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Régimen jurídico de la celebración telemática de actos judiciales

Covid 19 y proceso penal: asistencia telemática a actos judiciales y principio de publicidad (1ª parte)

Tribuna

La situación excepcional ligada a la pandemia por Covid-19 ha puesto encima de la mesa dos problemas del proceso penal en los que este trabajo pretende profundizar: por un lado, la asistencia telemática a juicios y otros actos judiciales; y, por otra parte, la aplicación del principio de publicidad procesal. En esta primera parte vamos a abordar el régimen jurídico de la celebración telemática de actos judiciales, así como los aspectos relativos al sujeto pasivo del proceso penal que reúne unas características especiales.

En la segunda parte, analizaremos la protección de datos personales en la asistencia telemática, así como otras cuestiones relativas a su forma de organización: identificación de asistentes, documentación del acto, aportación de documentos, disponibilidad de medios técnicos, condiciones del lugar desde el que se realiza la conexión telemática, prohibición de grabaciones e instrucciones sobre la celebración del acto. Seguidamente se analizarán la cooperación internacional, los Protocolos de colaboración y coordinación, la deliberación telemática de los tribunales. Y terminaremos con el estudio del principio de publicidad.

I. Régimen jurídico de la asistencia telemática en el proceso penal

1. Concepto y ventajas

Cuando se habla de asistencia telemática se hace referencia a la intervención de una persona en un acto judicial, sin encontrarse físicamente en la sede del juzgado o tribunal, a través de videoconferencia u otro sistema similar que permita la comunicación bidireccional y simultánea de la imagen y el sonido y la interacción visual, auditiva y verbal entre dos personas o grupos de personas geográficamente distantes (art.229.3 LOPJ -EDL 1985/8754-). De esta manera puede utilizarse, por un lado, el sistema de videoconferencia instalado por la Administración prestacional en la sala de vistas del órgano judicial; y, por otro lado, también pueden ser usados sistemas que trasmitan audio/video con aplicaciones tales como Zoom, Microsoft Teams, Skype..., aunque resulta muy conveniente que tales aplicaciones sean suministradas y controladas por la Administración prestacional.

La utilización de sistemas que permitan la asistencia telemática a actos judiciales de abogados, testigos, peritos, intérpretes, fiscales, víctimas y otras personas puede aportar indudables ventajas tanto en relación con quienes han de asistir al juicio (evitando gravámenes innecesarios ligados al desplazamiento a la sede judicial donde se celebra el acto), como en lo relativo a los costes para el Estado (ahorro en relación a gastos de asistencia física de peritos de entidades públicas, o de miembros de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado destinados a otro lugar). Y su utilización puede resultar especialmente útil para proteger a las personas que se encuentran en una situación de vulnerabilidad, cuya asistencia al acto judicial de forma presencial puede suponer un perjuicio o bien pueda incrementar la victimización (menores, personas con su capacidad judicialmente modificada o que sufran algún tipo de discapacidad, víctimas de determinados tipos de delitos como la trata de personas con fines de explotación sexual o la violencia de género en la pareja, entre otros). Y en la situación actual ligada a la pandemia por Covid-19 puede resultar relevante para la protección de la salud, mitigando el riesgo de contagio (1).

2. Régimen jurídico general

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos admite la utilización de la videoconferencia en los procesos judiciales siempre que se cumplan dos requisitos: en primer lugar, ha de perseguir una finalidad legítima; y, en segundo lugar, en su concreta aplicación se han de respetar los derechos de la defensa. Según el TEDH, estas finalidades legítimas son «la defensa del orden público, la prevención del delito, la protección de los derechos a la vida, a la libertad y a la seguridad de los testigos y de las víctimas de los delitos, así como el respecto de la exigencia de un plazo razonable en la duración de los procesos judiciales» (apartado 72 de la STEDH 5-10-06, caso Marcello Viola c. Italia -EDJ 2006/265411-).

El ordenamiento español contempla, como principio general, que los actos judiciales han de celebrarse ante el Juez (229.2 LOPJ -EDL 1985/8754-), en la sede judicial (268.1 LOPJ), con presencia de las partes y de la persona que interviene como testigo o perito (229.2 LOPJ) y en audiencia pública (229.2 LOPJ).

