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Penal

Mujeres migrantes y violencia de género

Tribuna

EDC 2018/516893

I. Introducción

La discriminación por razón de género ha colocado históricamente a la mujer en un plano de desventaja absoluta respecto del hombre en todos los ámbitos y con consecuencias desastrosas, y ello se constata si se analizan determinados aspectos sociológicos en todos los países del mundo.

No solo las mujeres padecen diversas manifestaciones de violencia con exclusividad o de forma desproporcionada, sino que, además, la pobreza y el analfabetismo afectan mayoritariamente a mujeres y a niñas, siguen existiendo culturas en el que las mujeres y niñas son la últimas en alimentarse y, por supuesto, sigue existiendo un alto nivel de discriminación en el acceso a la actividad laboral remunerada.

Aunque en Europa la tasa de riesgo de pobreza arroja diferencias pequeñas entre hombres y mujeres(1), la realidad es otra en los países en subdesarrollo o en vías de desarrollo. Esto se puso en evidencia en el Informe sobre Desarrollo Humano de 2010 que elabora el Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD) del que se desprende que, al introducir el parámetro de la desigualdad, el Índice de Desarrollo Humano (IDH) mundial ha bajado de 0,68 a 0,52, pasando a nivel global de un IDH alto a uno medio. El descenso es mayor en los países en los que es mayor la desigualdad por razón de género: Mozambique 45%, Namibia 44%, República Centroafricana 42%...

Las mujeres tradicionalmente han representando altas proporciones en los movimientos migratorios, ya lo hayan hecho individualmente, con sus parejas o detrás de sus parejas y con intención de reagrupar a la familia. Pero, también es cierto que estos índices han experimentado en las últimas décadas un leve incremento que sitúa a la mujer en la actualidad en el 50% de las personas migrantes(2), lo que ha provocado que también se empiece a hablar de «feminización de la migración internacional».

Según datos que publica el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social(3), en el año 2016, del total de autorizaciones de residencia concedidas a extranjeros, 566.013, el 52,22% fueron concedidas a mujeres. Por su parte el Ministerio del Interior(4) nos facilita datos sobre de solicitantes de protección internacional que en el año 2016 fueron 16.554, de los que el 40,61% fueron mujeres (6.718). En cuanto al reconocimiento de la condición de refugiado, del total, en el 44.17% de los casos la beneficiaria fue mujer, y obtuvieron el derecho a la protección subsidiaria 2.739 mujeres lo que representa frente al total, un 36,52%. Por último, y según la misma fuente, en cuanto a los recursos desestimados contra resoluciones de protección internacional, solo el 22,1% fueron mujeres las recurrentes, mientras que, en los estimados, en 8 casos de 15 la recurrente era mujer (53%).

La violencia, la pobreza y los conflictos armados, son, en muchas ocasiones, las razones por las que hombres y mujeres abandonan sus raíces e intentan llegar a otros países con la esperanza de alcanzar una vida digna y un trato justo(5).

De acuerdo al concepto de Violencia sobre la Mujer y Violencia sobre la Mujer por razón de género que nos da el Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica, hecho en Estambul en 2011 (en adelante Convenio de Estambul), en el art. 3 -EDL 2011/393212- , podemos diferenciar tres tipos de violencia sobre la mujer íntimamente relacionada con el género entendido éste, tal y como en el Convenio se define en el mismo precepto(6):

  • Aquellas manifestaciones de violencia que sufren sólo las mujeres: la mutilación genital femenina o el aborto forzado.
  • Aquellas manifestaciones de violencia que sufre mayoritariamente la mujer: Suele ponerse como ejemplo la violencia que sufre la mujer en las relaciones de pareja o ex pareja y en el ámbito doméstico.
  • La violencia que sufre la mujer teniendo como causa directa su género: el acoso sexual y los atentados contra la libertad e indemnidad sexual.

Nótese que la tipología apuntada no tiene por qué responder a una categorización absoluta, más al contrario, ciertas manifestaciones de violencia pueden tener encaje en varias de ellas. Así, los atentados a la libertad e indemnidad sexual, además de su íntima relación con los roles de género, afectan mayoritariamente a mujeres y a niñas(7), al igual que los matrimonios forzados(8) o la trata de mujeres con fines de explotación sexual(9), por lo que estas manifestaciones violentas se podrían calificar de acuerdo a la segunda tipología apuntada. La mutilación genital femenina, los matrimonios forzados, la trata con fines de explotación sexual o de matrimonio forzado, las agresiones sexuales, la violencia de pareja y otras prácticas basadas en la discriminación de la mujer por razón de género como son la poligamia y el repudio, e incluso algunas costumbres discriminatorias y muy arraigadas en algunos países como es el levirato, se van a erigir como causas de emigración de muchas mujeres, causas que se alegan para solicitar el asilo o la protección internacional. La importante presencia de las mujeres en los flujos migratorios, la sobrerrepresentación de la mujer en el pobreza, las múltiples formas de violencia que afectan mayoritariamente a mujeres en todos los ámbitos de la vida y la específica persecución a que pueden ser sometidas por su condición de mujer, nos lleva a plantear la necesidad de aplicar la perspectiva de género, como método o herramienta de análisis especifico, en todos los procedimientos en los que se vean implicadas y, concretamente, en la tramitación de las solicitudes de permisos de residencia y trabajo y de la condición de refugiadas, de asilo o de protección internacional.

II. Estatuto de la mujer extranjera víctima de género en el Convenio de Estambul

El Convenio de Estambul -EDL 2011/393212-  tiene como uno de sus objetivos principales, proteger a las mujeres contra todas las formas de violencia -art.1 a cuyo fin se regula como derecho de las mujeres, el de vivir a salvo de la violencia tanto en el ámbito público como en el ámbito privado -art.4, derecho que ha de ser garantizado a todas las mujeres «sin discriminación alguna, basada en particular en el sexo, el género, la raza, el color, la lengua, la religión, las opiniones políticas o cualquier otra opinión, el origen nacional o social, la pertenencia a una minoría nacional, la fortuna, el nacimiento, la orientación sexual, la identidad de género, la edad, el estado de salud, la discapacidad, el estado civil, el estatuto de emigrante o de refugiado, o cualquier otra situación.

