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La reforma del ordinal quinto del apartado primero del artículo 416 LECrim con ocasión de la LO 8/21 de 4 de junio de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia, excluyendo el juego de la dispensa legal a declarar respecto de quién ya declaró en el procedimiento debidamente informado del derecho, plantea la necesidad de resolver si la interposición de denuncia con la oportuna información, en este caso prevista en el artículo 261 LEcrim, provoca ese efecto y excluye, por tanto, el juego de la dispensa legal.

Denuncia y Artículo 416.1.5º LeCrim tras la reforma operada por LO 8/21 de 4 de Junio

Tribuna Toledo
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Entre lo múltiples objetivos fijados por el Pacto de Estado en materia de Violencia de Género, la reforma de la dispensa legal a declarar constituye, en el ámbito procesal, uno de los más reiterados por múltiples sectores que participan de la consideración apuntada en el documento de síntesis Congreso Senado de 13 de mayo de 2019 de que la misma constituye un instrumento que provoca “espacios de impunidad para los maltratadores” al señalar que tales espacios pueden “derivarse de las disposiciones legales vigentes en relación con el derecho de dispensa de la obligación de declarar, instando para ello a las modificaciones legales oportunas.

Ya la jurisprudencia del Tribunal Supremo había desarrollado una interpretación progresiva de la dispensa que restringía su ámbito de aplicación, especialmente en los supuestos en los que la víctima se había constituido en acusación particular, anticipando una tesis jurisprudencial favorable a incorporar resortes a su aplicación. Así, tras un primer criterio concretado en el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda  de 23 de enero de 2018 sobre el alcance de la dispensa del artículo 416 LEcrim, en el que se admitía la dispensa a favor de quién, constituido en acusación particular, había cesado en esa condición, la relevante STS 389/20 de 10 de julio vino a matizar, en el mismo sentido de los textos legales en tramitación, que el ejercicio de la acción penal constituyéndose como acusación particular vedada de la posibilidad de invocar la dispensa legal aunque posteriormente se abandonara tal posición procesal, afirmando que:

“En conclusión, en el supuesto que nos ocupa, la denunciante carecía del derecho de dispensa, al haber resuelto ya el conflicto con su agresor mediante su personación como víctima en concepto de acusación particular, aunque después no ostentase ya tal posición procesal, pues con tal acusación había renunciado a la dispensa, sin que exista fundamento alguno para recuperar un derecho del que había prescindido con anterioridad”

Tal posicionamiento jurisprudencial se ha trasladado al nuevo ordinal cuarto del apartado primero del artículo 416 Lecrim, al excluir la dispensa legal respecto del testigo que esté o haya estado personado en el procedimiento como acusación particular. La regla, por tanto, encuentra su pleno ámbito de aplicación en el seno del proceso penal desde el momento de su incoación. La cuestión que ahora se suscita es si la mera interposición de denuncia o la formalización de querella provoca la aplicación del mismo efecto procesal, en particular si es invocable conforme  a lo previsto en el ordinal quinto del citado precepto: cuando el testigo haya aceptado declarar durante el procedimiento  después de haber sido debidamente informado de su derecho a no hacerlo.

La correlación entre las previsiones de los artículos 261 y 416 LEcrim, en cuanto que manifestación en diferentes momentos de la persecución de la infracción penal de los deberes de solidaridad intrafamiliar, ha sido igualmente reconocida por la Sala Segunda, pudiéndose leer en resoluciones como la STS 160/10 de 5 de marzo  que “la dispensa de tal deber de denuncia (contra determinados parientes) se corresponde con el de declarar testificalmente contra aquél establecida en el artículo 416 , predicando de ambos un mismo fundamento: dejar al interesado la solución del conflicto moral o de colisión de intereses entre su deber como ciudadano de comunicar los hechos  delictivos para su persecución y de testimoniar verazmente sobre ellos, y su deber personal de lealtad  y afecto hacia las personas ligadas a él por vínculos familiares.