Como excepción, el propio ordenamiento permite la asistencia telemática a un acto judicial bajo dos condiciones (229.3 LOPJ -EDL 1985/8754-): a) que así lo acuerde el juez o tribunal en el caso concreto; y b) que se asegure la posibilidad de contradicción y la salvaguarda del derecho de defensa. Examinamos seguidamente cada uno de estos requisitos.

1.- Decisión del juez

La jurisprudencia considera que la asistencia a la actuación judicial realizada mediante videoconferencia o medio similar, como modalidad que excepciona el régimen general de asistencia (la presencia física en el lugar de celebración), se ha de fundamentar en motivos que lo justifiquen.

Según el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, las finalidades legítimas son «la defensa del orden público, la prevención del delito, la protección de los derechos a la vida, a la libertad y a la seguridad de los testigos y de las víctimas de los delitos, así como el respecto de la exigencia de un plazo razonable en la duración de los procesos judiciales» (apartado 72 de la STEDH 5-10-06, caso Marcello Viola c. Italia -EDJ 2006/265411-).

Asimismo, existen algunas normas procesales que contemplan determinados supuestos. Por un lado, los art.325 LECr -EDL 1882/1- (para las diligencias de instrucción) y 731 bis LECr (para la prueba de juicio oral) que tienen el mismo contenido; el segundo de ellos dispone que «el Tribunal, de oficio o a instancia de parte, por razones de utilidad, seguridad o de orden público, así como en aquellos supuestos en que la comparecencia de quien haya de intervenir en cualquier tipo de procedimiento penal como imputado, testigo, perito, o en otra condición resulte gravosa o perjudicial, y, especialmente, cuando se trate de un menor, podrá acordar que su actuación se realice a través de videoconferencia u otro sistema similar que permita la comunicación bidireccional y simultánea de la imagen y el sonido, de acuerdo con lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 229 de la Ley Orgánica del Poder Judicial -EDL 1985/8754-».

Por otro lado, el art.448 LECr -EDL 1882/1- (para la fase de instrucción) dispone que «la declaración de los testigos menores de edad y de las personas con capacidad judicialmente modificada podrá llevarse a cabo evitando la confrontación visual de los mismos con el inculpado, utilizando para ello cualquier medio técnico que haga posible la práctica de esta prueba». Y el art.707.2º LECr (para el juicio oral) dispone que «la declaración de los testigos menores de edad o con discapacidad necesitados de especial protección, se llevará a cabo, cuando resulte necesario para impedir o reducir los perjuicios que para ellos puedan derivar del desarrollo del proceso o de la práctica de la diligencia, evitando la confrontación visual de los mismos con el inculpado. Con este fin podrá ser utilizado cualquier medio técnico que haga posible la práctica de esta prueba, incluyéndose la posibilidad de que los testigos puedan ser oídos sin estar presentes en la sala mediante la utilización de tecnologías de la comunicación».

El art.707,3º LECr -EDL 1882/1- establece que «estas medidas serán igualmente aplicables a las declaraciones de las víctimas cuando de su evaluación inicial o posterior derive la necesidad de estas medidas de protección», y el art.25.2 L 4/2015 del Estatuto de la víctima del delito -EDL 2015/52271- contempla que, durante la fase de enjuiciamiento, pueden ser adoptadas las siguientes medidas para la protección de las víctimas: a) Medidas que eviten el contacto visual entre la víctima y el supuesto autor de los hechos, incluso durante la práctica de la prueba, para lo cual podrá hacerse uso de tecnologías de la comunicación; b) Medidas para garantizar que la víctima pueda ser oída sin estar presente en la sala de vistas, mediante la utilización de tecnologías de la comunicación adecuadas….; y también prevé que la medida de la letra a) pueda ser adoptada también durante la fase de investigación. De esta manera, la Ley contempla como causa que justifica el uso de la videoconferencia (entre otros medios técnicos) cuando resulte necesario para proteger a los testigos menores de edad, a los testigos con capacidad judicialmente modificada y a las víctimas en los siguientes supuestos: para impedir o reducir los perjuicios que para ellos puedan derivarse de la participación en el acto judicial; y/o para evitar la confrontación visual con el inculpado.