Cuando la mujer víctima de violencia de género en cualquiera de las manifestaciones a que se refiere el Convenio -EDL 2011/393212-, es una mujer extranjera, su vulnerabilidad se incrementa. Por ello el Convenio en el Capítulo VII, bajo el epígrafe «Migración y asilo», contiene una serie de normas dirigidas a garantizar los derechos de las mujeres extranjeras víctimas de violencia de género que se pueden sintetizar de la siguiente manera:

  • Permiso de residencia autónomo: El art.59 -EDL 2011/393212- bajo el título «estatuto de residente», impone a los Estados parte dos obligaciones a fin de garantizar el derecho de residencia de las mujeres víctimas cuyo estatuto de residente depende de su cónyuge o pareja de hecho:
    • La primera consiste en garantizar que se les conceda a las víctimas, de conformidad con su derecho interno y previa petición, un permiso de residencia autónomo tanto en el caso de disolución del matrimonio o ruptura de la relación, como en «situaciones particularmente difíciles», con independencia de la duración del matrimonio o de la relación.
    • La segunda obligación es la de garantizar que puedan obtener la suspensión de los procedimientos de expulsión iniciados por causa de que su estatuto de residente dependa del de su cónyuge o de su pareja de hecho, de conformidad con su derecho interno, con el fin de permitirles solicitar un permiso de residencia autónomo.
  • Permiso de residencia renovable. Los Estados asumen la obligación de garantizar la concesión de los permisos de residencia a las víctimas de violencia de género en situación irregular al menos en las siguientes situaciones:
    • cuando la autoridad competente considere que su estancia es necesaria con respecto a su situación personal;
    • cuando se considera que su estancia es necesaria a los fines de cooperación con las autoridades competentes en el marco de una investigación o de procedimientos penales.
  • Recuperación del estatuto perdido de las víctimas de matrimonios forzados. En aquellos supuestos en los que las mujeres hayan sido trasladadas a otros países para obligarlas a contraer matrimonio, y ese traslado suponga la pérdida de su condición de residente en el país en que residan habitualmente, los Estados se obligan a garantizar la recuperación de aquel estatuto.
  • Asilo y protección internacional. Los Estados asumen la obligación de garantizar:
    • Que la violencia sobre la mujer por razón de género sea considerada una forma de persecución en el sentido del art.1,A (2) del Convenio -EDL 2011/393212-, relativo al estatuto de los refugiados de 1951(10) y como una forma de daño grave que da lugar a una protección complementaria o subsidiaria
    • La aplicación de la perspectiva de género a la hora de interpretar cada uno de los motivos a que se refiere dicho Convenio -EDL 2011/393212- y en los procedimientos de asilo, incluidos los relativos a la obtención del estatuto de refugiado y a la solicitud de protección internacional.
    • Que las solicitantes de asilo puedan obtener el estatuto de refugiado en los casos en que haya quedado establecido que el riesgo de persecución está basado en uno o varios de esos motivos.
    • Desarrollar procedimientos de acogida y servicios de apoyo a los solicitantes de asilo sensibles al género.

III. Legislación nacional

Para examinar nuestra legislación nacional y ver si esta se adapta a las exigencias y obligaciones contenidas en el Convenio de Estambul -EDL 2011/393212-, que es parte de nuestro ordenamiento jurídico (art.97 Const -EDL 1978/3879-), se va a seguir la sistemática apuntada distinguiendo entre residencia y asilo.

1. Mujeres víctimas de violencia de género y residencia

1.1. Obtención permiso de residencia autónomo de mujeres víctima de violencia de género agrupadas al permiso de su cónyuge o pareja

El art.19.2 LO 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social -EDL 2000/77473-, en adelante Ley de Extranjería, prevé la posibilidad de que el cónyuge reagrupado pueda obtener una autorización de residencia independiente cuando disponga de medios económicos suficientes para cubrir sus propias necesidades. Pero, si la esposa reagrupada fuera víctima de violencia de género, aun cuando carezca de medios económicos suficientes a tal fin, puede obtener la autorización de residencia y trabajo independiente desde el momento en que se hubiera dictado a su favor una orden de protección o, en su defecto, cuente con un informe del Ministerio Fiscal que indique la existencia de indicios de violencia de género.

Es importante señalar que, a diferencia de la regulación contenida en el art.23 LO 1/2004 de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género -EDL 2004/184152- (11), en relación a los derechos de las mujeres víctimas extranjeras a que se refiere este precepto y el art.31 bis -EDL 2000/77473- que se analizará en el apartado siguiente, el Fiscal podrá emitir ese informe aunque no se haya solicitado Orden de Protección o ésta se hubiera denegado por no haberse apreciado una situación objetiva de riesgo(12).

1.2. Obtención del permiso de residencia y de trabajo por ser víctima de violencia de género

El art. 31 bis de la Ley de Extranjería -EDL 2000/77473-, que fue introducido por la LO 2/2009, de 11 diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social -EDL 2009/271069-, fue a su vez modificado por la LO 10/2011, de 27 julio, de modificación de los art.31 bis y 59 bis LO 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social -EDL 2011/143828-.

De acuerdo a la regulación actual, la mujer extrajera en situación irregular en España que denuncia una situación de violencia de género en el ámbito de la pareja o ex pareja (13), podrá solicitar una autorización de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales a partir del momento en que se hubiera dictado una orden de protección a su favor o, en su defecto, Informe del Ministerio Fiscal que indique la existencia de indicios de violencia de género.

1.2.1. Solicitud de la autorización de residencia y trabajo durante la tramitación del procedimiento penal, con la orden de protección o el informe del Ministerio Fiscal

El art.31 bis -EDL 2000/77473-, en su redacción original, reguló la posibilidad de que la mujer extranjera en situación irregular víctima de violencia de género pudiera solicitar una autorización de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales pero, si al ponerse la denuncia se evidenciara esa situación se debía incoar el expediente sancionador del art.53.1, sin perjuicio de dejarlo en suspenso hasta la resolución del procedimiento penal. Pese a que el apartado VII del Preámbulo se decía que la finalidad de la reforma era ofrecerles la posibilidad de obtener una autorización por circunstancias excepcionales y facilitar la denuncia de los hechos, lo cierto es que tuvo que ser modificado este precepto, otra vez, por LO 10/2011 -EDL 2011/143828- pues, como dice también en el Preámbulo el legislador, «el hecho de que una mujer extranjera que se encuentre en situación de irregularidad denuncie a su agresor y se le abra un procedimiento administrativo que puede acabar en expulsión, desincentiva que las mujeres extranjeras vayan a denunciar. (...) con el fin de protegerlas, se hace necesario establecer unas condiciones legales más propicias a que las mujeres inmigrantes se atrevan a denunciar a sus agresores. Se debe primar la protección de los derechos a la integridad física y moral de la mujer, cuando padece situaciones de violencia de género, así como su derecho a la tutela judicial efectiva, frente a una sanción por estar en situación de irregularidad».

