I. Introducción: el peligro de que la tecnología lo domine todo confundiendo el tiempo de descanso con el tiempo de trabajo
Una de las primeras intervenciones del Estado en el conflicto de obreros y empresarios fue regular con carácter de derecho necesario la duración de la jornada de trabajo. Esta conquista histórica, gracias a la presión del movimiento obrero organizado, ampliando el descanso para atender a las necesidades familiares, sociales, culturales y de ocio, tiene su correlato en España con el RD 15-3-1919, aludiendo por primera vez a la política gubernamental de justicia social, imponiendo la jornada máxima de 8 horas, aspiración de las grandes masas de trabajadores, para los oficios del ramo de la construcción, que después el Real Decreto de 3 de abril del mismo año amplió a toda clase de trabajos (De la Villa Gil). La Ley de Jornada máxima de 9-9-31 confirma esta línea de reducción de jornada a las 8 horas diarias manteniéndose, gracias a su calidad técnica y eficacia práctica, durante el Régimen del General Franco, y posteriormente en el modelo democrático de relaciones laborales imponiendo el art.40.2 Const -EDL 1978/3879-, en armonía con el 24 de la Declaración Universal de Derechos Humanos -EDL 1948/48-, el deber de los poderes públicos de garantizar el descanso necesario limitando la jornada de trabajo.
No fue casualidad que la limitación del tiempo de trabajo en la industria se erigiera en la materia del convenio nº 1 de la OIT de 1919, limitando las horas de trabajo en las empresas industriales a ocho horas diarias y cuarenta y ocho semanales, señalando el informe de esta organización «Iniciativa del centenario relativa al futuro del trabajo», de 2015, que «la desaparición de la fronteras espaciales y temporales entre las esferas laboral y privada suscita inquietudes en diferentes ámbitos, y evoca formas de organización del trabajo del período preindustrial».
La revolución tecnológica, las nuevas herramientas de la información y comunicación (correos electrónicos, ordenadores portátiles, móviles, tabletas, teléfonos inteligentes, internet) junto a la globalización económica y el miedo a ser sustituido constituyen todo un reto para el derecho del trabajo y para las organizaciones sindicales, transmutando la prestación laboral y afectando al tiempo y lugar de su cumplimiento, permitiendo que seamos accesibles en cualquier momento, con el efecto de deslocalizar geográfica y temporalmente la actividad laboral, difuminando las fronteras entre las esferas laboral y privada, entrometiéndose en el descanso preceptivo entre jornadas, el fin de semana, festivos e, incluso, en el periodo vacacional anual, de ahí que la conquista histórica de la limitación de jornada corra el peligro de quedar arrumbada por las nuevas tecnologías.
La revolución tecnológica comporta ventajas y desventajas, entre las primeras el permitir conciliar mejor las responsabilidades profesionales y familiares estableciendo un equilibrio más satisfactorio entre la vida laboral y la vida personal, una mayor eficiencia y calidad del trabajo, pero entre las segundas la sobreexposición tecnológica ha hecho aparecer nuevos riesgos y nuevas enfermedades profesionales no solamente físicas sino psíquicas (tecno-estrés, tecno-fobia, tecno-adicción, síndrome de burnout, que llevan a la depresión e, incluso, a veces, al suicidio) que puede terminar convirtiendo al trabajador en el «nuevo esclavo tecnológico del siglo XXI» (Mella Méndez). De ahí que propugnemos un punto de armonía entre los intereses económicos propiciados por la revolución digital con la defensa de los derechos laborales que juzgamos son esenciales y fundamentales para los trabajadores, pues, a la postre, el Derecho de la Unión Europea impone que los conceptos de tiempo de trabajo, descanso, tiempo de presencia y trabajo efectivo, deban ser interpretados de manera uniforme en todo el ámbito comunitario, para garantizar eficazmente la aplicación de la normativa y la seguridad y salud de los trabajadores (TJUE 1-12-05, C-14/2004 -EDJ 2005/188232-).