Como recuerda la STS 161/2015, de 17 marzo -EDJ 2015/24771-, «la casuística jurisprudencial ha visto plenamente justificada la videoconferencia, por ejemplo, cuando un testigo residente en la península tiene que declarar en Mallorca (STS 172/2007, 27-2-07 -EDJ 2007/13432-), o cuando unos peritos de A Coruña tienen que declarar en Las Palmas de Gran Canaria (ATS 2314/2006, de 23 de noviembre de 2006 -EDJ 2006/333129-). Con mayor motivo, por tanto, cuando el testigo reside en Gran Bretaña (ATS 2171/2006, 26-10-06 -EDJ 2006/307913-). El ATS de 19 de septiembre de 2002 contempla el supuesto de un testigo que está de baja médica durante un período de seis meses, y concluye que en tal caso es razonable acudir a la videoconferencia. En la STS 971/2004, 23-7-04 -EDJ 2004/159798-, por ejemplo, admitimos la validez de la declaración de un testigo prestada mediante videoconferencia desde Estados Unidos, antes incluso de su regulación expresa en nuestras leyes procesales».

En relación con testigos, peritos o investigados/encausados que se encuentran en otro Estado miembro de la UE, la Dir 2014/41/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 3-4-14 -EDL 2014/60572-, relativa a la orden europea de investigación en materia penal, contempla la posibilidad de práctica mediante videoconferencia (art.24) o incluso por conferencia telefónica (artículo 25). Y la videoconferencia se contempla como medio para la declaración de la víctima residente en el extranjero, según dispone el art.17.1.b) Dir 2012/29/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2012 -EDL 2012/234536-. Estos instrumentos se examinan en el apartado sobre la cooperación judicial internacional.

2.- Respeto de las garantías procesales

La concreta modalidad de participación telemática utilizada y sus condiciones de ejecución han de respetar el contenido esencial de los derechos y garantías procesales, sin perjuicio de adaptaciones a la realidad tecnológica.

En relación con el derecho de defensa, se ha de respetar la asistencia letrada efectiva, así como la igualdad de partes. No puede generar situaciones de indefensión, de tal manera que las partes puedan alegar y probar, contradictoriamente (principio de contradicción) y en situación de igualdad, con posibilidad de interrogar a testigos y peritos así como a los acusados y víctimas (sin perjuicio de que puedan acogerse su derecho a no declarar o a la dispensa del art.416 LECr -EDL 1882/1-). Se ha de respetar el derecho a un proceso público (principio de publicidad) en la fase de juicio oral. También ha de ser salvaguardado el principio de inmediación, que en este ámbito despliega tres tipos de efectos: la concurrencia de un control judicial del marco escénico de la actuación procesal, garantizando la espontaneidad de quien declara y el cumplimiento de los requisitos procesales aplicables; que la asistencia telemática sea seguida por el tribunal en los mismos términos que se produzca (las alegaciones, el interrogatorio y las respuestas han de poder ser objeto de seguimiento en su totalidad por el juez o tribunal) y en tiempo real; y que sea posible la adecuada valoración por el juez de la prueba personal (2).

Resulta importante abordar los efectos de la asistencia telemática de una parte, testigo o perito en relación con la valoración de la prueba por parte del juez o tribunal. La participación telemática desde un lugar distinto a la sede judicial no afecta a la nulidad/validez de la prueba, siempre que concurran los requisitos anteriormente mencionados, pero sí que puede desplegar efectos sobre el otorgamiento de eficacia probatoria en aquellos supuestos en los que no haya quedado garantizada la espontaneidad y libertad de la persona que declara. A estos efectos, resultan relevantes las condiciones del lugar donde se encuentra la persona cuando presta la declaración.