Por ello, con la regulación actual, no se incoará el expediente administrativo sancionador por infracción del art.53.1.a) -EDL 2000/77473- cuando la situación administrativa irregular se ponga de manifiesto al denunciarse la violencia de género y si, en ese momento, ya existiera un expediente administrativo sancionador en trámite, éste será suspendido, al igual que, en su caso, quedarán en suspenso la ejecución de las órdenes de expulsión o de devolución eventualmente acordadas.

Por otra parte, para evitar la posible utilización espuria de la denuncia, se dispuso que la solicitud de permiso de residencia y de trabajo no se resolverá hasta que acabe el procedimiento penal, concediéndose únicamente cuando este finaliza con sentencia condenatoria o «con una resolución judicial de la que se deduzca que la mujer ha sido víctima de violencia de género, incluido el archivo de la causa por encontrarse el imputado en paradero desconocido o el sobreseimiento provisional por expulsión del denunciado». Si el procedimiento concluyera por una resolución de la que no pudiera deducirse la situación de violencia de género- sobreseimiento libre del art.637.1 y 2 -EDL 1882/1-, o sobreseimiento provisional del 641, se incoará el expediente administrativo sancionador por infracción del art.53.1.a) -EDL 2000/77473-, o se continuará el inicialmente suspendido, o se ejecutará la orden de expulsión que hubiera quedado en suspenso. Todo ello sin perjuicio de la concesión de las autorizaciones provisionales de residencia y trabajo, que concluirán en el momento en que se concedan o denieguen definitivamente las autorizaciones por circunstancias excepcionales.

No obstante y a fin de evitar confusiones al respecto, es importante poner de relieve que, pese a que desde la publicación de la LO 1/2004 -EDL 2004/184152- uno de los argumentos más manidos contra la misma y su aplicación, fue, y sigue siendo, el de las denuncias falsas con el que, quienes lo sostienen, suelen insistir en que las mujeres denuncian falsamente a sus parejas o ex parejas para obtener determinados beneficios que les reconoce el ordenamiento jurídico español, entre los que se encuentran la posibilidad de conseguir la autorización de residencia y de trabajo en España, éste es una argumento carente de fundamento y contrario a la realidad que muestran diversos estudios muy serios y múltiples datos estadísticos.

La Fiscalía de Sala contra la Violencia sobre la Mujer desde el año 2009 viene haciendo un seguimiento de las causas que se incoan por denuncia falsa cuyo resultado se publica anualmente en sus Memorias. De conformidad con los datos que se facilitan en la Memoria del año 2017 (ejercicio 2016) resulta que de las denuncias presentadas entre el año 2009 y 2016 sólo el 0.01% pueden ser consideradas falsas. Pero es que además, el concreto argumento de que las mujeres extranjeras irregulares denuncian a sus parejas para conseguir la autorización de residencia y de trabajo, es absolutamente contrario a cualquier conclusión que se pueda extraer de la información que publica la Delegación de Gobierno contra la Violencia de Género, Según ésta, en el año 2015 solo se solicitaron 1.596 autorizaciones de residencia o trabajo al amparo al amparo del art.31 bis de la LO 1/2004 -EDL 2000/77473-, de las que 1.233 eran para las mujeres y 363 para sus hij@s menores o discapacitad@s, por lo que del total de mujeres denunciantes extranjeras por violencia de género en el año 2015 (37.261(14)), solo el 3.31% hicieron uso de ese derecho. Pero, además, hay otro dato relevante; en relación al total de mujeres extranjeras mayores de 15 años en España en 2015 (109.657(15)), el porcentaje de las que solicitaron la autorización de residencia y trabajo por ser víctima de violencia de género, alcanza únicamente el 1,13%. Difícilmente puede llegarse a la conclusión de que lo que persiguieron las mujeres extranjeras que denunciaron a sus parejas o ex parejas fuera la obtención de ese permiso de residencia.

Es de destacar, por otra parte, que la protección que se dispensa a las víctimas se complementa y asegura concediendo las autorizaciones de residencia provisionales a favor de sus hijos menores de edad o con discapacidad, o de residencia y trabajo si fueran mayores de 16 años que se encuentren en España en el momento de la denuncia, previsión que, sin duda, ha de ser considerada un acierto pues, abundando en la idea de que la protección de estos es esencial, no sólo para la tutela de sus derechos, sino para garantizar de forma efectiva las medidas de protección adoptadas respecto de la mujer(16).

1.2.2. Solicitud de la autorización de residencia y trabajo tras finalizar el procedimiento penal con sentencia condenatoria

Si bien el art.31 bis en el párrafo 4 -EDL 2000/77473- in fine dispone que, si al dictarse la sentencia condenatoria o aquella resolución de la que se deduzca que la mujer es víctima de violencia de género, ésta no se hubiera solicitado el permiso de residencia, se le informará de la posibilidad de concederlas, otorgándole un plazo para su solicitud, el art.134.1.b del Reglamento de Extranjería -EDL 2004/184566-  (17), hace descansar en el Ministerio Fiscal la obligación de informar a la mujer extranjera sobre la posibilidad que le asiste de solicitar una autorización de residencia temporal y trabajo a su favor, así como autorizaciones de residencia temporal o de residencia temporal y trabajo a favor de sus hijos menores de edad o que tengan una discapacidad y no sean objetivamente capaces de proveer sus necesidades, y de informarle, además, de que para ello dispone de un plazo de seis meses a contar desde la fecha en la que le haya sido notificada la sentencia.

La atribución de esa función al Fiscal puede provocar disfunciones que perjudiquen a estas víctimas cuando, lo lógico, sería que tal obligación se le atribuyera al Letrado de la Administración de Justicia que es quien ha de notificar la sentencia a la víctima, momento en el que debería recibir esa completa información para poder ejercer su derecho y disfrutar de la totalidad del plazo que regula la ley, dejando constancia de que ha sido debidamente informada al respecto.