II. El deber de prevención del empresario frente a los riesgos para la salud derivados de la sobreexposición tecnológica
El empresario tiene un deber de proteger la seguridad y salud de sus empleados en todos los aspectos relacionados con el trabajo [art.5.1 Directiva 89/391/CEE, del Consejo, de 12 junio de 1989 -EDL 1989/13468-, en adelante LPRL -EDL 1995/16211-], incluyendo «los factores psicosociales y la organización del trabajo» (cláusula 4.3 de la Directiva 2010/32/EU del Consejo, de 10 de mayo de 2010 -EDL 2010/71098-, traspuesta en España por la Orden ESS/1451/2013, de 29 de julio -EDL 2013/139864-, que también recoge la necesidad de evaluar los riesgos teniendo en cuenta todos los factores psicosociales). Debe preocuparse de que el trabajador reciba una formación teórica y práctica, suficiente y adecuada, en materia preventiva, tanto en el momento de su contratación, como cuando se produzcan cambios en las funciones que desempeñe o se introduzcan nuevas tecnologías (art. 19.1 LPRL). Ha de consultarles las decisiones relativas a la organización del trabajo e introducción de nuevas tecnologías (art.33.1 LPRL) y debatir con el Comité de Seguridad y Salud los programas de prevención de riesgos de la empresa, especialmente en todo lo relativo a la introducción de nuevas tecnologías en el puesto de trabajo (art.39.1 LPRL). En esta dirección apunta la STJCE 15-11-01, (Caso C-49/00, Comisión contra Italia) -EDJ 2001/49405- señalando la obligación de la empresa de evaluar los riesgos laborales viene referida a todos ellos, incluidos los psicosociales, y no solo a algunos (físicos y biológicos), por lo que también se ha de estar atento a los que pudiesen ir surgiendo al hilo del cambio en las condiciones y organización del trabajo. Es por ello que los riesgos de carácter psicosocial relacionados con la permanente conectividad derivada de las nuevas tecnologías de la comunicación también deben formar parte de la estrategia preventiva y protectora de la empresa, hasta tal punto, y de cumplirse los presupuestos legales, que su incumplimiento puede generar responsabilidades administrativas, de recargo de prestaciones y de responsabilidad civil derivada de enfermedades profesionales. Y para evitar los riesgos psicosociales generados por el uso excesivo de las nuevas tecnologías y proteger la seguridad y salud de los trabajadores es imprescindible el cumplimiento riguroso de todo lo relativo a los tiempos máximos de trabajo y mínimos de descanso necesario.
La OIT también tiene una visión amplia de los riesgos laborales a evaluar y prevenir por parte del empresario, y así cabe citar el art.5 de Convenio 155 sobre seguridad y salud de los trabajadores y medio ambiente de trabajo, de 22 de junio de 1981 -EDL 1985/8921-, que introduce un concepto de salud laboral integral, comprensivo tanto de dolencias físicas como psicosomáticas o afecciones mentales, o la Recomendación núm. 194 de 2002 (reformulada en 2010), sobre la lista de enfermedades profesionales, que tiene el interés de declarar como tal cualquier enfermedad del trabajador que, aun no mencionada expresamente en el anexo, tenga un vínculo directo y probado con la actividad laboral, incluyendo expresamente el estrés postraumático y otros trastornos mentales y del comportamiento vinculados al trabajo, con la recomendación de que sea la normativa interna de cada país la que conceda tal calificación cuando se establezca científicamente un vínculo directo entre la exposición a factores de riesgo por el trabajo y el trastorno padecido o comportamiento contraído por el trabajador.