Esta garantía de intangibilidad de la prueba concurre cuando se realiza desde otra sede judicial; de esta manera, la «Guía para la celebración de actuaciones judiciales telemáticas» afirma que «se considera que lo más adecuado es que las personas diferentes de los profesionales que tengan intervención en el acto -partes, testigos, peritos- lo hagan en una dependencia judicial, ya sea la propia del órgano en el que se desarrolle el acto u otra más cercana al lugar de residencia de quien intervenga en él. A tal efecto, sin perjuicio de la disponibilidad de las salas de vistas correspondientes, y cuando las medidas de alerta sanitaria sean más extremas, podrían habilitarse dependencias en las sedes judiciales destinadas a ser ocupadas exclusivamente por quienes hayan de prestar declaración telemática para facilitar la racionalización de la distribución de espacios y su rápida higienización después de su uso. Es conveniente la adopción de medidas, ya sean técnicas -"salas de espera virtuales"- o físicas, que impidan que testigos y peritos tengan conocimiento del desarrollo de la sesión en tanto se produce su intervención» (apartado 43). Pero esta garantía de intangibilidad también puede concurrir en otros supuestos, como cuando la intervención de peritos pertenecientes a organismos públicos se realiza desde la sede del organismo preceptivo; en estos casos será relevante la postura de las partes.

3.- Covid-19

El art.19 RDL 16/20 -EDL 2020/10060- se refiere a la celebración de actos procesales mediante presencia telemática de la siguiente forma: «durante la vigencia del estado de alarma y hasta tres meses después de su finalización, constituido el Juzgado o Tribunal en su sede, los actos de juicio, comparecencias, declaraciones y vistas y, en general, todos los actos procesales, se realizarán preferentemente mediante presencia telemática, siempre que los Juzgados, Tribunales y Fiscalías tengan a su disposición los medios técnicos necesarios para ello». En la interpretación de este precepto se pueden establecer las conclusiones que se exponen a continuación.

En primer lugar, la necesidad de protección de la salud derivada de la crisis sanitaria constituye causa legítima para justificar la asistencia virtual de las personas en las diferentes actuaciones procesales orales.

En segundo lugar, la participación no presencial no ha de ser objeto de interpretación restrictiva, sino que ha de ser fomentada siempre que se respeten adecuadamente las garantías y principios procesales.

En tercer lugar, la concreta modalidad elegida ha de respetar las garantías y principios procesales en los términos vistos, para lo cual se tendrán en cuenta tres elementos:

  • Dimensión objetiva. Se habrá que atender a la complejidad y naturaleza de cada acto procesal: no es igual una audiencia previa en un proceso civil, que la declaración del sujeto pasivo de un proceso penal
  • Dimensión subjetiva. Se tendrá que considerar la concreta naturaleza de la intervención de la persona que lo hace telemáticamente (no es lo mismo las alegaciones de un abogado que el testigo que responde telemáticamente a un interrogatorio)
  • Se tendrá en cuenta la postura procesal de las diferentes partes, que en la práctica puede resultar determinante.

En cuarto lugar, resultará necesario que cuenten con los medios técnicos adecuados tanto el órgano judicial (medios dotados por la Administración prestacional) como la persona que interviene telemáticamente.

3. Intervención de intérpretes

El art.123.5 LECr -EDL 1882/1- recoge como general la asistencia por videoconferencia o u otro medio de comunicación, salvo que el órgano judicial acuerde su presencia física. Recordemos que este precepto dispone que «la asistencia del intérprete se podrá prestar por medio de videoconferencia o cualquier medio de telecomunicación, salvo que el Tribunal o Juez o el Fiscal, de oficio o a instancia del interesado o de su defensa, acuerde la presencia física del intérprete para salvaguardar los derechos del imputado o acusado». En esta situación excepcional ligada al Covid-19, la aplicación de esta medida facilitará la intervención de intérpretes con reducción del riesgo de contagio.

Desde la perspectiva del sistema de Administración de Justicia, resultaría muy adecuado organizar, al amparo de los art.229.3 LOPJ -EDL 1985/8754-, un sistema que fomente la intervención no presencial de intérpretes en actos judiciales por medio de videoconferencia o cualquier medio de telecomunicación. La organización de este sistema presenta grandes ventajas que trascienden esta situación coyuntural: agilizará la propia actuación del intérprete, evitando sus desplazamientos, por lo que podrá atender a más actuaciones; reducirá costes, dado que en muchas ocasiones la forma de pago del intérprete se realiza en función del tiempo transcurrido para la prestación del servicio; y contribuirá a optimizar el sistema, que tiene una organización y funcionamiento mejorable en determinados lugares.