Por tanto, sobre tal correlación e identidad de fundamente, cabe plantearse si debe ofrecerse en ambos casos una solución homogénea.

En línea de principio y sin perjuicio de las matizaciones que la jurisprudencia vaya perfilando, cabe plantearse dos hipótesis interpretativas:

Primero, que interpuesta denuncia por el testigo ( víctima o no), queda diluida la posibilidad de invocar la dispensa legal como instrumento en muchas ocasiones de salida del proceso

Segundo, que interpuesta denuncia, dado que por definición se trata de un acto previo al proceso o, si se quiere, en los términos del precepto, del procedimiento, la dispensa se mantiene incólume una vez iniciado el mismo, sin perjuicio de que se vea afectada por alguna otra de las excepciones legales, muy especialmente la del ordinal cuarto.

Nótese que en todo caso partimos de la consideración de la denuncia como comunicación de hechos de forma espontánea y voluntaria, emitida por decisión e iniciativa propia, lo que la última sentencia citada parece considerar como denuncia espontánea, frente a aquellos casos en los que la declaración ante la fuerza actuante es el resultado de un requerimiento ad hoc, en el seno de las correspondiente investigación, que no se ha iniciado por denuncia de la víctima.

 Algunos datos estadísticos

La frialdad del proceso penal y de las normas que lo ordenan en ocasiones reclama una lectura más cercana a la realidad de nuestros tribunales, para lo que la estadística puede ser un instrumento especialmente adecuado. Así, el informe trimestral sobre violencia de género correspondiente al primer trimestre del año 2021 publicado por el Observatorio contra la violencia de género y doméstica (Violencia sobre la mujer Primer Trimestre de 2021.pdf) nos arroja una serie de datos que pueden servirnos de soporte estadístico para comprender el alcance que puede darse a la interpretación del ordinal quinto del artículo 416 LEcrim tras la reciente reforma operada por LO 8/21 de 5 de junio. Conforme a dicho informe,  del total de 35.001 denuncias presentadas por violencia de género, 25.016, esto es, el 71,47%, fueron presentadas directamente por la víctima ante las fuerzas y cuerpos de seguridad dando lugar al oportuno atestado, respondiendo el resto bien a denuncias presentadas directamente por la víctima ante el Juzgado ( 675, a penas un 1,93%) o bien a denuncias de familiares o con familiares, intervención policial directa, parte de lesiones y servicios de asistencia o terceros.

De lo anterior resulta que el cauce fundamental para el traslado de la notitia criminis, superior al setenta por ciento, es la denuncia policial por la propia víctima. Una interpretación u otra puede provocar que algo más del 70% de las víctimas queden privadas desde el momento mismo en el que reclaman el auxilio de la autoridad de la posibilidad de acogerse a la dispensa.  Otro dato relevante que resulta del citado informe trimestral es que aproximadamente una de cada diez denunciantes se acogió a la dispensa a declarar prevista en el artículo 416 LEcrim. En concreto, 3.543 mujeres, apreciándose una disminución del 4,83 % respecto del mismo trimestre del año 2020. Ya en fase de enjuiciamiento, el mismo informe precisa que un total de 614 mujeres ante los Juzgados de lo Penal y una ante la Audiencia se acogió a la dispensa a la obligación de declarar como testigo. (Art.416 L.E.CRIM)

Baste añadir que la serie histórica que ofrece el mismo informe entre el primer trimestre de 2109 y el primer trimestre de 2021 mantiene el porcentaje de ejercicio de la dispensa a declarar entre el 9% y el 10 %.

Aunque la comparativa que se propone es evidente que no resulta plenamente homogénea, el dato ofrecido respecto de la serie histórica puede corregirlo, pues es claro que las denuncias interpuestas durante el primer trimestre no se corresponden con los procesos penales en los que se ha ejercido la dispensa, ya en instrucción ya en el plenario, podemos añadir la siguiente reflexión:

  •             35.000 denuncias, de las cuáles 25.000 interpuestas por la víctima
  •             La suma de dispensa en instrucción y plenario, alcanza casi a 4000 víctimas.

