I.- Introducción: Concepto de beneficio directo o indirecto
El art. 31 bis CP establece la responsabilidad penal de la personas jurídicas (i) por los delitos cometidos por sus administradores de hecho o de derecho o por sus representantes legales, siempre que exista un beneficio directo o indirecto para la empresa, y (ii) cuando no se haya ejercido por parte de éstos el debido control sobre sus subordinados (es decir, aquéllos sobre los que se posea un deber de dirección, supervisión, vigilancia o control (art. 31 bis 1 b CP).
A este respecto, la expresión “beneficio directo o indirecto” vino acompañada de una importante dosis de ambigüedad, y ello motivado por la parquedad regulatoria del citado término. Es por ello que la Fiscalía en la Circular 1/16 de la Fiscalía General del Estado perfiló su significado, añadiendo que (…) “La nueva expresión legal “en beneficio directo o indirecto” mantiene la naturaleza objetiva que ya tenía la suprimida “en provecho”, como acción tendente a conseguir un beneficio, sin necesidad de que este se produzca, resultando suficiente que la actuación de la persona física se dirija de manera directa o indirecta a beneficiar a la entidad. Incluso cuando la persona física haya actuado en su exclusivo beneficio o interés o en el de terceros ajenos a la persona jurídica también se cumplirá la exigencia típica, siempre que el beneficio pueda alcanzar a esta, debiendo valorarse la idoneidad de la conducta para que la persona jurídica obtenga alguna clase de ventaja asociada a aquella”.
Semanas más tarde, la Sala 2ª del Alto Tribunal (Sentencia Nº 154/2016, de 29 de febrero) añadió que (…) “el término de provecho (o beneficio) hace alusión a cualquier clase de ventaja, incluso de simple expectativa o referida a aspectos tales como la mejora de posición respecto de otros competidores, etc., provechosa para el lucro o para la mera subsistencia de la persona jurídica en cuyo seno el delito de su representante, administrador o subordinado jerárquico, se comete”.
II.- Aplicación extraterritorial de “Sarbanes-Oxley Act” y “Bribery Act”
Como consecuencia de la globalización de los negocios y de su inevitable confluencia entre diferentes estados y jurisdicciones, en muchos casos las compañías deben tener en consideración las leyes en las que operan sus filiales a la hora de implantar los modelos de prevención de delitos o “corporate compliance”.
De hecho, existen dos normas cuyo contenido posee un marcado perfil extraterritorial, como son (i) Sarbanes-Oxley Act” (ley impulsada por mor de los escándalos financeros –Enron, Tyco International, Peregrine Systems, etc- acaecidos en EEUU, en 2002) y (ii) la británica “Bribery Act” (2010).
Y es que el ámbito de aplicación de ambas leyes engloba a todas las entidades filiales, asociadas o subordinadas a una organización que tengan su sede en Estados Unidos (Ley Sarbanes-Oxley Act) o Gran Bretaña (Bribery Act), lo que supone que sus exigencias se extienden a (i) empresas nacionales de estos países que cuenten con filiales en el extranjero, así como (ii) a empresas foráneas con presencia en estos Estados (e.g. Caso Siemens, 2006, en el que la citada multinacional fue condenada a abonar 586 millones de euros a EEUU y 395 millones de euros a Alemania[1]).
III.- Transferencia de responsabilidad penal desde la filial
A la luz de lo anterior, es interesante abordar la posibilidad de que una sociedad matriz sea responsable penalmente (o no) de los delitos cometidos por/en su filial. Así pues, y a la espera de pronunciamientos jurisdiccionales al respecto, entendemos que podría existir esa transferencia de responsabilidad desde la filial (sin perjuicio de la responsabilidad penal de ésta) si la matriz posee un deber de control sobre aquélla, y ese control se hubiera omitido (31 bis 1 b) CP), o dicho de otro modo, cuando el hecho ilícito ocurrido en la filial se hubiera producido a raíz de un defecto de organización de la matriz, y a su vez ese defecto hubiera generado en la matriz un beneficio directo o indirecto.
Consecuentemente, para analizar si existe el comentado control de la matriz sobre su filial, se habrían de valorar, entre otros, los siguientes aspectos: (i) porcentaje de participación de la matriz en el capital social de la sociedad dependiente; (ii) existencia o no de identidad de recursos materiales y humanos entre ambas; (iii) independencia en la toma de decisiones de una y otra; (iv) existencia de una actividad social diferenciada, etc.
Teniendo en cuenta esto último, si la filial posee total autonomía y capacidad de iniciativa y control en su quehacer diario, no se podría adicionalmente transferir responsabilidad penal a la matriz en el caso de que se perpetrara un delito en el seno de la primera, ya que el defecto de organización se habría producido en la filial y no en la matriz.
Ahora bien, si resulta que la filial se halla sometida al poder de supervisión, vigilancia y control de la matriz (dependiendo de lo que le venga encomendado por parte del Órgano de Administración de la matriz), sí se podría acumular la citada responsabilidad, siempre que se demuestre que ésta, además, se benefició directa o indirectamente del delito cometido en la filial.
IV.- Conclusiones:
1.- El término de beneficio directo o indirecto engloba cualquier clase de ventaja (no solo económica) a través de la cual se pueda lucrar la persona jurídica.
2.- Se podría producir una transferencia de responsabilidad penal a la matriz por los delitos cometidos por sus sociedades dependientes (sin perjuicio de la responsabilidad propia de éstas) si las últimas estuvieran sometidas al deber de control de la primera y ese control no fue ejercido correctamente.
3.- Además de lo anterior, la matriz debe haberse beneficiado directa o indirectamente del delito cometido en su filial.
4.- Especial atención se habrá de poner en la llevanza de negocios internacionales en países como EEUU y UK, ya que el carácter extraterritorial de sus leyes podría generar responsabilidad penal en empresas nacionales de estos países que cuenten con filiales en el extranjero, así como en empresas foráneas con presencia en estos Estados.
[1] En este caso, la multinacional alemana fue condenada por el hecho de cotizar en la Bolsa de Nueva York.
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