Con el ánimo de evitar indeseables situaciones de abuso por parte de los socios mayoritarios, el legislador introdujo en 2011 el artículo 348 bis en la LSC, según el cual, desde el quinto ejercicio de la inscripción de la sociedad en el Registro Mercantil, los socios que hubieran votado a favor de la distribución de los beneficios podrán separarse de la compañía si no se acuerda el reparto de, al menos, un tercio de los beneficios repartibles propios de la explotación del objeto social obtenidos durante el ejercicio anterior.
Sin embargo, algunos sectores entendieron que otorgar tal potestad a los socios minoritarios, aun en contra de los intereses de la sociedad y ajenos sus futuras necesidades de tesorería, podría comprometer la viabilidad de algunas sociedades.
Ante este temor, se aprobaron (a través de Ley 1/2012 y RDL 11/2014) dos suspensiones consecutivas del controvertido precepto, hasta el 31 de diciembre de 2016. Presumiblemente por un descuido del legislador, entró el vigor el 1 de enero de 2017.
El pasado 29 de noviembre de 2017, dos resoluciones de la Dirección General de Registros y del Notariado abordan por primera vez el artículo 348 bis, considerando competente al Registrado mercantil para decidir, en cada caso, si los socios tienen derecho a separarse, y determinando que el cálculo del tercio de los beneficios objeto de reparto integra tanto los ingresos financieros como los dividendos cobrados de otras sociedades participadas.
Dos días después, se publicaba en el Boletín del Congreso de los Diputados un proyecto de reforma del artículo 348 bis tendente a minorar sus posibles efectos adversos y, según sus propias palabras, a “encontrar un equilibrio entre la sostenibilidad financiera de la sociedad y la legítima aspiración de los accionistas a participar de los beneficios cuando ello sea posible y razonable”.
Entre las principales novedades proyectadas, cabe destacar que el ejercicio a partir del cual puede ejercerse este derecho no sería el quinto sino el sexto (respecto de los beneficios del quinto).
En segundo lugar, el supuesto de hecho habilitante dejaría de ser el voto favorable a la distribución de dividendos y se reemplaza por la constancia de la protesta por la insuficiencia de los dividendos reconocidos o su ausencia.
Además, el porcentaje de beneficios de obligado reparto bajaría de un tercio a un cuarto, quedando condicionado a la obtención de beneficios durante los tres ejercicios consecutivos anteriores y a que el total de los dividendos distribuidos durante los últimos cinco años sea inferior a la cuarta parte de los beneficios totales registrados en dicho periodo.
Por otra parte, se suprime la exigencia de que los beneficios repartibles sean los propios de la explotación del objeto social, permitiendo así incluir los obtenidos por la venta de elementos del inmovilizado.
Pero, sin duda, la novedad más relevante que pretende incorporarse es la posibilidad de excluir estatutariamente esta causa de separación. En el supuesto de que en la redacción inicial de los estatutos no constara su expresa exclusión ‑algo que, en este momento, ocurre en la totalidad de las sociedades ya constituidas- cabría su posterior modificación en ese sentido; en tal caso, el texto proyectado condiciona tal modificación al consentimiento de todos los socios (a falta de unanimidad, sólo se podría aprobar reconociendo el mantenimiento del derecho a separarse al socio que no hubiera votado a favor de la supresión).
Se trata, pues, de un proyecto que podría contribuir a la reducción del número de potenciales conflictos entre socios mayoritarios y minoritarios. No obstante, entendemos que hubiera sido recomendable introducir, además, la posibilidad de rechazar el reparto de dividendos aportando algún tipo de justificación documental o informe técnico justificativa del riesgo de iliquidez y la conveniencia de incrementar las reservas de la sociedad.
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