Empezaremos abordando la ponencia, analizando aspectos generales y comunes de los delitos societarios, para a continuación centrarnos en la exégesis de los preceptos concretos que establece el Código Penal. Los delitos que hoy nos ocupan, fueron introducidos en el año 1995 por el Código Penal, fruto de escándalos financieros de la época, siendo calificados como delitos de cuello blanco, encontrándonos con un grave inconveniente que no es otro que su complejidad, pues se trata de normas penales en blanco de carácter mercantil, no siempre correctamente manejadas por los penalistas, desapareciendo de su órbita el delito de administración desleal en la reforma del año 2015. Lo primero que podemos preguntarnos es acerca de su conveniencia, ya que la mayoría tienen cabida en otros tipos, se detecta en la práctica una utilización espuria de este tipo de denuncias que conllevan una importante estigmatización, y se plantean también aspectos problemáticos relacionados con la gratuidad del proceso penal y la imposición de las costas en el mismo, lo que ha llevado en la práctica a que existan importantes opiniones que sostienen que bastaban con las sanciones civiles y a que además se contabilicen muy pocas condenas, siendo como hemos advertido delitos bastantes complejos de resolver y plantear por personas que no se manejan en la práctica en el derecho mercantil y que además tienen la imposibilidad de plantear cuestiones devolutivas, a lo que debemos añadir, dificultades de prueba y de análisis de los presupuestos del delito, debiendo recordarse de vez en cuando que el derecho penal se rige por la subsidiaridad, la fragmentación y el principio de intervención mínima.
El objeto del delito no es otro que la sociedad, tal y como se recoge en el art.297 CP -EDL 1995/16398-, que, en un ejercicio de interpretación auténtica, define como tal a toda cooperativa, caja de ahorros, mutua, entidad financiera o de crédito, fundación, sociedad mercantil, o cualquier otra entidad de análoga naturaleza que para el cumplimiento de sus fines participe de modo permanente en el mercado. Llama la atención que ésta definición no aparezca en la parte general como se hace en las restantes ocasiones por el legislador, y hay tres elementos que definen el contenido del art.297, el carácter mercantil, la existencia de un fin común y la contribución de todos los socios a dicho fin, abarcando tanto las sociedades mercantiles como las que no lo son, excluyendo cualquier actuación ocasional, incluyendo fundaciones y asociaciones y excluyendo igualmente a las comunidades de propietarios. Pese a ello, sigue habiendo casos dudosos, y siguiendo las ponencias de mis compañeros Jacinto José Pérez Benítez e Ignacio Francisco Angulo González de Lara publicadas por el CENDOJ, diremos que, en relación a la sociedad en formación, es decir, la que rige desde la escritura hasta la inscripción, está incluida sin duda, rigiéndose su actividad por los art.36 a 38 LSC -EDL 2010/112805-. En cuanto a la sociedad irregular, hemos de recordar que la mayoría de las sociedades de personas lo son, tratándose de un problema de publicidad registral, pese a lo cual entiendo que es claramente incardinable en el concepto del 297. Una figura muy habitual en la práctica mercantil son los grupos de sociedades, y pueden ser tanto de naturaleza contractual como tratarse de una simple realidad fáctica, definiéndose en el Código de Comercio la existencia de una sociedad dominante y otra dependiente, y aunque no venga recogida expresamente en el 297, considero que sí es incardinable. En la actualidad contamos con una interpretación auténtica del grupo de sociedades, tal y como se contempla en el art.42 CCom. -EDL 1885/1-, conforme al cual “Existe un grupo cuando una sociedad ostente o pueda ostentar, directa o indirectamente, el control de otra u otras. En particular, se presumirá que existe control cuando una sociedad, que se calificará como dominante, en alguna de las siguientes situaciones:
a) Posea la mayoría de los derechos de voto.
b) Tenga la facultad de nombrar o destituir a la mayoría de los miembros del órgano de administración.
c) Pueda disponer, en virtud de acuerdos celebrados con terceros, de la mayoría de los derechos de voto.
d) Haya designado con sus votos a la mayoría de los miembros del órgano de administración, que desempeñen su cargo en el momento en que deban formularse las cuentas consolidadas y durante los dos ejercicios inmediatamente anteriores. En particular, se presumirá esta circunstancia cuando la mayoría de los miembros del órgano de administración o altos directivos de la sociedad dominante o de otra dominada por ésta. Este supuesto no dará lugar a la consolidación si la sociedad cuyos administradores han sido nombrados, está vinculada a otra en alguno de los casos previstos en las dos primeras letras de este apartado”.