4. Intervención del Ministerio Fiscal

El art.306.4º LECr -EDL 1882/1- dispone que «cuando en los órganos judiciales existan los medios técnicos precisos, el fiscal podrá intervenir en las actuaciones de cualquier procedimiento penal, incluida la comparecencia del artículo 505, mediante videoconferencia u otro sistema similar que permita la comunicación bidireccional y simultánea de la imagen y el sonido». Como puede observarse, la asistencia virtual del Ministerio Fiscal no se somete a la concurrencia de alguna causa justificada, sino que basta con que existan los medios técnicos precisos

En la situación excepcional de la pandemia, la Fiscal General del Estado da prioridad a la intervención telemática del fiscal. En este sentido, ha dictado un D 29-3-20 que afirma lo siguiente: «Los fiscales que se encuentren prestando servicios esenciales o de guardia, de acuerdo con la juez o magistrado competente y cuando resulte necesario para garantizar la salud de los asistentes y la suya propia, deberán agotar todas las posibilidades de comunicación telemática que la legislación procesal dispensa y la flexibilidad de la situación impone, en orden a la toma de declaración de las personas detenidas y a la celebración de comparecencias de medidas cautelares, evitando en lo posible el traslado de aquéllas o incluso el desplazamiento» del fiscal a las dependencias judiciales, «asegurando siempre y en todo caso los derechos de la persona detenida y de su defensa letrada de acuerdo con la legislación procesal».

II. Asistencia telemática del sujeto pasivo del proceso penal

1. Principio general: presencia física en la sala del órgano judicial

El acusado tiene derecho a participar de forma activa en el juicio y ello se cumple, como principio general, mediante su asistencia física a la sala del órgano judicial.

En este sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos viene considerando que el artículo 6, interpretado en su conjunto, reconoce el derecho del acusado a participar en su juicio, lo que incluye, en principio, el derecho no sólo a asistir sino también a escuchar y seguir los debates (apartado 26 de la STDH Stanford c. Reino Unido, 16757/90, 23-2-94 -EDJ 1994/13566-). En la STEDH 5-10-06 (caso Marcello Viola c. Italia) -EDJ 2006/265411- se afirma (apartado 50) que «la comparecencia de un acusado es de crucial importancia para un juicio penal justo y equitativo (Lala v. Países Bajos, sentencia de 22 de septiembre de 1994 -EDJ 1994/13591-, serie A no 297-A, p. 13, § 33, Poitrimol v. Francia, sentencia de 23 de noviembre de 1993 -EDJ 1993/14332-, serie A no 277-A, p. 15, § 35, y De Lorenzo v. Italia (dec.), No 69264/01, 12 de febrero de 2004), por razón tanto por su derecho a ser escuchado como por la necesidad de verificar la exactitud de sus declaraciones y confrontarlas con las declaraciones de la víctima, cuyos intereses deben ser protegidos, así como de los testigos (Sejdovic v. Italia [ GC], no 56581/00, § 92, 1 de marzo de 2006 -EDJ 2006/7912-)».

2. Excepción: asistencia telemática

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos admite la utilización de los sistemas de videoconferencia u otros análogos para la intervención de las personas acusadas en el proceso penal, siempre que se persiga una finalidad legítima y sus modalidades de desarrollo sean compatibles con las exigencias de respeto de los derechos de la defensa (apartado 29 de la STEDH Zagaria c. Italia, 27-11-07 -EDJ 2007/205968-). Como afirma el apartado 67 de la STEDH 5-10-06 (caso Marcello Viola c. Italia) -EDJ 2006/265411-: «Si la participación del acusado en los procedimientos por videoconferencia no es, en sí misma, contraria a la Convención, corresponde a la Corte asegurarse de que su aplicación en cada caso individual persiga un objetivo legítimo y que sus procedimientos son compatibles con los requisitos de respeto de los derechos de defensa, según lo establecido en el artículo 6 de la Convención».

La utilización de la videoconferencia o sistema similar para la asistencia a un acto judicial de la persona contra la que se dirige el proceso penal ha de responder a una razón excepcional, y en todo caso ha de practicarse con pleno respeto al derecho de defensa y garantías procesales en la concreta modalidad de presencia telemática utilizada. Veamos cada uno de estos elementos de forma individualizada.

