I. Panorámica general
Los puntos de partida básicos para abordar la problemática más reciente sobre los permisos giran en torno a su propia naturaleza, al deslinde de aquellas situaciones en las que igualmente acaece una dispensa temporal en el desempeño de la actividad laboral, y la configuración que la ley y los convenios colectivos, en cada caso, han diseñado.
Estamos ante ausencias retribuidas, indefectiblemente aparejadas a la actividad laboral, pues en elementales términos lógicos el permiso no se concibe sino como una exención al cumplimiento de esa obligación previa de desempeño de la prestación de trabajo. Así lo expresaba la sentencia del Tribunal Supremo (IV) de 6.03.2019 rec 1052/2017 -EDJ 2019/573593-.
De los numerosos pronunciamientos de la Sala IV del TS, destacan los que se ocupan de la delimitación con los supuestos que también constituyen tiempo libre a disposición de los trabajadores pero que se sustentan en el derecho al descanso (por todas, STS 3.12.2019 rec 141/2018 -EDJ 2019/784053-), en conexión con las previsiones del art.40.2 CE -EDL 1978/3879-: modulación de la jornada laboral y las vacaciones periódicas retribuidas.
Los permisos, sin embargo, no enlazan su finalidad con el derecho al descanso, sino con la causa o móvil que los motiva. Es el art.37 ET -EDL 2015/182832- el que dispone un elenco muy diverso de causas, que bien anuda a la conciliación de la vida familiar y laboral, bien al desempeño o cumplimiento de deberes públicos, o ya a funciones sindicales o de representación del personal.
A dicha regulación estatutaria se adiciona la normativa convencional que resultare de aplicación y para cuya interpretación igualmente recordaremos la utilidad de los criterios jurisprudenciales elaborados al efecto. Entre las últimas resoluciones, la dictada el 10.03.2021 rec 157/2019 -EDJ 2021/516019- los reitera, atendida su singular naturaleza mixta (contrato con efectos normativos y norma de origen contractual): 1º) La interpretación literal, atendiendo al sentido literal de sus cláusulas, salvo que sean contrarias a la intención evidente de las partes (art.3.1 y 1281 CC -EDL 1889/1-). 2º) La interpretación sistemática, atribuyendo a las cláusulas dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas (art.3.1 y 1285 CC). 3º) La interpretación histórica, atendiendo a los antecedentes históricos y a los actos de las partes negociadoras (art.3.1 y 1282 CC). 4º) La interpretación finalista, atendiendo a la intención de las partes negociadoras (art.3.1, 1281 y 1283 CC). 5º) No cabrá la interpretación analógica para cubrir las lagunas del convenio colectivo aplicable. 6º) Los convenios colectivos deberán ser interpretados en su conjunto, no admitiéndose el «espigueo». Matiza también que, frente a la opción de dar por buena la hermenéutica efectuada, cuando la misma resulta discutida, lo que procede verificar es que la exégesis del precepto convencional se adecúa a las reglas de interpretación derivadas de los art.3 y 1281 y ss. CC.
También habrá que perfilar el cauce o modalidad procesal adecuada para articular las demandas en esta materia y el acceso o no a los recursos extraordinarios de suplicación y casación.
Finalmente, la visión acerca de los permisos se complementará con una breve referencia a algunos supuestos en los que resultaron afectados derechos fundamentales.
II. Problemas temporales
Uno de los puntos críticos es el de la ubicación de los permisos en el tiempo. Numerosos litigios surgen a la hora de fijar tanto el día inicial del disfrute, como el cómputo del arco temporal que integra concretamente cada uno.
1. La primera precisión aludirá a los conceptos de días naturales y días hábiles. A estos efectos hay que acudir al art.30.2 L 39/2015, de 1 octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas -EDL 2015/166690-, que los diferencia; así los días hábiles excluirán sábados, domingos y festivos, mientras que los días naturales (concepto jurídico dotado de un significado concreto) son los 365 o 366 días del año. También la normativa laboral integra el atinente a día laborable (art.74.3 y 76.2 ET -EDL 2015/182832-).
La STS 11.03.2020 rec 188/2018 -EDJ 2020/580797-, dictada en procedimiento de conflicto colectivo en el seno de la sociedad estatal Tecnologías y Servicios Agrarios SA (Tragsatec), desarrolla esos conceptos en un debate que versó acerca del dies a quo de los permisos retribuidos establecidos en un Acuerdo de Homologación de Condiciones para su personal.
Ese pronunciamiento examina la dicción del acuerdo y la diferenciación que contiene entre los permisos que se extienden durante días laborables (fallecimiento de familiares hasta segundo grado y de tercer grado y traslado de domicilio) y los que se prolongan durante días naturales, destacando la disposición expresa de que uno de los permisos consista en varios días naturales contados a partir del primer día laborable.