Tampoco ofrece para mí dudas, la inclusión de las sociedades civiles, siempre y cuando participen de modo permanente en el mercado, figura que es muy habitual en las actividades agropecuarias y en los profesionales liberales. La unión temporal de empresas, es un contrato para una actividad concreta, y en consecuencia tiene dos factores negativos para su inclusión, que son la falta de permanencia y la falta de organización común, ya que el gerente no es administrador aunque puede cometer otros muchos delitos relacionados con estos temas, incluida la administración desleal del art.252 CP -EDL 1995/16398-, con arreglo al cual “Serán punibles con las penas del art.249 o, en su caso, con las del art.250, los que teniendo facultades para administrar un patrimonio ajeno, emanadas de la Ley, encomendadas por la autoridad o asumidas mediante un negocio jurídico, las infrinjan excediéndose en el ejercicio de las mismas y, de esa manera, causen un perjuicio al patrimonio administrado”
En cuanto a los sujetos activos el concepto formal de administrador y socio parece muy claro, pero en penal, lo que predomina es la teoría del dominio del hecho, es decir, un concepto material de autor. Socio puede ser la junta o asamblea, como un órgano soberano, y administrador es quien representa y ejecuta las decisiones de aquéllos, aunque en la práctica no siempre es tan sencillo, pues el administrador decide en el funcionamiento ordinario, con un poder de decisión muy amplio y cuenta con un deber de diligencia y de actuar por el propio bien de la sociedad, no por el propio, pues ésto sería una infracción del principio de lealtad. Debemos recordar que la comisión imprudente no está penada en esta materia, con lo cual el deber de diligencia tiene que ser inmediatamente excluido y la infracción del deber de lealtad, sí podría ser constitutiva de un delito de administración desleal del art.252 CP -EDL 1995/16398-. La jurisprudencia lo incluye y llega a abarcar a directores financieros, secretarios del consejo de administración y hasta asesores legales, podríamos estar ante administradores ocultos, caducados, nulos, incapacitados, nombrados sin inscripción, o cualquiera que desempeñe sus funciones de forma efectiva conforme a la teoría del levantamiento del velo y podrá ser autor, inductor o cómplice, dependiendo de cada caso. El art.212 LSC -EDL 2010/112805-, admite el administrador persona jurídica, pero en materia penal siempre tienen que ser los representantes físicos, pues en el catálogo de delitos que se pueden cometer por personas jurídicas no están incluidos los delitos societarios. Se plantea la posibilidad de que pueda serlo un administrador concursal, algo que a mi entender sólo puede ocurrir si ha sustituido al administrador social, conforme al art.48.5 LC -EDL 1988/12636-, en caso contrario sólo podrá ser partícipe.
El primer delito que vamos a tratar no es otro que el de falsedad en documentos sociales del art.290 -EDL 1995/16398-, en el que se castiga a “los administradores, de hecho o de derecho, de una sociedad constituida o en formación, que falsearen las cuentas anuales u otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad, de forma idónea para causar un perjuicio económico a la misma, a alguno de sus socios, o a un tercero, serán castigados con la pena de prisión de uno a tres años y multa de seis a doce meses. Si se llegare a causar el perjuicio económico se impondrán las penas en su mitad superior”. Se tipifica la falsedad en la información contable, normalmente para cometer delitos patrimoniales o contra la hacienda pública, con los que estará en concurso.
En las insolvencias punibles del art.259 CP -EDL 1995/16398- se tipifican conductas coincidentes con las presunciones de culpabilidad del concurso (art.164 y 165 LC -EDL 1988/12636-). Se castiga la falsedad que sea idónea para causar un perjuicio en la sociedad, tanto sea positiva como omisiva y naturalmente hay que excluir todo lo irrelevante y burdo, y por supuesto los errores contables. La obligación recae sobre los administradores y en caso de concurso, si hay intervención, es obligación del administrador con supervisión del administrador concursal, salvo que exista suspensión en cuyo caso la obligación es del administrador concursal, que obviamente puede cometer el delito. Castiga la alteración de los libros obligatorios, a saber, libro diario, inventario, cuentas anuales, informe de gestión y presupuesto de aplicación del resultado y nunca la escritura de constitución, debiendo recalcarse que los no administradores sólo pueden ser partícipes.