1.- Causa excepcional

El papel activo del acusado o inculpado en el acto judicial, así como la relevancia de la asistencia letrada efectiva en estos supuestos, determinan que la asistencia telemática solamente pueda producirse en aquellos casos en los que concurra una razón con especial intensidad de tal forma que evite perjuicios graves para el propio acusado y/o para los intereses públicos.

La STS (Penal) 161/2015, de 17 marzo -EDJ 2015/24771- afirma lo siguiente: «cuestión distinta, ajena al recurso que nos ocupa, es la prevención referida a la utilización de la videoconferencia para el interrogatorio del acusado. En este caso, parece evidente que el sacrificio de la comunicación directa de aquél con su Abogado puede encerrar, como regla general, una inevitable erosión del derecho de defensa. De ahí que, pese a la mención específica que el art.731 bis LECr -EDL 1882/1- hace al imputado entre aquellos cuyo testimonio puede ser ofrecido mediante videoconferencia, es lógica la exigencia de fundadas razones de excepcionalidad que, mediante el adecuado juicio de proporcionalidad, respalden la decisión de impedir el contacto visualmente directo del órgano de enjuiciamiento con el imputado (cfr. STS 678/2005, 16 de mayo -EDJ 2005/108825-)».

2.- Pleno respeto del derecho defensa y garantías procesales

Y el cumplimiento de los derechos y garantías procesales ha de exigirse con un especial rigor, de tal manera que los mismos sean efectivos en la concreta modalidad de presencia telemática utilizada. En relación con el respeto de los derechos de la defensa, la STEDH 5-10-06 (caso Marcello Viola c. Italia) -EDJ 2006/265411- razona lo siguiente:

a) «El Tribunal observa que, de conformidad con el párrafo 3 del artículo 146 bis de las disposiciones de aplicación de la CPP, el solicitante pudo beneficiarse de un vínculo audiovisual con la sala del tribunal, que le permitió ver a las personas que estaban allí y escuchar lo que se dijo. También fue visto y escuchado por las otras partes, por el juez y por los testigos, y fue libre de hacer declaraciones ante el tribunal desde su lugar de detención» (apartado 73).

b) Y «el Tribunal destaca que el abogado del solicitante tenía derecho a estar presente en el lugar donde se encontraba su cliente y a hablarle confidencialmente. Esta posibilidad también se reconoció para el defensor presente en la sala del tribunal (véase el párrafo 4 del artículo 146 bis de las disposiciones de aplicación del CPP). No hay nada que demuestre que en el presente caso se infringió el derecho del solicitante a comunicarse con su abogado sin ser escuchado por un tercero» (apartado 75). A estos efectos, es necesario tener presente que el apartado 4 del artículo 146 bis del Código de Procedimiento Penal italiano contempla que «el defensor o su adjunto presente en la sala del tribunal y el acusado pueden consultarse de manera confidencial, utilizando herramientas técnicas adecuadas».

En este sentido, la «Guía para la celebración de actuaciones judiciales telemáticas», elaborada por CGPJ (25 de mayo de 2020) considera que «en las circunstancias excepcionales en las que el abogado y el acusado no se encuentren en la misma estancia durante la celebración de un juicio penal, el acusado, mientras no preste declaración, deberá contar con la posibilidad de mantener contacto permanente y reservado con su abogado por vía telemática» (apartado 38).

Cabe destacar la STS (penal) 678/2005, de 16 mayo -EDJ 2005/108825-, que anuló un juicio por haberse celebrado sin la asistencia personal de los acusados, quienes se encontraban en Centros Penitenciarios y estuvieron comunicados durante el plenario con la Sala de Audiencia en la que eran juzgados a través de videoconferencia. Razona la sentencia que «no puede ignorarse que la proyección de los principios básicos del procedimiento es, en esta materia, diferente según que nos hallemos ante la declaración distante de un testigo o la práctica del informe de un perito, que tan sólo requieren garantizar la exactitud y fiabilidad de la información recibida por el Juzgador, así como el sometimiento de su generación a la contradicción de las partes, que cuando estamos ante la participación de los propios acusados, especialmente en el momento cumbre del Juicio oral, a los que ha de permitírseles intervenir activamente en el ejercicio de su propio derecho de Defensa». En relación con la intervención de los acusados, utiliza dos argumentos:

