especialistas, y médicos pendientes de homologación del título de especialista) son en ambos casos de naturaleza asistencial, pero sujetas a importantes limitaciones.
La Orden 232/2020, de 15 de marzo no se pronuncia al respecto, de modo que en el caso de los médicos no especialistas que no obtuvieron plaza en 2018, sus funciones deberían corresponderse con las propias de un residente de primer año, con todo lo que ello supone, como la supervisión física de estos “residentes”, o la necesidad de visado por escrito de las altas y las bajas.
En el caso de los médicos con el título de especialista pendiente de homologación, las condiciones en las que tendrían que desarrollar las tareas asistenciales vendrían fijadas en el Real Decreto 459/2010, de 16 de abril: las actividades deben ser tuteladas, planificadas, dirigidas y evaluadas por un supervisor.
Por tanto el margen de maniobra de estos profesionales resulta un tanto escaso.
Por lo que respecta a las consecuencias derivadas de los ceses, éstos no deberían plantear problemas; si bien es verdad que la STS de lo Social, 58/2020 de 23 Ene. 2020, Rec. 3279/2017, declara que la extinción del contrato por la contratación de un especialista constituye un despido improcedente porque no se ha producido la cobertura reglamentaria de la plaza, sino la sustitución de un interino por otro, se trataba de un caso en el que el médico en cuestión estuvo durante 6 años desempeñando un puesto para el que no tenía título y, como dice el TS “eso no puede imputársele a él”.
Finalmente, y al margen de la Orden de 15 de marzo, las CCAA podrían incorporar como personal estatutario temporal en sus plantillas, a profesionales médicos sin título de especialista, como de hecho muchas de ellas ya vienen haciendo con total normalidad desde hace más de una década y sin que hayan encontrado oposición alguna por parte de los Tribunales de Justicia, con la salvedad del TSJ de Castilla-La Mancha.
Es más, esta opción (nombramientos estatutarios temporales para atender situaciones de urgencia como la actual), sería igualmente viable en el caso de tratarse de facultativos extracomunitarios sin título de especialista, pues algunas CCAA ya han admitido por Ley que estos profesionales puedan prestar sus servicios no a través de vínculo laboral, sino administrativo. Tal ha sido el caso título de ejemplo, de Andalucía, disposición adicional decimoquinta de la Ley 3/2019, de 22 de julio, del Presupuesto de la Comunidad Autónoma de Andalucía para el año 2019, o La Rioja por Ley 2/2018, de 30 de enero, de Medidas Fiscales y Administrativas para el año 2018 (art. 8).
En cuanto al personal jubilado y a los estudiantes de medicina y enfermería, los primeros se reincorporan a la situación de servicio con nombramiento estatutario (temporal), mientras que los segundos mantienen una relación laboral a través de contrato de obra y servicio.
En ambos supuestos las funciones son auxiliares o de apoyo, por lo que no deberían actuar de forma directa en el proceso clínico asistencial. Por tal motivo los estudiantes, por ejemplo, únicamente podrían acceder a la historia clínica en virtud del contrato de auxilio sanitario si dicho acceso resultara preciso para la realización de tareas de apoyo al facultativo que lo precise, y siempre bajo la supervisión directa de éste.
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