El problema no es baladí y fue una de las razones por las que el Juzg Contencioso-Administrativo núm. 2 de Madrid, en Sentencia 2-6-16 (rec 180/15), anuló la resolución de la Delegación del Gobierno y acordó la admisión a trámite de la solicitud de autorización de residencia temporal y trabajo por circunstancias excepcionales, al entender que la Delegación desestimó la solicitud de la actora en base a la supuesta extemporaneidad al haber sido solicitada fuera del plazo de seis meses legalmente establecido. El Juzgado entendió que «en el caso enjuiciado no resulta acreditado de la documental que obra en el expediente que se haya notificado en forma la sentencia dictada y que haya sido informada la hoy recurrente del plazo que tenía para instar la solicitud de residencia por dichas circunstancias, y es por ello que el recurso debe ser estimado parcialmente en el sentido de que procede acordar la admisión a trámite de la solicitud efectuada debiendo dictarse resolución de fondo en base a las circunstancias concurrentes». Esta sentencia fue recurrida por el Abogado del Estado argumentando que «la solicitud de inadmisión de la autorización se debió a la existencia de peticiones anteriores inadmitidas consentidas y firmes; que correspondía a la interesada, como parte en el proceso penal, acreditar cuándo se le notificó la sentencia que habilitaba la solicitud de la autorización de que se trata; que consta que tal Sentencia, de 19-12-11 del Juzgado de lo Penal nº 34 de Madrid, se dictó de conformidad "in voce" en presencia de las partes, incluida la víctima hoy recurrente, y con la asistencia del Ministerio Fiscal, conociendo la demandante entonces la condena y las consecuencias de ello; y que solo por su pasividad, inactividad, desinterés, impericia o negligencia no cursó en el plazo conferido la solicitud de autorización de residencia y trabajo, no generándose en modo indefensión a la interesada». La Sentencia 85/2017 de 15 marzo, del TSJ de Madrid, Sala de lo Contencioso -EDJ 2017/50047- estimó el recurso del abogado del Estado al entender que la inadmisión administrativa de la solicitud de autorización en cuestión no viene motivada por su extemporaneidad sino por tratarse de «la reiteración de una solicitud ya inadmitida sin variación de circunstancias».

En relación al plazo y el computo de su inicio, es de interés la Sentencia 3031/16, 30 noviembre, del TSJ de Andalucía (Granada), Sala de lo Contencioso -EDJ 2016/304079- en la que se resuelve el recurso interpuesto contra la Sentencia 29-10-14 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Almería, en la que se desestimó el recurso interpuesto por la solicitante de la autorización contra la resolución de la Subdelegación de Gobierno en la que se declaró el desistimiento de la solicitud de la recurrente y archivo de su petición. La recurrente había solicitado el día 31-10-13 el permiso de residencia por circunstancias excepcionales de mujeres extranjeras víctimas de violencia de género, y mediante acuerdo de 31 de octubre de 2013 fue requerida la recurrente para aportación de Sentencia condenatoria de violencia de género lo que cumplimentó mediante escrito de 18 de noviembre de 2013, aportando al efecto Sentencia de 3-4-10. El 22 de noviembre de 2013 fue, de nuevo, requerida para acreditar fecha de notificación de Sentencia de 3 de abril de 2010, alegándose por la recurrente haber sido notificada la Sentencia condenatoria el día 8 de abril de 2013 mediante entrega del testimonio de la misma. El TSJ desestimó el recurso al entender que «la entrega de testimonio de la Sentencia solicitada por la interesada al Juzgado de procedencia, no acredita la fecha de su notificación» y que «La notificación que debió ser practicada de oficio por el Juzgado en los plazos y términos legales, continuaba sin ser acreditada a la fecha del dictado de la resolución administrativa por lo que no consta el cumplimiento del plazo de seis meses para la presentación de la solicitud».

Nada se dice sobre la necesaria información sobre el derecho de la víctima a solicitar esa autorización en el plazo de 6 meses después de la notificación; pudiera deducirse que el TSJ identifica la notificación de la sentencia por parte del Juzgado, que debió practicar de oficio en los plazos y términos legales» con la información que debió recibir la víctima en ese momento. Para garantizar adecuadamente los derechos de la víctima de violencia de género en situación irregular en España, además de serle notificada la Sentencia, ha de ser específicamente informada de la posibilidad de solicitar la autorización de residencia y de trabajo y de que, para ello, tiene ese plazo de 6 meses y que el mismo empieza a correr desde el momento en que le fue notificada la sentencia. Que es así, lo deja meridianamente claro la sentencia del TSJ de Andalucía referida, pues en esta ocasión, en el recurso también se alegó la interrupción de ese plazo al haberse producido una quebrantamiento por parte del condenado de la pena de prohibición de aproximación, alegato que no acoge el tribunal que entiende que «no queda interrumpido por la comisión de un delito de quebrantamiento de condena -aun referida ésta última a un delito de violencia de género- pues los términos reglamentarios son claros en orden a regular la posibilidad de solicitar autorización de residencia en base al artículo 134 del Reglamento esto es, cuando el proceso penal haya concluido con sentencia condenatoria o resolución judicial de la que se deduzca que la mujer ha sido víctima de violencia de género, que en este caso es de 3 de abril de 2010 y dicho plazo de seis meses desde la notificación de la resolución, no se interrumpe con otra condena distinta, sin perjuicio de que la interesada pueda deducir nueva solicitud por los hechos nuevos acaecidos».

La notificación de la sentencia obviamente ha de hacerse por el Letrado de la Administración de Justicia (art.742 in fine, 789.2 y 803 LECr -EDL 1882/1-) y ese debería ser el momento debería la víctima ser informada debidamente de sus derechos y de los palos que tiene para su ejercicio, lo cual sólo puede ser efectuado por el Letrado de la Administración de Justicia.

1.2.3. Permiso de residencia y estancia para las víctimas de trata

La Recomendación General nº 19 sobre la violencia contra la mujer, del Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, y el Convenio de Estambul (art.3) -EDL 2011/393212-  coinciden en identificar la violencia sobre la mujer por razón de género como la dirigida contra una mujer por ser mujer, o que la afecta de forma desproporcionada. De ello se deduce que para determinar si un acto de violencia está basado en el género han de examinarse los dos aspectos de la definición que están íntimamente relacionados: en primer lugar, si la víctima lo es por el hecho de ser mujer y, en segundo lugar, si es la mujer la que sufre esa forma de violencia de una manera desproporcionada. Dos criterios en virtud de los cuales la trata de mujeres se puede identificar como una manifestación de violencia sobre la mujer por razones de género por lo que, se hace necesario incluir en toda investigación y procedimiento la perspectiva de género como herramienta o método de análisis imprescindible para conseguir la eficacia en su prevención y detección y en la protección de las víctimas y sanción de los culpables.

Según un informe facilitado el 21 de diciembre de 2016 la Oficina de Naciones Unidad para la Droga y el Crimen Organizado (UNDOC)(18), las modalidades más extendidas de la trata son para fines de explotación sexual y explotación laboral aunque existen también víctimas de trata para otros fines como la mendicidad o los matrimonios forzados o fraudulentos o la pornografía. Las víctimas pueden serlo indistintamente hombres o mujeres, pero, de los datos que se aportan se aprecia que en la trata en general y en relación a cualquier finalidad, la mayoría de las víctimas son mujeres y niñas (51% y 20% respectivamente). También nos dice que el 96% de las víctimas de trata con fines de explotación sexual son mujeres o niñas y que el 66% de las formas de trata detectadas en Europa meridional y occidental, zona en la que se encuentra España, lo fueron para explotación sexual.