De lo anterior resultaría que si a las 25.000 denunciantes se les privara de la dispensa a declarar, las 4000 supuestos  en los que se acogieron a la dispensa  responderían a los otros 10.000 procesos provocados por otros cauces de traslado de la notitia criminis, esto es, aproximadamente el 40 % .

La corrección estadística, comparada frente al 10%  que resulta de proyectarlo sobre la totalidad de los procesos, permite afirmar que la realidad procesal milita a favor de la segunda tesis, esto es, de que  al menos hasta la reforma, la interposición de denuncia no provoca el efecto procesal que ahora se deriva del ordinal quinto que nos ocupa.

Primera interpretación: la interposición de denuncia excluye el ejercicio de la dispensa a declarar en un momento posterior

De las dos alternativas posibles, esta primera parece ser la que camina en la línea más próxima a las tesis del Pacto de Estado e incluso a la corrección jurisprudencial: para reducir espacios de impunidad, la norma debe ser interpretada de la forma más compatible con excluir los mismos, y tal efecto se logra precisamente con el siguiente silogismo: interposición de denuncia, quiebra/exclusión  de la dispensa a declarar.

Lógicamente, cuando se trata de denuncia interpuesta directamente ante la autoridad judicial, de ordinario ante el juzgado de guardia, ninguna duda interpretativa debe existir, siempre que como reclama el precepto se haya informado a la víctima de se derecho a no hacerlo, esto es, de su derecho a no denunciar. Cuando se trata de denuncia ante las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, incluso ante el Ministerio Fiscal o cualquier otra autoridad obligada a trasladar la notitia criminis, el silogismo podrá construirse si va acompañado del cumplimiento del mandato legal: ser informado de su derecho a no hacerlo. Sin embargo, el legislador de la LO 8/21, que también  ha reformado el artículo 261 LEcrim relativo a la ausencia de obligación de denunciar entre parientes, no ha incluido una exigencia análoga del deber de informar.

Esta línea parece ser la que podría tener acomodo en la jurisprudencia. Así, si quiera sea de forma indirecta,  la reciente STS 485/21 de 3 de junio analiza lo que califica como posicionamiento no pacífico de la Sala respecto de la validez de las denuncias en las que no se informa al denunciante de su derecho a no denunciar o a no declarar contra los parientes incluidos dentro del grado recogido en el artículo 261 LEcrim. Tras citar sus precedentes SSTS 18 de diciembre de 1991, 6 de abril de 2001,27 de octubre de 2004 ó 29 de marzo de 2006, en las que se afirmaba que no resultaba necesaria la advertencia cuando es el testigo mismo quien provoca el proceso con su denuncia o querella, al entender que la interposición de la denuncia implicaba una renuncia espontánea suficientemente concluyente a la dispensa legal y, por tanto, de forma que aunque no hubiera sido ilustrado de dicho derecho, la denuncia sería válida. La siguiente cita literal es suficientemente expresiva: cuando el pariente espontáneamente denuncia los hechos, poniendo em marcha el procedimiento penal, las prevenciones del artículo 416 son superfluas y su omisión no tiene ninguna relevancia. Ahora bien, la propia sentencia reconoce que no es una tesis mayoritaria ni en todo caso compartida en la actualidad.

De lo anterior puede derivarse , trasladándolo al ordinal quinto que nos ocupa, que cuando el pariente interpone la denuncia,  pierde el derecho a la dispensa legal: si pierde dicho derecho por el mero hecho de renunciar a dicho derecho en el seno del procedimiento, si cabe con mayor razón debe entenderse que pierde ese derecho cuando con carácter previo al proceso interpone la denuncia y provoca con el traslado de la notitia criminis, que se incoe el mismo. La corrección jurisprudencial al texto legal provocaría que en todos los procesos incoados por denuncia de la víctima, la dispensa legal carecería de eficacia alguna para convertirse en una fuente de impunidad, en la tesis del Pacto de Estado.