  • «Mientras que otros elementos probatorios, como los testimonios y las pericias, tan sólo ofrecen una posición pasiva, que permite la posibilidad de su correcta percepción a pesar de la distancia, el acusado no sólo puede ser “objeto” de prueba, a través del contenido de sus manifestaciones, sino que también representa un papel de "sujeto" activo en la práctica de las actuaciones que se desarrollan en el acto de su propio Juicio».
  • «Y, para ello, adquiere gran relevancia tanto su presencia física en él, como también la posibilidad constante de comunicación directa con su Letrado que, de otro modo, podría ver seriamente limitadas sus funciones de asesoramiento y asistencia».

En el caso concreto, la utilización de la videoconferencia se fundamentó en razones de seguridad, atendiendo a la elevada peligrosidad apreciable en alguno de los acusados. Razona la STS que «aunque pudiera encontrar inicialmente un soporte normativo en los preceptos antes indicados, no se ha justificado adecuadamente, visto el aporte de su escasa, por no decir nula, fundamentación, más allá de la mera afirmación de su concurrencia, al extenderla por añadidura y sin discriminación alguna a todos los acusados, máxime si tenemos en cuenta, por otro lado, la existencia de medios más que suficientes para neutralizar ese peligro, sin necesidad imperiosa de suprimir derechos fundamentales de los juzgados. Piénsese, si no, en los numerosos Juicios que se celebran en órganos especializados en el enjuiciamiento de individuos acusados de pertenencia a organizaciones terroristas, bandas armadas u otros supuestos semejantes, para los que, a pesar de su indudable peligrosidad potencial, no por ello se les restringe su derecho a estar presentes en la Sala de Audiencia, sino que se adoptan las medidas oportunas, incluso mediante la especial adecuación de la Sala, para la celebración del acto con su asistencia al mismo». Y concluye que «esta Sala no puede permitir la apertura generosa de tan discutible portillo, facilitando una interpretación amplia de las posibilidades del Juicio mediante videoconferencia que, antes al contrario, deben ser entendidas desde planteamientos rigurosamente restrictivos».

Por último, cabe recordar que el art.197 L 23/2014, de 20 noviembre -EDL 2014/195252-, de reconocimiento mutuo de resoluciones penales en la Unión Europea, se refiere a emisión de la orden europea de investigación para que la declaración del investigado o encausado que se encuentra en otro Estado miembro de la UE se realice «por videoconferencia u otros medios de transmisión audiovisual».

Con carácter general, la necesidad de proteger la salud del investigado o acusado y de los otros participantes en el acto judicial, derivado del peligro de contagio, ha de ser uno de los elementos que han de ser tenidos en cuenta por el juez o tribunal a la hora de valorar y motivar la concurrencia de una causa excepcional (juicio de proporcionalidad) la posible presencia telemática del acusado. En todo caso, y en relación con los procesos por delito grave, cabe recordar que el art.19.2 RDL 16/20 -EDL 2020/10060-, al regular la celebración de actos procesales mediante presencia telemática, establece que «no obstante lo dispuesto en el apartado anterior, en el orden jurisdiccional penal será necesaria la presencia física del acusado en los juicios por delito grave». Como puede observarse, el ámbito de esta prohibición afecta al acto de juicio en los procesos penales por delito grave. Para interpretar lo que ha de considerarse delito grave, cabe acudir al concepto legal contenido en el art.13.1 CP: «son delitos graves las infracciones que la Ley castiga con pena grave»; siendo penas graves las enumeradas en el art.33.2 CP -EDL 1995/16398-.

La «Guía para la celebración de actuaciones judiciales telemáticas» (CGPJ-mayo de 2020) afirma lo siguiente: «Con arreglo al art. 19 del RDL 16/2020 -EDL 2020/10060-, la declaración de los acusados por delito grave será presencial. Sólo en situaciones de manifiesta imposibilidad de celebración presencial, y siempre que no resulte indicada la suspensión y aplazamiento, se considera aconsejable llevar a cabo la celebración telemática, para lo que se procurará cumplir con las exigencias de defensa y garantías procesales consideradas por la jurisprudencia» (apartado 45); citando al efecto las STC 2/2010, de 11 enero -EDJ 2010/2566- -Zagaria v. Italia- o 5 de octubre de 2006 -Marcello v. Italia-  -EDJ 2006/265411- y STS 161/2015 de 17 marzo -EDJ 2015/24771-: STS 812/2015 -EDJ 2015/244081- y 678/2005 de 16 mayo -EDJ 2005/108825-.