Según datos de Ministerio del Interior en relación a 2016, en España se detectaron 443 víctimas adultas de trata sexual y para explotación sexual y 9 menores; el perfil de la víctima es el de mujer con «estancia regular».

Estos datos se corroboran con el examen de la Memoria de la Fiscalía General del Estado 2017 (ejercicio 2016) según la cual se incoaron 230 procesos judiciales y 29 diligencias de investigación del Ministerio Fiscal; por parte de la Unidad de Extranjería de la FGE han sido objeto de especial seguimiento 85 causas por delito de trata de seres humanos de las que 70 lo fueron con fines de explotación sexual, 8 con fines de explotación laboral, 2 con fines de mendicidad, 2 con fines de matrimonio forzosos y 3 con fines de cometer actividades delictivas. En cuanto a las víctimas, del total de 266 víctimas, sólo 1 fue un hombre y era transexual; las demás fueron mujeres (237) o niñas (28). Un dato también reseñable es que del total de detenidos (288), 137 eran mujeres, lo que representa un 47,6%.

En relación al matrimonio forzado, como ya se ha apuntado, ONU Mujeres advierte que entre el año 2011 y el 2020, 140 millones de niñas serán casadas prematuramente. Por su parte, la UNDOC en el informe sobre trata del año 2016 ya referido, refiere que solo el 1.4 por ciento del número total de víctimas detectadas lo fueron con fines de matrimonios forzados o simulados. Por su parte, en la Memoria de la FGE se hace constar que en el año 2016 se registraron tres casos de trata con fines de matrimonio forzado en los que la víctima siempre fue una mujer menor de edad y de nacionalidad rumana.

El Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente mujeres y niños, que complementa la Convención de las Naciones contra la Delincuencia Organizada Transnacional(19), que tiene por finalidad prevenir y combatir eficazmente la trata de personas, especialmente de mujeres y niños y niñas y proteger y apoyar a las víctimas -además de establecer que los Estados parte deben tipificar como delito en su derecho interno las conductas de trata de personas que define en el art. 3 -EDL 2011/393212- , y de adoptar las medidas de protección y apoyo a las víctimas (art. 6)-, regula una serie de obligaciones referidas específicamente a las víctimas extranjeras, en concreto las siguientes:

  • En el art.7 -EDL 2011/393212- se dispone que «cada Estado Parte considerará la posibilidad de adoptar medidas legislativas u otras medidas apropiadas que permitan a las víctimas de la trata de personas permanecer en su territorio, temporal o permanentemente, cuando proceda» y que para ello «dará la debida consideración a factores humanitarios y personales».
  • En el art.8 -EDL 2011/393212-, se obliga al Estado del que la víctima sea nacional o residente peramente a que facilite su retorno, así como su identificación y los documentos de viaje que se precisen, y al Estado que acuerde su retorno, a que tenga en cuenta la seguridad de la víctima y el estado de los procedimientos relacionados con la trata en los que aparezca como víctima y que se haga el retorno preferentemente de forma voluntaria.

Por su parte el Convenio del Consejo de Europa sobre la lucha contra la trata de seres humanos, hecho en Varsovia el 16 de mayo de 2005 -EDL 2005/342781- (20) que tiene por objeto prevenir y combatir la trata de seres humanos «garantizando la igualdad entre las mujeres y los hombres» y estableciendo la obligación de que, en su aplicación, los Estados promuevan la igualdad entre las mujeres y los hombres y recurran a una «perspectiva integrada de la igualdad», insiste en la obligación de tipificar como delitos las conductas de trata y hace expresa referencia a una serie de obligaciones que afectan a las víctimas extranjeras que son las siguientes:

  • Se ha de llevar a cabo su identificación teniendo en cuenta la situación específica de las mujeres y de los niñ@s víctimas y, cuando sea pertinente, se han de expedir permisos de residencia.
  • Se ha de garantizar, cuando haya motivos razonables, que no se aleje de su territorio hasta que finalice el proceso de identificación como víctima de la infracción, facilitándole la asistencia debida de acuerdo con las medidas contenidas en el art. 12 -EDL 2011/393212-.
  • Cuando existan razones para creer que la víctima es menor de edad, se le considerará como tal y se le concederán medidas de protección específicas a la espera de que se pueda comprobar su edad. Así mismo, se adoptaran las medidas necesarias para garantizar su adecuada representación y para determinar su identidad y nacionalidad, y localizar a su familia.
  • Se obliga a los Estados a que prevean un periodo de restablecimiento y de reflexión de al menos 30 días para que la persona en cuestión pueda recuperarse y escapar a la influencia de los traficantes, y pueda decidir si quiere cooperar con las autoridades. Durante este plazo la víctima no podrá ser expulsada y se autorizará su estancia en el territorio. La posibilidad de denegarse ese periodo de reflexión y recuperación queda referida a razones de orden público y a cuando se haya alegado indebidamente la condición de víctima.
  • Se obligan a autorizar la residencia renovable a las víctimas cuando la autoridad competente considera que su estancia es necesaria a causa de su situación personal, o que es necesaria por su cooperación en la investigación y ejercicio de acciones penales y, esa autorización de residencia no puede ser un obstáculo para el derecho de solicitar asilo.
  • También se regula el retorno, estableciéndose las obligaciones del Estado del que la víctima es nacional o residente y del Estado que lo acuerda en iguales términos que el Protocolo de Naciones Unidas anteriormente referido.

Para dar cumplimiento a las obligaciones asumidas al firmar el Convenio del Consejo de Europa, por LO 2/2009, de 11 de diciembre -EDL 2009/271069-, se incluyó en la LO 4/2000 de Extranjería el art. 59 bis -EDL 2000/77473-, que fue después modificado por las LO 10/2011 -EDL 2011/143828-, ya aludida, y la LO 8/15 de e 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia -EDL 2015/125943-.