III. El deber de vigilancia del empresario para que el trabajador no sobrepase la duración de la jornada de trabajo respetándose los descansos y el correlativo derecho a no responder a los mensajes
La Directiva 2003/88/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, establece las disposiciones mínimas de seguridad y salud en materia de ordenación del tiempo de trabajo -EDL 2003/198134-, imponiendo a los Estados miembros que tomen medidas para asegurarse de que el trabajador dispone de un adecuado y efectivo descanso (arts. 3-6). No basta con que los empresarios permitan a los trabajadores disfrutar de los descansos sino que les corresponde tomar un rol activo de vigilancia, no meramente pasivo, de supervisión, seguimiento y control de que dichos descansos son utilizados de manera efectiva [STJUE 7-9-06, asunto C-484/04, Commission v. United Kingdom -EDJ 2006/247740-] adoptando, de ser necesario, las medidas oportunas como, por ejemplo, prohibir enviar mensajes durante la franja horaria de descanso entre jornadas, entre las 19,30 horas a las 7,30 de la mañana siguiente, o en los días festivos, de descanso de fin de semana, de vacaciones, o coincidiendo con la suspensión del contrato por enfermedad.
Estos derechos al descanso en el marco de la Directiva 2003/88/CE -EDL 2003/198134- vienen mejorados en el Estatuto de los Trabajadores, (en adelante ET -EDL 1995/13475-) y de ahí que el descanso mínimo diario de la Directiva, de once horas consecutivas por cada período de 24 horas (art. 3) se aumente en una hora más, por lo que «entre el final de una jornada y el comienzo de la siguiente mediarán, como mínimo, doce horas» (art.34.3 ET). Y respecto al descanso semanal, el art.5 de la Directiva 2003/88/CE exige que, por cada período de siete días, el trabajador disfrute de otro mínimo de descanso ininterrumpido de 24 horas, a las que se añadirán las once horas de descanso diario establecidas en el art.3, garantizándose un mínimo de 35 horas consecutivas, mientras que el art.37.1 ET garantiza a los trabajadores españoles un descanso mínimo semanal de día y medio ininterrumpido, lo que supone un total de 36 horas (partiendo de la mejora de una hora en el descanso mínimo diario), periodo de descanso semanal que: a) será acumulable por períodos de hasta catorce días; b) comprenderá -por regla general- la tarde del sábado o, en su caso, la mañana del lunes y el día completo del domingo; y c) abarcará, como mínimo, dos días ininterrumpidos para los menores de dieciocho años.
El empresario no puede en modo alguno presuponer, sin violentar la normativa nacional y comunitaria, que sus trabajadores han de estar siempre disponibles y alerta para responder a sus mensajes relacionados con problemas laborales, por lo que si se colocan en una situación de «ilocalizables» y no responden a su teléfono móvil o a los correos en sus ordenadores fuera del horario laboral no se puede calificar tales conductas como incumplimientos laborales sin que, por ende, quepa sancionarlas disciplinariamente.
La Sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional de 17-7-97, declaró nulas las instrucciones establecidas por una empresa que obligaban a mantener una conexión ininterrumpida y en todo momento de sus teléfonos móviles con los de la empresa y los de todos sus clientes una vez concluida la jornada de trabajo. Entiende con criterio cabal la Audiencia Nacional que se sobrepasan las facultades normales y regulares de la empresa si se obliga a los empleados a desarrollar su actividad profesional o a estar pendientes de recibir instrucciones en todo momento, incluso en las horas no coincidentes con la jornada de trabajo asignada a cada uno de ellos, pues a ese resultado se llegaría si se vieran forzados a mantener una atención constante a sus teléfonos móviles en todo momento.