III. Asistencia letrada al detenido

1. Régimen jurídico

El art.520.2 c) LECr -EDL 1882/1- dispone que, en caso de que, debido a la lejanía geográfica no sea posible de inmediato la asistencia de letrado, se facilitará al detenido comunicación telefónica o por videoconferencia con aquél, salvo que dicha comunicación sea imposible.

En todo caso resulta necesario que la forma concreta de la utilización de la videoconferencia o sistema similar respete el contenido esencial del derecho a comunicar de forma efectiva con el abogado: confidencialidad, no demora injustificada y con la suficiente antelación antes de que el sospechoso o acusado sea citado a personarse ante el tribunal competente... En este sentido, el considerando 23 de la Dir 2013/48/UE, del Parlamento Europeo y el Consejo, de 22 de octubre -EDL 2013/200352-, sobre el derecho a la asistencia de letrado en los procesos penales y en los procedimientos relativos a la orden de detención europea, afirma que «los sospechosos o acusados deben tener derecho a comunicarse con el letrado que los represente. Esta comunicación puede tener lugar en cualquier momento del proceso, inclusive antes de ejercer el derecho a reunirse con el letrado. Los Estados miembros pueden adoptar disposiciones prácticas sobre la duración, la frecuencia y los medios de dicha comunicación, incluido el uso de la videoconferencia y otras tecnologías de la comunicación con el fin de que pueda tener lugar tal comunicación, siempre que dichas disposiciones prácticas no vayan en detrimento del ejercicio efectivo ni del contenido esencial del derecho de esas personas a comunicarse con sus letrados».

2. Asistencia letrada en la situación de Covid-19

El ordenamiento español (letra c del art.520.2 LECr -EDL 1882/1-) exige una causa justificada que concreta en la lejanía geográfica que dificulta la inmediata asistencia letrada; pero cabe reflexionar sobre si la situación excepcional ligada al Covid-19 ha de conducir a unas mayores posibilidades de uso para proteger la salud de los intervinientes. En este sentido, la «Guía para la celebración de actuaciones judiciales telemáticas», elaborada por CGPJ (25 de mayo de 2020) considera que «cuando se den circunstancias excepcionales de alarma sanitaria que aconsejen que un detenido declare desde una dependencia policial sin que el abogado se encuentre físicamente presente, debe procurarse que se adopten las medidas oportunas para que pueda tener lugar la entrevista reservada con el abogado, y que esa reserva es efectiva.» (segundo inciso del apartado 38).

Notas:

1.  Vicente Magro Servet defiende que la videoconferencia debe ser la regla general y la vía presencial la excepción; y añade que el art.19 RD 16/2020 -EDL 2020/10060- debe extender su vigencia más allá de los tres meses después al alzamiento del estado de alarma; en «Hacia el uso habitual de la videoconferencia en las vistas judiciales. "Aprovechando las enseñanzas del Coronavirus". De la excepción a la regla general del art.19 RD 16/2020, de 28 de abril», Diario La Ley, Nº 9639, Sección Plan de Choque de la Justicia/Tribuna, 25 de Mayo de 2020.

2. Es lo que la «Guía para la celebración de actuaciones judiciales telemáticas» denomina «la integridad y calidad epistémica de la prueba de las que dependen la convicción del juez o tribunal» apartado 4). Esta Guía ha sido elaborada por Victoria Cinto Lapuente (vocal del CGPJ9 José Antonio Ballestero Pascual (vocal del CGPJ), José María Macías Castaño (vocal del CGPJ) y Juan Carlos Garcés Pérez (letrado del CGPJ). Y que ha contado con la participación y opiniones de Antonio del Moral García, Joaquín Delgado Martín, David Ordóñez Solís, Javier Ercilla García, José Ramón de Blas Jabaloyas y Antonio Jesús Rodríguez Castilla.

Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", en junio de 2020.