Con la nueva regulación, se cumplen todos los parámetros establecidos a nivel internacional garantizando la información de la víctima; la concesión de un periodo de restablecimiento y reflexión de 90 días prorrogables a fin de que pueda decidir si desea cooperar con las autoridades en la investigación del delito y, en su caso, en el procedimiento penal, periodo que sólo podrá ser denegado por razones de orden público o si se alegó indebidamente la condición de víctima. Se garantiza, igualmente, que durante el periodo de identificación y el de reflexión y recuperación, no se incoará un expediente sancionador por infracción del artículo 53.1.a) -EDL 2000/77473- y se suspenderá el expediente que se le hubiere incoado o, en su caso, la ejecución de la expulsión o devolución que hubieren sido acordadas. Durante el período de restablecimiento y reflexión, se le autorizará la estancia temporal y las administraciones competentes velarán por la subsistencia, seguridad y protección de la víctima y la de sus hij@s menores de edad o con discapacidad, que se encuentren en España en el momento de la identificación. Además, se prevé la posibilidad de garantizar también la seguridad y protección de aquellas otras personas que se encuentren en España y con las que la víctima tenga vínculos familiares o de cualquier otro tipo «cuando se acredite que la situación de desprotección en que quedarían frente a los presuntos traficantes constituye un obstáculo insuperable para que la víctima acceda a cooperar». Se podrá declarar la exención de responsabilidad administrativa de la víctima y se le podrá facilitar, a su elección, el retorno asistido a su país de procedencia o la autorización de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales, y en su caso la provisional, cuando sea necesario por su colaboración en la investigación o procedimiento o en atención a su situación personal y facilidades para su integración; estas medidas son extensivas sus hij@s menores de edad o con discapacidad, que se encuentren en España con ella.

A fin de conseguir la mayor eficacia en la aplicación de la norma, mediante Acuerdo de 28 de octubre de 2011 de los Ministerios de Justicia, del Interior, de Empleo y Seguridad Social y de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad, la Fiscalía General del Estado y el Consejo del Poder Judicial se aprobó el Protocolo Marco de Protección de las Víctimas de Trata de Seres Humanos, en el que se identifican a las diferentes administraciones implicadas en todas las fases desde la detección, estableciendo mecanismos de coordinación entre ellas y con otras organizaciones con experiencia acreditada en la asistencia a víctimas. Por otra parte, el Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad, aprobó el Plan Integral de lucha contra la Trata de Mujeres y Niñas con fines de explotación sexual, 2015-2018 que, partiendo de una acción integral, recoge medidas que, con un enfoque multidisciplinar y de género, implican a una multiplicidad de actores, públicos y privados.

Por su parte, la Secretaria de Estado de seguridad emitió la Instrucción 6/2016, Sobre Actuaciones de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado en la lucha contra la trata de seres humanos y en la colaboración con las organizaciones y entidades con experiencia acreditada en la asistencia a las víctimas, por la que se crea la figura del «Interlocutor Social en la Trata de Seres Humanos» quienes serán el punto de contacto con las organizaciones y entidades con experiencia acreditada en la asistencia a las víctimas de trata, para potenciar la colaboración con las mismas, garantizar el intercambio mutuo de información y promover los protocolos de coordinación que resulten necesarios para la asistencia a las víctimas y el apoyo policial especializado en la materia. La colaboración de estas entidades especializadas, adquiere una importante relevancia en la fase de identificación, de información a las víctimas, en la evaluación de sus necesidades, en el acompañamiento en el momento de interponer la denuncia e, incluso, en la formación de los funcionarios policiales.

El II Informe sobre la Implantación del Consejo de Europa sobre la lucha contra la trata de seres humanos en España (GRETA)(21), valora muy positivamente los avances efectuados por España en la lucha contra la trata con fines de explotación sexual pero, insta a España a la elaboración de un plan de acción nacional integral que incluya medidas para combatir la trata con fines de explotación laboral y otras formas de trata, y priorice la identificación de las víctimas de la trata entre los solicitantes de asilo y migrantes irregulares.

2. Asilo y protección internacional

2.1. Regulación

La Constitución española en el art.13.4 -EDL 1978/3879-, reconoce el derecho de asilo como derecho de configuración legal, al disponer que «la ley establecerá los términos en que los ciudadanos de otros países y los apátridas podrán gozar del derecho de asilo en España». Este mandato fue desarrollado por la L 5/1984, de 26 de marzo, reguladora del derecho de asilo y de la condición de refugiado -EDL 1984/8160-, ley que fue derogada por la L 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria -EDL 2009/234136-. No obstante, no se ha de olvidar que durante su vigencia se promulgo la L 3/2007 de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres -EDL 2007/12678-, que incluyó una Disp adicional Tercera a la referida Ley 5/1984, con el siguiente tenor: «Lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 3 será de aplicación a las mujeres extranjeras que huyan de sus países de origen debido a un temor fundado a sufrir persecución por motivos de género».

La L 12/2009 -EDL 2009/234136-, que tiene por objeto establecer los términos en que las personas nacionales de países no comunitarios y las apátridas podrán gozar en España de la protección internacional constituida por el derecho de asilo y la protección subsidiaria, así como el contenido de dicha protección internacional, permite que se reconozca la condición de refugiad@, previa para tener derecho de asilo, a aquellas personas que se encuentran fuera del país de su nacionalidad y no pueden o no quieren regresar a él por alguna de las causas a las que se refiere el art. 3 entre las que se hallan la persecución por razón de género y así, en el art.7.1 in fine se dispone que «en función de las circunstancias imperantes en el país de origen, se incluye a las personas que huyen de sus países de origen debido a fundados temores de sufrir persecución por motivos de género y, o, edad, sin que estos aspectos por sí solos puedan dar lugar a la aplicación del presente artículo».

Por otra parte, se regula la posibilidad de que las personas de otros países y a los apátridas que, sin reunir los requisitos para obtener el asilo o ser reconocidas como refugiadas, puedan obtener la protección subsidiaria siempre que se den motivos fundados para creer que si regresaran a su país de origen en el caso de los nacionales o, al de su anterior residencia habitual en el caso de los apátridas, se enfrentarían a un riesgo real de sufrir alguno de los daños graves de los que se refieren en el art.10 -EDL 2009/234136- que son:

  • la condena a pena de muerte o el riesgo de su ejecución material;
  • la tortura y los tratos inhumanos o degradantes
  • amenazas graves contra la vida o la integridad de los civiles motivadas por una violencia indiscriminada en situaciones de conflicto internacional o interno.

Los actos en que se funden los temores de persecución han de ser suficientemente graves por su naturaleza o reiteración como para constituir una violación grave de los derechos fundamentales, o ser una acumulación lo suficientemente grave de varias medidas, incluidas las violaciones de derechos humanos, como para afectar a una persona de manera similar; pero, además, la persecución ha de consistir en:

  • actos de violencia física, psíquica o sexual;
  • medidas legislativas, administrativas, policiales o judiciales que sean discriminatorias en sí mismas o que se apliquen de manera discriminatoria;
  • procesamientos o penas que sean desproporcionados o discriminatorios;
  • denegación de tutela judicial de la que se deriven penas desproporcionadas o discriminatorias;
  • procesamientos o penas por la negativa a prestar servicio militar en un conflicto en el que el cumplimiento de dicho servicio conllevaría delitos o actos comprendidos en las cláusulas de exclusión establecidas en el apartado segundo del artículo 8 de esta Ley -EDL 2009/234136-;
  • actos de naturaleza sexual que afecten a adultos o a niños.