Y, tras una labor interpretativa, concluye que la distinción entre permisos consistentes en uno o varios días laborables y permisos de uno o varios días naturales y, dentro de éstos, entre un permiso de varios días naturales contados a partir del primer día laborable tras el evento y permisos de varios días naturales sin especificar que se cuente desde el primer día laborable después del mismo, conduce forzosamente al entendimiento de que estos últimos principiarán el día natural en que acaece el accidente, enfermedad, hospitalización o matrimonio de pariente, lo que permitirá que el trabajador pueda acompañar a su familiar en tal acontecimiento.
Otra consideración relevante es la de que el citado Acuerdo regulaba permisos no previstos en el ET ni en la norma colectiva aplicable (por nacimiento de hijo y matrimonio de parientes próximos), aseverando que la interpretación se realizará conforme al tenor literal. Y con relación al permiso por accidente o enfermedad grave, hospitalización o intervención quirúrgica de parientes, que sí que está previsto en el art.37.3 ET -EDL 2015/182832- y en el art. 24.b) del convenio, afirma el deber de aplicarlo en todo caso sin merma alguna del derecho instaurado en el ET ni en el Convenio Colectivo Nacional de Empresas de Ingeniería y Oficinas de Estudios Técnicos.
2. La doctrina contenida en el precedente señalado la reitera la STS de 29.09.2020 RC 244/2018 -EDJ 2020/677632-, que a su vez se remite, por ej. a las SSTS IV de 11.03.2020 rec. 192/2018 -EDJ 2020/570995-, STS/4ª 17.03.2020 rec 193/2018 -EDJ 2020/563814- y STS/4ª 9.07.2020 rec 198/2018 -EDJ 2020/649140-; así como a la STJUE 4.06.2020 (FETICO y otros, C-588/18) -EDJ 2020/561945-.
Insiste en estas premisas básicas: una, la necesidad de discernir cuál es la interpretación que ha de hacerse de cada uno de los permisos reconocido por el precepto legal (art.37 ET -EDL 2015/182832-). Dos, la regulación que llevan a cabo los convenios colectivos no puede ser sino una mejora del régimen de descansos, fiestas y permisos que establece. Tres, cuando el convenio dispone estas mejoras o ampliaciones del catálogo legal, el régimen respectivo estará determinado por lo que los negociadores colectivos (allí el Convenio Colectivo del Sector de Grandes Almacenes) hubieren estipulado.
Recuerda, sobre el modo de computar los días incluidos en los permisos, que, dado que el permiso sólo tiene sentido si se proyecta sobre un periodo de tiempo en el que existe obligación de trabajar, lo normal es que se refiera a días laborables, salvo previsión normativa en contrario. Cuando la ley no fija otra regla distinta de cómputo habrán de disfrutarse a partir del momento en que efectivamente el trabajador haya de dejar de acudir al trabajo (día laborable) y no desde una fecha en que no tenía esta obligación.
Precisamente esa doctrina es acorde con la que plasma la STJUE de 4.06.2020 (FETICO y otros C-588/18) -EDJ 2020/561945-, que razonaba que el disfrute de permisos retribuidos similares «está sujeto a dos requisitos acumulativos: el acaecimiento de alguno de los acontecimientos contemplados en dicha normativa (en referencia al convenio), por un lado, y el hecho de las necesidades y obligaciones que justifican la concesión de un permiso retribuido acaezcan durante un periodo de trabajo, por otro lado». Al hilo de la posible confrontación con la Dir 2003/88, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4.11.2003 -EDL 2003/198134-, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, el Tribunal de la Unión mantiene que «los trabajadores no pueden reclamarlos en periodo de descanso semanal o de vacaciones anuales retribuidos».
3. La concreción del arco temporal apuntado la desarrolla otro pronunciamiento reciente: STS 14.01.2021 rcud 3962/2018 -EDJ 2021/501187-. La cuestión consistió en decidir si los días de permiso o licencia retribuida, del art. 22, E del convenio colectivo de aplicación a CLECE (por intervención quirúrgica y hospitalización de familiar), eran necesariamente días laborables o podían ser compensados cuando coinciden con el descanso semanal.
Plasma también la característica finalista de los permisos, cuyo objeto concreto era allí atender a la conciliación de la vida profesional y familiar, y su disfrute en día hábil «salvo previsión normativa en contrario como sucede con el permiso de matrimonio, regulado en el que el art.37.3 a) ET -EDL 2015/182832-, donde se establece expresamente que son "días naturales"».