La STS, 4ª, 21-9-15, rec 259/14 -EDJ 2015/177359-, resuelve el recurso de casación interpuesto por la empresa frente a la sentencia dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional sobre conflicto colectivo. El objeto del proceso analiza la validez de una cláusula que la empresa introduce en los contratos de trabajo en virtud de la cual «las partes convienen expresamente que cualquier tipo de comunicación relativa a este contrato, a la relación laboral o al puesto de trabajo, podrá ser enviada al trabajador vía SMS o vía correo electrónico (...) según los datos facilitados por el trabajador a efectos de contacto» y que «cualquier cambio o incidencia con respecto a los mismos, deberá ser comunicada a la empresa de forma fehaciente en inmediata». Considera el Alto Tribunal que, para que resulte posible la incorporación de estos datos al contrato de trabajo, es necesario que el consentimiento se haya prestado de una manera libre y voluntaria y, aunque en este caso la cláusula establezca que el propio trabajador presta su voluntario consentimiento, en realidad esto no sucede. Así, el empresario se vale de que el trabajador constituye la parte más débil del contrato y que, por miedo a no ser contratado, admitirá la inclusión de dicha cláusula, de donde se deriva la ausencia de un consentimiento libre y voluntario. En consecuencia, la cláusula contractual debe considerarse nula por vulnerar el derecho fundamental a la protección de los datos de carácter personal consagrado en el art.18.4 Const -EDL 1978/3879-.
IV. El tiempo de disponibilidad tecnológica es tiempo de trabajo
La Directiva 2003/88/CE -EDL 2003/198134-, que se aplica a todos los sectores de actividad, privados y públicos, salvo las excepciones que en ella se prevén (art.1.3), define el concepto de tiempo de trabajo como «todo período durante el cual el trabajador permanezca en el trabajo, a disposición del empresario y en el ejercicio de su actividad o sus funciones» (art.2.1).
Nada impide que el denominado tiempo de contacto o disposición tecnológica para atender información proveniente de la empresa, y aun realizado fuera del lugar o centro de trabajo, sea considerado como tiempo de trabajo, y por lo tanto retribuido o compensado por tiempos de descanso y computado a efectos de determinar la duración máxima de la jornada laboral diaria y semanal, pues el hecho de que el trabajador se halle en su casa y fuera de la jornada laboral no es óbice para atribuir tal naturaleza laboral a un tiempo extra dedicado a hacer gestiones en interés para su empresa a través de los sistemas de comunicación interactivos. A destacar la STJUE 5-10-04, C-397/2001, asunto Pfeiffer y otros -EDJ 2004/126656-, que declara la incompatibilidad con el derecho de la Unión Europea de una norma nacional permisiva de que, mediante acuerdo colectivo, se supere el máximo de la jornada semanal (48 horas) con la adición de períodos de disponibilidad, aunque se asuma que estos no siempre son de trabajo efectivo, sino que incluyen tiempos en los que no existe actividad laboral alguna.
Por otra parte, el concepto tiempo de descanso se define en sentido negativo, por exclusión del otro, como «todo período que no sea tiempo de trabajo», (art.2.2 -EDL 2003/198134-) por lo que el trabajador o está en tiempo de trabajo o de descanso. El tiempo de descanso debe serlo en sentido pleno, sin que se contemple un tercer tiempo, intermedio entre los de trabajo y descanso. Como se deduce de la STJUE 9-9-03, C-151/2002, Asunto Jaeger -EDJ 2003/64017-, un período de descanso se caracteriza porque durante su duración «el trabajador no está sujeto a ninguna obligación vis a vis con su empresario, lo que podría impedirle el dedicarse libremente y sin interrupción a la consecución de sus propios intereses» (parágrafo 94). Nótese que aunque durante el tiempo de disponibilidad empresarial el trabajador tuviese la oportunidad de descansar físicamente (incluso en una sala habilitada por la empresa), la conclusión seguiría siendo la misma, tal y como se entendió por la citada sentencia en el asunto Jaeger. Aún si cabe con mayor claridad en la sentencia de 3-10-00, C-303/98, asunto Simap -EDJ 2000/25654-, el TJUE señala que el tiempo de disponibilidad durante el que el trabajador debe permanecer en contacto, pero sin obligación de hallarse presente en el lugar de trabajo, no es considerado tiempo de trabajo, salvo en aquellos períodos que son empleados «en proporcionar servicios después de una llamada» (parágrafo 50).