Para que se resuelva favorablemente la solicitud bastará que aparezcan indicios suficientes de persecución o de daños graves (art.26.2 -EDL 2009/234136-). Para hacer esa valoración resulta conveniente traer a colación la Directiva 2004/83/CE de 29 abril 2004 que en su art.4 -EDL 2004/147621- tras reconocer que los Estados pueden considerar obligado al solicitante a presentar lo antes posible los documentos necesarios para fundamentar su solicitud, en el apartado 3 dispone que para efectuar la evaluación de una solicitud de protección internacional, que se ha de efectuar de manera individual, se deberán tener en cuenta:

a) todos los hechos pertinentes relativos al país de origen en el momento de resolver sobre la solicitud, incluidas la legislación y la reglamentación del país de origen y el modo en que se aplican;

b) las declaraciones y la documentación pertinentes presentadas por el solicitante, incluida la información sobre si el solicitante ha sufrido o puede sufrir persecución o daños graves;

c) la situación particular y las circunstancias personales del solicitante, incluidos factores tales como su pasado, sexo y edad, con el fin de evaluar si, dadas las circunstancias personales del solicitante, los actos a los cuales se haya visto o podrá verse expuesto puedan constituir persecución o daños graves;

d) si las actividades en que haya participado el solicitante desde que dejó su país de origen obedecieron al único o principal propósito de crear las condiciones necesarias para presentar una solicitud de protección internacional, con el fin de evaluar si tales actividades expondrán al solicitante a persecución o daños graves en caso de que volviera a dicho país;

e) si será razonable esperar que el solicitante se acogiese a la protección de otro país del que pudiese reclamar la ciudadana.

Por otra parte, en el apartado 4 del mismo precepto -EDL 2004/147621-, se dispone que «el hecho de que un solicitante ya haya sufrido persecución o daños graves o recibido amenazas directas de sufrir tal persecución o tales daños constituirá un indicio serio de los fundados temores del solicitante a ser perseguido o del riesgo real de sufrir daños graves, salvo que existan razones fundadas para considerar que tal persecución o tales daños graves no se repetirá».

Practicada esa evaluación y si procede la concesión del derecho de asilo o de la protección subsidiaria, ésta implicará el reconocimiento de una serie de derechos entre las cuales se encuentran los reconocidos en la legislación a las mujeres víctimas de violencia de género (22).

El RD 203/1995, de 10 febrero, por el que se aprueba el Reglamento de aplicación de la L 5/1984, de 26 marzo, reguladora del derecho de asilo y de la condición de refugiado -EDL 1995/12947-, en su redacción vigente en la actualidad, prevé que la solicitud de asilo presentada en territorio español supondrá la autorización de permanencia provisional en España, cualquiera que sea la situación jurídica del solicitante según la legislación de extranjería o la documentación de que disponga, de manera que el /la solicitante no podrá ser expulsad@ hasta tanto se haya analizado y resuelto su petición y tendrá derecho a las prestaciones sociales y a una autorización temporal de trabajo en función de las circunstancias del expediente y la situación en que se encuentre el solicitante (art.11 a 15 -EDL 2004/147621-).

Por último, y para la adecuada aplicación de la normativa referida en relación a las mujeres que corren el riesgo de sufrir daños graves o torturas o persecución por razones de género, debemos tener en cuenta el art.60 del Convenio de Estambul -EDL 2011/393212- impone a los Estados parte la obligación de adoptar «las medidas legislativas o de otro tipo necesarias para que la violencia contra la mujer basada en el género pueda reconocerse como una forma de persecución en el sentido del artículo 1, A (2) del Convenio, relativo al estatuto de los refugiados de 1951 y como una forma de daño grave que da lugar a una protección complementaria o subsidiaria». Además en su párrafo 2º y 3º hace referencia expresa a la necesidad de que los Estados velen porque en la aplicación de cada uno de los motivos a que se refiere el Convenio de 1951 se haga una interpretación «sensible al género» y para que se adopten «las medidas legislativas o de otro tipo necesarias para desarrollar procedimientos de acogida sensibles al género y servicios de apoyo a los solicitantes de asilo, así como directrices basadas en el género y procedimientos de asilo sensibles al género, incluidos los relativos a la obtención del estatuto de refugiado y a la solicitud de protección internacional».

2.2. Algunos pronunciamientos del Tribunal Europeo de Derechos Humanos

El TEDH ha tenido ocasión de pronunciarse en diversas ocasiones en relación a demandas de mujeres que alegaron riesgos de sufrir torturas o tratos degradantes al ser deportadas por su condición de mujer. Así, en la STEDH 20-7-10 (Caso N. v. Sweden) -EDJ 2010/139576-, el Tribunal entendió que la demandante, una mujer afgana, efectivamente se encontraba en una situación de riesgo grave de ser deportada a su país, al haber planteado el divorcio a su marido. En el informe de ACNUR que reproduce la sentencia se deja claro el alto resigo que corren las mujeres por razones de género en el país afgano: «Las mujeres corren un riesgo particular de sufrir malos tratos si se percibe que no se ajustan a los roles de género que les asigna la sociedad, la tradición e incluso el sistema legal. El maltrato ocurre en una variedad de formas y puede ser infligido por varios actores, incluidos los miembros de la familia. Tal tratamiento incluye violencia doméstica, la imposición de penas privativas de libertad y a ser sometidas a tratos degradantes e inhumanos. (...) En abril de 2009, por ejemplo, el Parlamento promulgó una ley sobre el estatuto personal chiíta y el presidente Karzai la firmó. La Ley requiere, entre otras cosas, que las mujeres cumplan con las peticiones sexuales de sus maridos, y no pueden salir de la casa, salvo en situaciones de emergencias. (...) Los casos de violencia física perpetrados contra mujeres y niñas en Afganistán han aumentado aproximadamente un 40% en el período comprendido entre marzo de 2007 y marzo de 2008. Las cifras indican que actualmente hasta el 80% de las mujeres afganas se ven afectadas por violencia. Las organizaciones de derechos humanos informan un aumento general de casos de autoinmolación y otras formas de suicidio. El fenómeno de la autoinmolación femenina es comúnmente relacionado con la discriminación social generalizada contra la mujer. (...) El estigma social asociado a la denuncia de violencia de género en Afganistán a menudo impide que las víctimas busquen tratamiento físico o psicológico». En base a todo ello, el Tribunal entendió que no se puede ignorar el riesgo general indicado por esos informes internacionales (el de ACNUR) que existen motivos fundados para creer que si la solicitantes era deportada a Afganistán, se enfrentaría a diversos riesgos subsumibles en el art.3 de la Convención -EDL 1979/3822-, por lo que de llevarse a cabo aquella se vulneraría este precepto, declarando, por ello, admisible la solicitud.