Interpreta nuevamente el tenor literal de la norma, conforme a la cual la empresa asumió la obligación de conceder cuatro días hábiles de permiso retribuido cuando se produjera una operación quirúrgica de un familiar de primer grado, sin condicionarla de ningún modo a que, desde el hecho causante y dentro de los cuatro días siguientes, hubiera días de descanso.
Correlativamente concluye que el permiso cuestionado debe disfrutarse en días hábiles, sin que quepa su neutralización cuando coincidieran períodos de descanso.
Podrá colegirse que no estamos, en consecuencia, ante una superposición que absorba el descanso al que el trabajador tiene derecho, sino que procederá el disfrute de forma correlativa de ambas interrupciones que, como ya se enunció, obedecen a finalidades diferentes.
III. Sobre el procedimiento y la recurribilidad
De forma reiterada los litigios suscitados en esta materia provocan el enjuiciamiento de esas dos cuestiones. En esencia, estarán en liza el procedimiento ordinario y las modalidades de conflicto colectivo y de impugnación de convenios. Y cuando se trate del primero, con frecuencia estará vedado el acceso al recurso atendido que la traducción económica no alcanzará por regla general el umbral requerido por el art.191.2 LRJS -EDL 2011/222121- (3000 euros).
1. Entre las últimas resoluciones del TS que evalúan el procedimiento o modalidad de cobertura, puede relacionarse la ya mencionada de fecha 11.03.2020 (TRAGSATEC), en la que, en una pretensión de interpretación de un precepto del Acuerdo de Homologación, señala que no consiste en declarar su nulidad por ilegalidad o lesividad para terceros, sino que sea interpretado en un determinado sentido de entre los varios posibles. Y siendo una demanda que afecta a intereses generales de un grupo genérico de trabajadores y versa sobre la aplicación e interpretación de un acuerdo de empresa, el cauce adecuado es la modalidad de conflicto colectivo conforme al tenor literal del art.153 LRJS -EDL 2011/222121-.
A los intereses generales (permisos por asuntos propios de un grupo genérico de trabajadores del 112, CAM) encauzados por el mismo procedimiento de conflicto colectivo, alude la STS 23.01.2020 rec 128/2018 -EDJ 2020/512076-.
La STS 23.09.2020 rec. 70/2019 -EDJ 2020/663659- (Banco de Sabadell) da respuesta a lo que la recurrente denominaba inadecuación de procedimiento, siendo el petitum la declaración de discriminación por razón de sexo respecto de un sistema de retribución variable que afecta al colectivo de trabajadores que disfruten del permiso de paternidad, al desincentivar el reparto equilibrado de cargas familiares. La modalidad elegida fue la de conflicto colectivo, que se estima adecuada, descartando el argumento de que la petición no afectaba a todos los trabajadores, sino sólo a aquellos que sean padres y se acojan voluntariamente a la prestación de paternidad en toda su extensión (5 semanas entonces) y que tal circunstancia influya en la retribución variable a percibir por cada uno. Siendo que la controversia versa sobre la aplicación e interpretación de un pacto o acuerdo de empresa, y de una decisión empresarial de carácter colectivo, la vía procesal de conflicto colectivo por la que tramitaron las actuaciones era la correcta.
De esa última resolución destaca este pasaje: «el hecho de que ahora el art.153.1 LRJS -EDL 2011/222121- remita también a este proceso las demandas que afecten "a un colectivo genérico susceptible de determinación individual", sin hacer referencia a la naturaleza del interés afectado, no significa excluir la necesaria presencia de un interés "general" en juego, pues en otro caso se desvirtuaría la esencia de este proceso especial.»
2. Sobre al acceso a los recursos, cuando la traducción cuantitativa de los permisos reclamados no alcanzaba el límite requerido, el criterio acuñado conduce a examinar el volumen de conflictividad que hubiera podido generarse, o la vía de notoriedad. Una decisión reciente de no concurrencia de afectación general, y, por ende, de falta de competencia funcional, la encontramos en STS 9.02.2021 rec 3713/2018 -EDJ 2021/507142-, atinente a la reclamación de un permiso retribuido por nacimiento de nieto. La denegación empresarial obedecía a la coincidencia en fin de semana el ingreso en urgencias y el nacimiento. La Sala IV, tras recordar que se trata de una cuestión de orden público procesal que puede y debe ser analizada de oficio, efectúa un recorrido por su doctrina concerniente a afectación general como presupuesto necesario para la recurribilidad de determinadas sentencias cuya cuantía no permitiría el acceso al recurso, y pone el acento en la ausencia en ese proceso de constancia de un solo dato que pudiera respaldar la concurrencia de otros conflictos iguales o similares. Falla así la declaración la nulidad de lo actuado desde la sentencia de instancia, confirmándola y declarando su firmeza.