En fin, que cuando el tiempo disponibilidad se dedica a una actividad relacionada con el trabajo su naturaleza es laboral, con independencia del lugar en que se preste, que puede ser fuera del centro de trabajo, no pudiendo los conceptos de tiempo de trabajo y descanso definidos por la Directiva 2003/88/CE -EDL 2003/198134-, y anteriormente por su precedente la Directiva 93/104/CE -EDL 1993/18641-, ser reinterpretados o modificados en su esencia por los diferentes Estados miembros perjudicando los intereses de los trabajadores, por mucho que la definición de aquellos termina haciendo una referencia a las «legislaciones y/o prácticas nacionales». Y así nos lo recuerda la reciente STJUE 21-2-18, C-518/15, asunto Matzak -EDJ 2018/6294-, que no permite a los Estados miembros mantener o adoptar una definición del concepto de tiempo de trabajo menos restrictiva que la que contiene el art. 2 Directiva 2003/88, precepto este último que debe interpretarse en el sentido de que el tiempo de guardia que un trabajador pasa en su domicilio con la obligación de responder a las convocatorias de su empresario en un plazo de ocho minutos, plazo que restringe considerablemente la posibilidad de realizar otras actividades, debe considerarse tiempo de trabajo.
V. El art.55.I.2.º L 2016-1088 en Francia como norma estatal pionera en la regulación del derecho a la desconexión tecnológica
El art.55.I.2.º L 2016-1088 introduce un nuevo apartado 7 en el artículo L 2242-8 del Código de Trabajo francés (en adelante CTF), disponiendo que la negociación anual sobre igualdad profesional entre las mujeres y los hombres y la calidad de vida en el trabajo incluirá: «7.º Las modalidades del pleno ejercicio por el trabajador de su derecho a la desconexión y la puesta en marcha por la empresa de dispositivos de regulación de la utilización de los dispositivos digitales, a fin de asegurar el respeto del tiempo de descanso y de vacaciones, así como de su vida personal y familiar. A falta de acuerdo, el empleador, previa audiencia del comité de empresa o, en su defecto, de los delegados de personal, elaborará una política de actuación al respecto. Esta política definirá las modalidades de ejercicio del derecho a la desconexión y preverá, además, la puesta en marcha de acciones de formación y de sensibilización sobre un uso razonable de los dispositivos digitales, dirigida a los trabajadores, mandos intermedios y dirección».
El art.2242-8 del CTF no concreta ni precisa en qué consiste el derecho a la desconexión pero asigna al empleador un rol preponderante, táctica y estratégicamente hablando, al materializar las particularidades de dicho derecho, (Alemán Páez), asociado al canon de igualdad entre hombres y mujeres, y la calidad de vida en el trabajo, pues a falta de acuerdo, y previa audiencia con los representantes de los trabajadores, elaborará el empresario una política de actuación al respecto, correspondiéndole asumir los aspectos definitorios del derecho de desconexión.