Segunda interpretación: la interposición de denuncia por el pariente no excluye el concurso de la dispensa legal

A favor de esta segunda tesis y, por tanto, de la plenitud procesal de la dispensa legal no obstante la interposición de denuncia, , militan argumentos relevantes, entre los que podemos invocar los siguientes:

  1.             la ubicación sistemática del artículo 416 LEcrim, en el seno de la regulación de la declaración de testigos con ocasión  del sumario ordinario, por tanto, como norma reguladora del procedimiento con plena eficacia en el mismo y no con carácter previo a su incoación
  2.             la propia referencia del artículo 416 LEcrim a que el testigo haya aceptado declarar durante el procedimiento, mención a procedimiento que parece debe interpretarse en el sentido de proceso penal ya incoado; y todo ello sin perjuicio de las matizaciones y diferencias existentes entre los conceptos de procedimiento y proceso penal, de forma que dado que el precepto utiliza el término procedimiento podría interpretarse como sucesión de actos procesales a través de los cuáles se sustancia el proceso, de forma que al integrarse de actos procesales quedaría excluida por su propia condición de acto previo que provocará, en su caso, su incoación. No siendo este el lugar para mayor profundidad en la distinción, baste recordar que el propio Código Penal, al regular la interrupción de la prescripción en su artículo 132, ofrece motivos más que suficientes para entender que el concepto procedimiento se refiere exclusivamente a la sucesión de actos procesales que se inician con el auto de incoación dictado por el Juez de Instrucción, sin perjuicio de ofrecer cierta virtualidad o proyección sobre el mismo a ese acto previo que es la denuncia.
  3.             la interpretación conjunta del último inciso del artículo 416.1 quinto LEcrim, con el inciso final del párrafo primero del apartado primero del mismo artículo, en cuanto que regula la forma en la que el testigo debe ser informado de su derecho a no declarar en virtud de la dispensa, regulación que atribuye un protagonismo decisivo a la autoridad judicial ( en concreto al juez instructor) no sólo en la advertencia, sino en el control de la contestación ofrecida, que deberá ser consignada, se entiende en el acta de la declaración, por el Letrado de la Administración de Justicia.  Más avanzado en el control, pero ofreciendo en todo  caso una pauta interpretativa de singular relevancia, se presenta el artículo 660 apartado tercero del  Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal en trámite al disponer que  En todo caso, el juez, de oficio o a petición de parte, realizará las comprobaciones oportunas para asegurarse de que concurren los supuestos que amparan la dispensa del testigo y que su decisión ha sido libremente adoptada, sin coacción o amenaza. Las informaciones obtenidas al realizar tales comprobaciones carecerán de valor probatorio a efectos del juicio. Si la autoridad judicial debe controlar el concurso de los requisitos para amparar la dispensa legal y que la decisión adoptada al respecto es libre y voluntaria, parece lógico deducir que se trate de una exención sobre aplicable cuando previamente se ha declarado en el seno del propio proceso, tras una previa declaración.
  4.             la omisión de toda reforma del artículo 261 LEcrim en el sentido apuntado: esto es, aunque la LO 8/21 ofrece una nueva redacción al artículo 261, no se detiene en incluir ninguna mención sobre la obligación de informar del derecho a la dispensa ni de las consecuencias que de la interposición de denuncia, con conocimiento o no de la dispensa, tiene sobre un ejercicio posterior de tal opción procesal.
  5.             la obligatoriedad de interponer denuncia, no obstante el vínculo de parentesco que en principio ampararía la ausencia de dicha obligación y después la dispensa a declarar, cuando se trate de alguno de los delitos que enumera el propio artículo 261 si la víctima es menor de edad o persona con discapacidad necesitada de especial protección, parcialmente coincidente con el ordinal segundo del artículo 416.1 LEcrim.
  6.             Es evidente, no obstante, que esta segunda tesis es la que menos parece corresponderse con el propósito del Pacto de Estado contra la violencia de género, pues permitirá que de forma sobrevenida a la interposición de denuncia, y en ese espacio  temporal que la práctica revela idóneo a tal fin, se produzca una reconsideración de la posición procesal que lleva a la víctima no sólo a hacer dejación de las acciones penales y civiles, sino también a acogerse a la dispensa como vehículo procesal de los vínculos de solidaridad familiar, en definitiva, de los sentimientos que laten y derivan de la relación preexistente, para provocar un vacío indiciario que no ofrezca otra solución que el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones.

