Supongamos una sociedad A que en virtud de una sentencia de un Juzgado de Primera Instancia es titular de un derecho de crédito frente a la sociedad B. Dicha sentencia no es firme por cuanto ha sido objeto de recurso de apelación, que se encuentra pendiente de resolución.
La sociedad acreedora A ha instado la ejecución provisional de la sentencia de primera instancia, solicitando el embargo de todos los bienes de la deudora B. En dicha ejecución se ha puesto de manifiesto la insuficiencia de bienes de la sociedad B para cubrir el pago íntegro del derecho de crédito referido.
Llegados a este punto, la sociedad A considera la posibilidad de solicitar el concurso necesario de la deudora B para, en su caso, instar acciones de rescisión de determinadas operaciones en los dos años anteriores a la declaración del concurso, así como, de ser culpable el concurso, poder exigir responsabilidades económicas a los administradores por la parte de la deuda que B no pueda pagar.
La cuestión que se plantea es si el titular de un crédito litigioso está legitimado para instar el concurso necesario de su deudor. De instar la acreedora A el concurso necesario de su deudora B, es probable que ésta sociedad se opusiera alegando falta de legitimación al ser A titular de un derecho de crédito litigioso o contingente por estar fundamentado en una sentencia de primera instancia que no es firme y que puede verse modificado o incluso suprimido como consecuencia de la sentencia de segunda instancia.
Al respecto, debe reconocerse la existencia de un amplio debate doctrinal. En este sentido, una parte significativa de la doctrina había venido entendiendo que, pese a que los titulares de créditos litigiosos o contingentes podían ejercitar las acciones necesarias para la conservación de su derecho (artículo 1.121 Código Civil), se consideraba que la solicitud de concurso necesario del deudor no era una acción de conservación, careciendo por tanto de legitimación para ello.
No obstante, las últimas resoluciones judiciales existentes sobre esta cuestión, ateniéndose al tenor literal de la Ley Concursal y al derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de nuestra constitución, admiten la posibilidad de que cualquier acreedor titular de un derecho de crédito susceptible de ser incluido en la lista de acreedores pueda solicitar la declaración de concurso necesario del deudor. En este sentido se pronuncian el auto de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 20 de noviembre de 2008 y el Auto del Juzgado Mercantil nº 1 de Oviedo de fecha 17 de abril de 2008.
Coincidimos plenamente con el criterio expuesto en dichas resoluciones por cuanto el artículo 3 de la Ley Concursal atribuye la legitimación para solicitar concurso en términos amplios "a cualquiera de los acreedores" sin limitación ni distinción alguna.
En el supuesto expuesto, la sociedad A podría instar el concurso de su deudora B fundando la solicitud en un embargo o una investigación de patrimonio infructuosos (o en una declaración judicial de insolvencia). Y ello, de acuerdo con el artículo 15.1 de la Ley Concursal (en la redacción dada por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley Concursal), obligaría al juez a dictar el auto de declaración de concurso el primer día hábil siguiente a la presentación de la solicitud sin necesidad de dar audiencia previa a la deudora, que únicamente podría interponer recurso contra dicho auto.
En el caso de que el juez no considerara aplicable lo dispuesto en el referido artículo 15.1 de la Ley Concursal, una vez admitida a trámite la solicitud – que se formaliza a través de un escrito de demanda-, se emplazaría a la deudora para que compareciese en el plazo de 5 días a los efectos de oponerse a la solicitud o aceptarla.
La acreedora debería aportar junto con el escrito de demanda los documentos que acrediten su cualidad de acreedor e identifiquen su crédito (artículo 7 Ley Concursal). A tal efecto, la sociedad A debería adjuntar el testimonio de la sentencia de primera instancia, así como el auto despachando la ejecución y la traba del embargo sobre todos los bienes de la deudora B para probar de forma indubitable la concurrencia del estado de insolvencia de la misma.
En relación con lo anterior, destacar que la Ley Concursal establece en su artículo 2.4 una presunción "iuris et de iure" (es decir, que no admite prueba en contrario), en virtud de la cual el acreedor que solicite el concurso necesario de su deudor fundamentándose en un despacho de ejecución, sin que se hayan podido embargar bienes suficientes para cubrir el principal de la deuda, los intereses y las costas, tendrá derecho a que el juzgado competente declare el concurso necesario sin más trámite, de forma que el deudor no podrá oponerse a la solicitud de concurso, salvo que aportara nuevos bienes que fueran suficientes para cubrir la deuda del acreedor instante.
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