Una solución divergente es la adoptada en la STS 14.01.2021 rcud 3962/2018 -EDJ 2021/501187- arriba reseñada (4 días por operación de familiar de primer grado) y que ahora se menciona desde el plano procesal. La sentencia de instancia fue recurrida en suplicación por la empresa demandada pero el juzgado inadmitió el recurso, siendo revocada su decisión por auto del TSJ estimatorio del recurso de queja, tras lo cual se formalizó el escrito de suplicación. Resuelto el debate sobre el fondo en esa fase, la Sala IV analiza la cuestión de acceso a la suplicación por razón de la cuantía en tanto que se proyecta sobre la competencia del propio TS: «el control de la competencia funcional de la Sala supone el previo control sobre la procedencia o improcedencia de la suplicación (entre otras, SSTS de 19-07-94 -rcud 2508/93- -EDJ 1994/6089-; 27-06-00 -rcud 798/99- -EDJ 2000/21420-; 26-10-04 -rcud 2513/03- -EDJ 2004/242599-)».
Rememora la doctrina de la Sala respecto de la afectación general, reiterada en multitud de ocasiones (por ej. SSTS 3.12.2019 rcud 2644/17 -EDJ 2019/770123- y 20.10.2020 rcud 2554/17 -EDJ 2020/715473-), acorde con la del Tribunal Constitucional: se exige, por tanto, la existencia de una situación real de controversia de la cuestión debatida por parte de todos o un gran número de los trabajadores o beneficiarios comprendidos en el campo de aplicación, y en relación a la prueba, «La prueba de la afectación general STC 59/1986 -EDJ 1986/59- advierte sobre los inconvenientes que se derivan de que el juez pueda aportar ex oficio», siendo los litigantes quienes tienen la carga de acreditar que la litis entraña la necesidad del recurso, que se constituye en presupuesto de recurribilidad. La afectación general ha de ser efectiva y real, no meramente posible o hipotética. No basta que las partes estén conformes, sino que precisa su evidencia de forma inequívoca.
Partiendo de estas premisas, el TS declara la concurrencia de la afectación general que permite la vía de recurso, valorando el acuerdo al respecto entre ambas partes y a la alegación y prueba de que al menos 20 trabajadores habían reclamado hasta entonces la misma pretensión y que la empresa siempre había negado los días de permiso que coincidieran con días de descanso previamente devengados, pues «dicha práctica empresarial acredita por sí misma que se trata de una política general de Clece, mantenida en el tiempo, en relación con los permisos retribuidos y que ha afectado ya a un número relevante de trabajadores. Por lo demás, la recurrente admite del mismo modo que el litigio afecta a un gran número de trabajadores.»
IV. Permisos y derechos fundamentales
La STC 71/2020, de 29.06.2020 -EDJ 2020/599730-, si bien respecto de un permiso de dos días solicitado por una empleada (con vínculo estatutario) del Servicio Vasco de Salud, para atender a su hermana hospitalizada por razón de parto, resuelve la demanda de amparo acuñando conceptos trasladables al orden social. Destaca el examen de la denuncia por discriminación indirecta, argumentando su no concurrencia, dado que la decisión denegatoria no es neutra ni aparentemente neutra, sino directa por razón de sexo (el alumbramiento), pero de una familiar, de manera que estamos ante una discriminación refleja, en línea con la doctrina del TJUE y el TEDDHH. Declara que se ha vulnerado el derecho a no padecer discriminación por razón de sexo (art.14 CE -EDL 1978/3879-) de la hermana hospitalizada que, a su vez, proyecta efectos perjudiciales en el patrimonio jurídico de la recurrente al denegar la Administración -que entendía que no se tiene derecho cuando la hospitalización es por razón de parto- la licencia solicitada para asistirla.
Por último, la también reseñada STS 23.09.2020 rec 70/2019 -EDJ 2020/663659-, sobre inclusión dentro del sistema de retribución variable del colectivo de trabajadores que disfruten del permiso de paternidad desde el primer día del mismo, aprecia la vulneración del principio de igualdad, pues el abono de los objetivos se ve afectado, en mayor o menor medida, por las ausencias derivadas del mismo, desincentivando el disfrute, total o parcial, de este permiso, y perpetuando la posición de la mujer «como única responsable de las tareas domésticas y del cuidado y atención de los hijos, lo que constituye una clara discriminación por razón de sexo ya que el derecho a la igualdad entre hombres y mujeres comprende, claramente, la consecución de un reparto equilibrado de las responsabilidades familiares en el cuidado de los hijos…».
Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", en junio de 2021.
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