Una interpretación posible: la relación entre el artículo 707 y el artículo 416 LEcrim.

Junto con las dos tesis ofrecidas y la que a continuación se analizara como integradora, cabría plantearse si en realidad el ordinal quinto del artículo 416.1 LEcrim únicamente  contempla la hipótesis de declaraciones sucesivas del testigo en el seno de un mismo procedimiento, y en concreto en sus diferentes fases,  en la medida en que la cristalización progresiva de su objeto, en particular en lo fáctico, demande sucesivas declaraciones. En efecto, dado que el precepto se refiere a que el testigo haya aceptado declarar previamente, se está partiendo, al margen de la declaración en fase pre procesal en forma de denuncia, que ya ha declarado ante el Juez de Instrucción y por la propia evolución del proceso se suscita la necesidad instructora de practicar nueva declaración. En estos casos, si aceptó declarar y lo hizo debidamente informado de la dispensa legal, ya no podrá invocar la misma para acogerse de forma sobrevenida a un derecho a no declarar que de esta forma se habría diluido procesalmente.

Sostener esta tesis, que es la que reclama la literalidad del precepto, reclamaría valorar si su inclusión no debió hacerse en el artículo 707 LEcrim, esto es, con ocasión de la declaración  del testigo en el acto del juicio oral,  de forma que si ya aceptó declarar, concurriendo los requisitos legales, ya no podrá acogerse, en este nuevo escenario procesal que es el plenario, a la dispensa legal. En todo caso, la remisión del artículo 707 párrafo primero al artículo 416 LEcrim evita cualquier duda interpretativa: será en todo caso de aplicación la regla que nos ocupa, de forma que si en instrucción declaró instruido de la dispensa, ahora, en el acto del juicio oral, no cabe que se acoja a la misma.

Solución integradora: la denuncia implica la imposibilidad de acogerse de forma sobrevenida a la dispensa legal cuando al tiempo de formalizar aquélla, la víctima hubiera sido debidamente informada de tal derecho.

Esta tercera opción, que implica una solución ecléctica y como tal discutible, podría ser la más compatible con la tesis jurisprudencial  que la STS 485/21 de 3 de junio  calificó como predominante: la que considera que resulta obligatoria la advertencia tanto en sede policial como en sede judicial, ligando la declaración de nulidad y la imposibilidad de valoración a las denuncias interpuestas sin la advertencia de la exención del deber de denunciar, citando en apoyo las SSTS de 10 de mayo de 2007, 20 de febrero de 2008, 5 de marzo de 2010.  Sin perjuicio de la influencia que en la fuerza probatoria de las declaraciones contenidas en el propio acto de la denuncia  ante los funcionarios policiales  pueda tener la exclusión afirmada por el Acuerdo de Pleno no jurisdiccional de 3 de junio de 2015, parece que la tesis jurisprudencial, en lo que ahora nos interesa, nos permitiría ofrecer una interpretación compatible con el juego de la dispensa legal y su proyección a momentos previos al proceso: si la víctima es informada de su derecho a no denunciar por concurrir los vínculos de parentesco legalmente previstos al efecto y se deja cumplida constancia en el atestado de dicha información y de la respuesta ofrecida por la víctima que decide interponer denuncia, debe concluirse que renuncia con pleno conocimiento y voluntad, de forma libre y consciente en suma, no sólo al derecho a no denunciar, sino también al derecho a no declarar en el procedimiento penal.

No obstante, como ya se apuntó, esta línea jurisprudencial excluye los supuestos que califica como de denuncia espontánea, descritos en términos tales, comparecencia voluntaria emitida por decisión e iniciativa propia, que se corresponden en buena medida precisamente con la forma habitual de traslado de la notitia criminis ante la fuerza actuante, y respecto de los que la información de la ausencia del deber de denunciar se diluiría.

