Fruto de los acontecimientos que se han ido sucediendo en relación con el COVID-19, las Administraciones han aprobado una serie de medidas de carácter extraordinario para combatir la fuerte propagación y contagio del virus entre la población española.
Tanto dichas medidas como la situación de crisis sanitaria, económica y social generada plantean graves consecuencias organizativas, económicas y de otra índole capaces de generar la ruptura del equilibrio económico del contrato.
El principio de riesgo y ventura y el concepto de reequilibrio financiero de los contratos aparecen íntimamente unidos.
Así, si bien en la ejecución del contrato debe regir el principio anunciado, no es menos cierto que deben articularse los mecanismos necesarios para que los términos que fueron considerados en la adjudicación de los contratos se mantengan durante la duración de los mismos.
Así, la mayor onerosidad sobrevenida, bien resulte de una modificación del objeto del contrato (ius variandi) o de una decisión de la Administración que suponga una modificación indirecta del mismo (factum principis) o bien provenga de acontecimientos imprevisibles en el momento de su celebración, ha de conllevar un reparto equitativo de los perjuicios o una indemnización total o parcial de los detrimentos sufridos por el contratista.
Más allá de tales supuestos, la jurisprudencia también permite el reequilibrio cuando una ley especial regule supuestos específicos de alteración de la economía inicial del contrato y establezca medidas singulares para reestablecerla.
En este sentido, y si bien la situación derivada de la irrupción del COVID-19 en nuestro país podría dar lugar a un supuesto de riesgo imprevisible o de factum principis, las medidas recientemente adoptadas por el Gobierno esclarecen la situación.
En concreto, nos estamos refiriendo a la aprobación del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes y extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19.
El artículo 34, y siempre que se cumplan los requisitos establecidos en el mismo, prevé la suspensión automática de determinados contratos públicos de servicios y de suministros de prestación sucesiva; la ampliación del plazo inicial o bien de la prórroga en curso de determinados contratos públicos de servicios y de suministro distintos de los anteriores; y la posibilidad de que el contratista solicite la suspensión de los contratos públicos de obras.
En todos estos supuestos se prevé la indemnización al contratista durante el período de suspensión o ampliación por determinados conceptos si se dan una serie de condicionantes que la norma contempla.
En la misma línea, el artículo 34 contiene una previsión específica para los contratos públicos de concesión de obras y de concesión de servicios. En estos casos, la situación de hecho creada por el COVID-19 y las medidas adoptadas por las Administraciones para combatirlo darán derecho al concesionario al restablecimiento del equilibrio económico del contrato mediante, según proceda en cada caso, la ampliación de su duración inicial hasta un máximo de un 15 por 100 o mediante la modificación de las cláusulas de contenido económico del contrato.
Se afianzan así las medidas en materia de contratación pública para paliar las consecuencias del COVID-19 garantizando el derecho de las entidades concesionarias a ser compensadas por los perjuicios que soporten derivados de la crisis provocada por el COVID-19 en nuestro país.
Aun así, la regulación prevista en el comentado artículo 34 obliga a plantearse varias cuestiones. Entre ellas, si los contratistas podrían solicitar que se reequilibraran los contratos que no pueden suspenderse; o los contratos que pueden suspenderse por el tiempo que medie hasta que se acuerde la suspensión; o los contratos de obras en los que habiéndose solicitado la suspensión por parte del contratista ésta se deniega por parte del órgano de contratación.
En el artículo 34 del Real Decreto-ley se prevé que no resultará de aplicación a las suspensiones previstas en el indicado precepto lo dispuesto en el apartado 2.a) del artículo 208, ni en el artículo 239 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre; ni tampoco lo dispuesto en el artículo 220, ni en el artículo 231 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público.
Refiriéndose los artículos mencionados a las indemnizaciones a abonar por parte de la Administración en casos de suspensión del contrato y en casos de fuerza mayor, es claro que en los supuestos en los que la suspensión no se ha producido o no ha llegado a acordarse aún, el contratista tendrá derecho a solicitar el reequilibrio económico del contrato, siempre y cuando se den los supuestos previstos en la normativa de aplicación para poder acudir a esta medida.
Pensamos que sólo de esta forma el principio de riesgo y ventura y el concepto de reequilibrio financiero juegan de manera interrelacionada y equitativa para las partes que forman parte de un contrato, preservándose, en definitiva, el interés público en juego.
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