VI. Las empresas alemanas y francesas como paradigma del reconocimiento del derecho a la desconexión tecnológica
En Francia el acuerdo colectivo de carácter sectorial, de 1 de abril de 2014, celebrado entre las patronales SYNTEC y CINOV y los sindicatos CFDT y CFE-CGC, modificando el art.4 del capítulo 2 del Acuerdo nacional de 22 de junio de 1999, sobre la duración del tiempo de trabajo en el sector de asesoría técnica, ingeniería, servicios informáticos, recursos humanos y consultoría, establece no solo el derecho sino la obligación del trabajador de desconectarse de las herramientas de comunicación a distancia (art.4.8.1, párrafo quinto). Este acuerdo se aplica a todos los empresarios y trabajadores del sector afectado, incluidos aquellos que ocupan puestos de dirección o administración y que gozan de total autonomía para organizar su tiempo de trabajo. A tal fin se prevé la instalación de una alerta que se activa y suena cuando el trabajador alcanza el tope de su jornada laboral, por lo que, de seguir trabajando, se le avisa del incumplimiento de su tiempo de descanso (art.4.8.1, párrafo sexto y 2, párrafo cuarto). Similares acuerdos se han alcanzados en los sectores de la bisutería, joyería y orfebrería, agencias generales de seguros y corredurías de seguros y reaseguros, si bien con carácter más cauteloso o restrictivo respecto al de SYNTEC y CINOV, toda vez que empiezan reconociendo el derecho a la desconexión solo a los trabajadores ordinarios, excluyendo a los de alto nivel y cualificación a los que se exige mayor disponibilidad.
También en Francia descuella el ejemplo de la empresa GIE RÉUNICA reconociendo que el trabajo fuera del horario laboral y la utilización de las nuevas tecnologías constituyen factores de riesgos psicosociales, procediendo a implantar (el 29 de enero de 2014) una medida de control consistente en que el principal servidor de mensajería electrónica de la empresa bloquea los mensajes entrantes desde las 20 horas de la tarde a las 7 horas de la mañana del día siguiente, así como el fin de semana (de las 20 horas del viernes a las 7 horas del lunes siguiente). Durante estos cierres electrónicos impuestos, el trabajador puede enviar mensajes, pero no los puede recibir. En las misma línea el Grupo Thales, que, en su Acuerdo de 4 de febrero de 2014, sobre la calidad de vida en el trabajo, establece el derecho a la desconexión para todo trabajador fuera del horario de apertura del centro de trabajo, especialmente durante el tiempo legal de descanso diario y semanal.
En Alemania la empresa VOLKSWAGEN ha adoptado la medida de bloquear los teléfonos móviles de sus empleados desde las 18.15 horas hasta las 7.00 horas y en 2014 DAIMLER implementó un programa que afectó a 100.000 de sus trabajadores, y que consistió en un software que eliminaba automáticamente todos los correos electrónicos recibidos durante las vacaciones de los trabajadores. Con la respuesta automática «Mail on Holiday» se informaba al emisor de dicho correo de que el destinatario en cuestión no estaba disponible y su correo electrónico sería eliminado, sugiriéndose simultáneamente a otra persona de contacto alternativa durante el periodo vacacional.
VII. Un derecho pendiente de regulación en España
España, a diferencia de otros países como Francia, no cuenta con una normativa específica sobre este derecho, discutiéndose sobre si debe existir una ley que lo regule o ha de ser la negociación colectiva el cauce idóneo para su ordenación contemplando las especificidades de cada empresa. Con todo, no estamos ante un absoluto vacío legislativo, al entrar en juego el marco normativo internacional, el ET -EDL 1995/13475- y la LPRL -EDL 1995/16211- en los preceptos citados ut supra. Solo una de las grandes empresas españolas reconoce al día de hoy explícitamente el derecho del trabajador a la desconexión digital: se trata de la aseguradora AXA, cuyo Convenio colectivo suscrito en fecha 18 de julio de 2017 (BOE núm. 244, de 10 de octubre de 2017) admite en su art.14 -EDV 2017/197459-, salvo causa de fuerza mayor o circunstancias excepcionales, el derecho de los trabajadores a no responder a los mails o mensajes profesionales fuera de su horario de trabajo.
Por último, señalar que el PSOE quiere reformar la ley de Protección de Datos a través de una enmienda de adición que incorpore por primera vez la garantía de los derechos digitales, entre ellos el derecho de los empleados a no tener que responder comunicaciones electrónicas fuera de su jornada legal de trabajo, garantizando así el respeto a su tiempo de descanso y vacaciones así como de su intimidad personal y familiar.
Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", el 15 de julio de 2018.
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