El art.291 CP -EDL 1995/16398- “Los que, prevaliéndose de su situación mayoritaria en la Junta de Accionistas o en el órgano de administración de cualquier sociedad constituida o en formación, impusieren acuerdos abusivos, con ánimo de lucro propio o ajeno, en perjuicio de los demás socios, y sin que reporten beneficios a la misma, serán castigados con la pena de prisión de seis meses a tres años o multa del tanto al triplo del beneficio obtenido.” Tipifica pues la imposición de acuerdos abusivos, en línea con la L 31/2014 -EDL 2014/202806- que es muy protectora de los intereses de socios y terceros frente a los acuerdos sociales, hasta el extremo de haber llevado en la práctica a una exigua aplicación del art.291 CP -EDL 1995/16398-. La reforma busca también la obstrucción de la vida societaria por parte de los socios minoritarios, y sólo se puede sancionar los acuerdos más graves, como por ejemplo gravar bienes de la sociedad para garantizar deudas del socio, aumento desproporcionado de retribución o indemnizaciones excesivas por cese. Solamente lo puede cometer el administrador de derecho y los socios mayoritarios y ha de existir un Consejo porque exigen que sea “un acuerdo”, recordando que no es típico el beneficio de unos socios en detrimento de otros, es decir que no abarca al que perjudica a los minoritarios si no va a su vez en contra de los intereses sociales.
El art.292 -EDL 1995/16398- contempla el delito de imposición de acuerdos lesivos sancionando a “los que impusieren o se aprovecharen para sí o por un tercero, en perjuicio de la sociedad o de alguno de sus socios, de un acuerdo lesivo adoptado por una mayoría ficticia, obtenida por abuso de firma en blanco, por atribución indebida del derecho de voto a quienes legalmente carezcan del mismo, por negación ilícita del ejercicio de este derecho a quienes lo tengan reconocido por la ley, o por cualquier otro medio o procedimiento semejante y sin perjuicio de castigar el hecho como corresponde si constituyese otro delito”. Materia que ha de relacionarse con el art.7 CC -EDL 1889/1- más el 204 de impugnación de acuerdos sociales de la LSC. Lesivo es una infracción clara de las normas de funcionamiento que perjudique a la Sociedad o a los socios, como por ejemplo el acuerdo por mayoría ficticia, el abuso de firma en blanco o la atribución o denegación indebida del derecho de voto. Además del administrador de derecho y socios mayoritarios incluye a los miembros de la Junta o Asamblea, debiendo ser un peligro real y no solamente hipotético.
El impedimento o negación de derechos del socio, está contemplado en el art.293 -EDL 1995/16398-, conforme al cual “los administradores de hecho o de derecho de cualquier sociedad constituida o en formación, que sin causa legal negaren o impidieren a un socio el ejercicio de los derechos de información, participación en la gestión o control de la actividad social, o suscripción preferente de acciones reconocidos por las Leyes, serán castigados con la pena de multa de seis a doce meses”. En principio no exige daños ni perjuicios, entendiendo buena parte de la doctrina que, con el nivel de exigencia actual de los administradores sociales, está de sobra salvo que se ciña a casos auténticamente patológicos, ya que hemos de recordar que si no es lesivo el acuerdo será nulo, pero no por ello delictivo. Casi siempre recaen sobre sentencias civiles previas y son una desatención frontal a las normas societarias, solamente lo pueden cometer los administradores y el único sujeto pasivo es el socio, que ve infringido el derecho de información que en teoría sólo es factible mediante convocatoria de la Junta o el suscripción preferente, no bastando con dificultar el ejercicio de esos derechos, ya que el código exige “negar”. También se contempla la tipificación de la negación de las facultades de inspección o supervisión, en el art.294 -EDL 1995/16398- solamente como es lógico a entidades que están sujetas a supervisión administrativa, aunque ya teníamos para ello el delito de desobediencia del art.556 CP, funciona de manera parecida al delito de desobediencia del art.383 en materia de seguridad vial, y está pensado para los mercados de crédito, seguros y capitales que están sujetos a un severo régimen de supervisión por parte de la administración. La LO 1/2015 -EDL 2015/32370- deroga el art.295 pasando a ser un delito patrimonial, pudiendo ser sujeto pasivo del delito cualquiera y no sólo una Sociedad, contemplando la administración desleal, insistimos como delito patrimonial común y no como delito societario, lo que a mi juicio constituye un claro acierto.
Concluiremos este análisis advirtiendo que con arreglo al art.296 -EDL 1995/16398- los hechos sólo serán perseguibles mediante denuncia de la persona agraviada o de su representante legal, y que cuando aquella sea menor de edad o discapaz, también podrá denunciar el Ministerio Fiscal, lo que convierte a estos delitos en semipúblicos, entendiendo que este requisito de procedibilidad es subsanable y debiéndose recordar en primer lugar que es aplicable retroactivamente conforme al art.2 CP y en segundo término que no juega el perdón del ofendido.
Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", en diciembre de 2022.
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