De esta forma, una vez que la notitia criminis provoca la incoación del proceso penal, el Juez de Instrucción deberá comprobar si fue debidamente informado de su derecho y si, aún así, interpuso la denuncia, deberá excluir no ya la dispensa legal sino incluso la información acerca de su concurso. Sin duda alguna que lo adecuado habría sido que el legislador afrontara una reforma sistemática del artículo 416 y 261 LEcrim, sobre todo teniendo en cuenta la profunda demanda social y jurisprudencial de claridad al respecto, evitando que vaivenes interpretativos provoquen  efectos análogos a los derivados del acuerdo de Pleno no Jurisdiccional de 23 de enero de 2018 sobre dispensa legal y acusación particular, después corregidos por  la Sentencia 389/2020, de 10 de julio de 2.020.

Sobre el control que el Juez de Instrucción debería hacer  respecto de la información  que las fuerzas y cuerpos de seguridad han ofrecido a la víctima al tiempo de denunciar y, por tanto, si ha declarado/denunciado después de haber sido debidamente informado de su derecho a no hacerlo, la Guía de Buenas Prácticas para la toma de declaración de víctimas de violencia de género  elaborada en el seno del Consejo General del Poder Judicial de noviembre de 2018 nos ofrecer relevantes pautas de actuación:

  1.             Si del contenido del atestado o de la denuncia no queda claro, el Juez/a debe indagar sobre la relación mantenida entre las partes para determinar si la víctima puede acogerse a esta exención. Mutatis mutandi, deberá comprobar si la policía judicial realizó dicha indagación
  2.             Que la advertencia se hubiera realizado de forma entendible para la víctima, sin que parezca que se induce a la víctima a no denunciar, preguntando a la víctima no ya sólo si ha entendido el alcance de dicha advertencia, sino también si resulta preciso, que lo explique con sus propias palabras. :
  3.             Si tras ser informada de su derecho, persiste en su decisión de denunciar y si actúa, en un sentido o en otro, de forma voluntaria o si obedece a una situación de miedo o coacción por parte del investigado, de su familia o de otras personas de su círculo.
  4.             Si tras ser informada decide denunciar, o desiste, en todo caso, debe ser informada de que ejercer o no este derecho no le perjudica, pues siempre podrá volver a denunciar este nuevo hecho o, en su caso, el precedente que decidió no denunciar.
  5.             De esta forma, si la víctima ahora ya sí ha sido advertida con carácter previo a la interposición de la denuncia de su derecho a no denunciar, de forma comprensible, quedando claro en el atestado que conoce su derecho y las consecuencias que del mismo se derivan, que lo ha entendido  en todas sus dimensiones, el Juez de Instrucción podrá concluir que no procede el juego de la dispensa al comparecer en sede judicial en el seno del proceso incoado por dicha notitia criminis, sin perjuicio de que como la propia guía indica pueda resultar adecuado informar cumplidamente a la víctima de porqué no le asiste la dispensa legal a declarar.

A modo de conclusión

Ante la posibilidad de ofrecer una pluralidad de interpretaciones, todas ellas respaldadas por argumentos más o menos sólidos, habría sido imprescindible que el legislador afrontara de manera decisiva la reforma que se le ha demandado, en uno u otro sentido, y que adoptara un comportamiento tal vez excesivamente prudente en el que parece caminar de la mano de la adaptación jurisprudencial del derecho positivo. Podría pensarse que tal vez espera para resolver el juego entre los artículos 261 y 416 LEcrim a que la Sala Segunda construyera su doctrina de forma análoga a los supuestos de dispensa legal de quién se constituyó como acusación particular, ahora convertido en derecho positivo. Pero, mientras tanto, quedará en manos de los órganos jurisdiccionales, en particular en fase de instrucción, valorar la interpretación de un precepto que puede resultar decisivo para la propia sustanciación del proceso penal de violencia de género.