Sin embargo, en la Sentencia 28-6-12, caso A. A. and others v. Sweden -EDJ 2012/123212-, en relación a la deportación de mujeres que habían sido obligadas a contraer matrimonio o alegaron encontrarse en riesgo de ser llevadas al casamiento en contra de su voluntad, el tribunal, exigiendo no solamente la necesidad de acreditación de los motivos y riesgos alegados, sino también que los peligros a que enfrenten en caso de ser deportadas alcancen un grado de severidad que requiere el art.3 CEDH -EDL 1979/3822-, entendió que no se habían acreditado motivos fundados para creer que los demandantes estarían expuestas a un riesgo real de ser asesinadas o sometidas a un trato contrario al artículo 3 del Convenio. No obstante, en esta ocasión, uno de los Jueces emitió un voto discordante al entender que la justificación ofrecida por las autoridades nacionales para rechazar las solicitudes de protección de los demandantes no era en absoluto convincente y, a juicio del magistrado disidente, muestra una notable falta de comprensión de la realidad de la vida de muchas mujeres en Yemen y, en particular, de estas solicitante que sufren consecuencias en su esfera personal a causa las tradiciones del país, que son lo suficientemente graves como para constituir una violación del artículo 3. Añade el Magistrado que exigir a estas mujeres que agoten los recursos escasos, discriminatorios e ineficaces ante los tribunales de su país «es exigir demasiado».

2.3. Algunos pronunciamientos de la Sala Tercera del Tribunal Supremo

De acuerdo con el art.26.2 de la Ley 12/2009 -EDL 2009/234136- y a los criterios de evaluación de la Directiva 2004/83/CE -EDL 2004/147621-, el Tribunal Supremo ha venido reiterando que, «la naturaleza fundamental del derecho de Asilo, recogido en el artículo 14 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos -EDL 1948/48-, determina que el examen y la apreciación de las circunstancias que lo determinan no se realice con criterio restrictivo, bastando alcanzar una convicción racional de su realidad para acordar la declaración pretendida, lo que en definitiva se desprende de la propia Ley, en su artículo 26.2, al utilizar la expresión "indicios suficientes" (...) en este tipo de procesos no es factible la exigencia de una prueba plena porque partiendo del hecho notorio de que en determinado país existen unas circunstancias socio-políticas que conllevan persecución por distintas razones, tal situación impide generalmente la obtención de elementos de prueba que acrediten la situación de perseguido, por eso habrá que buscar una prueba indiciaria que "prima facie" acredite que quien solicita el asilo o refugio es o puede ser perseguido en razón de circunstancias étnicas, religiosas, por pertenencia a grupo político social determinado, etc., sin que quepa establecer criterios de general aplicación de la norma, debiendo estarse a la valoración que se realice en cada caso concreto y de las circunstancias que en él concurran» (Sentencia 257/16 de febrero de la Sala III).

Si analizamos las resoluciones dictadas por los juzgados y tribunales del orden contencioso administrativo, encontramos una diversidad de supuestos en los que las peticiones de asilo o de protección subsidiaria fueron efectuadas por mujeres alegando persecución por razón de sexo/género en sus diferentes manifestaciones, invocando, en concreto, el riesgo de ser obligadas a contraer matrimonio; en ocasiones alegando haber sido mutiladas genitalmente, práctica ésta que se erige en no pocas ocasiones como la antesala del matrimonio servil; haber sufrido violencia en el ámbito de la pareja o doméstica; sufrir persecución por ser lesbianas con riesgo de ser atacadas sexualmente como consecuencia de esa orientación sexual; haberse divorciado tras el repudio del marido, por no aceptar una situación de poligamia, (...).

No siempre prosperaron esas solicitudes. A veces las peticiones fueron inadmitidas a trámite por alguna de las razones del art.20 L 12/2009 -EDL 2009/234136-; en otras fueron denegadas al no haberse acreditado indicios suficientes para sostener que la solicitante es o puede ser objeto de persecución por razones de género pero, en otras fue concedida la protección internacional. Veamos algunas de éstas últimas en las que se alegaron diversas manifestaciones de violencia sobre la mujer por razón de género como motivo de persecución o riego de padecer daños graves.

a. Matrimonio forzado y la mutilación genital femenina

En la Sentencia de la Sala Tercera del TS 11 de mayo de 2009 (Rec. 3155/2006) -EDJ 2009/83003-, el alto Tribunal examinó el Recurso de Casación presentado contra la resolución de la Audiencia Provincial de Barcelona en la que se denegó el asilo a una mujer que relató que había nacido en Uselu, ciudad del sur de Nigeria, y que había un hombre musulmán en su pueblo que quería casarse con ella y que su padre tomó la decisión de entregarla a aquél. «Él era rico y ya tenía dos mujeres. Él era bastante mayor que ella y sus esposas unos 20 años». Con la finalidad de preservarla para ese matrimonio, previamente le había sido practicada la mutilación genital femenina si bien, después, logró escapar a Benin City, a Togo y a Ghana y posteriormente a España. Manifestó que su pretendiente había estado buscándola. La recurrente había solicitado la condición de refugiada y el derecho de asilo y, subsidiariamente, la autorización de residencia permanente en España, que es lo que se le concedió por la A. Provincial. El TS estimó el recurso y reconoció a la recurrente la condición de refugiada y el derecho al asilo pues, «en Nigeria es habitual la práctica de la mutilación genital femenina incluso más allá de la infancia; (...) también es habitual la práctica de los matrimonios forzosos, y (...) las mujeres no encuentran frente a estas prácticas inhumanas una protección eficaz en el sistema legal de aquel país». Concluyó entendiendo que la actora «sufre una persecución por su pertenencia al género femenino que la impone un matrimonio no deseado y le ha mutilado un órgano genital».

La sentencia de la Sala Tercera del TS 31-5-11 (rec 5784/08) -EDJ 2011/103889- recuerda, como hizo también la anterior, que «ya ha tenido ocasión de declarar en distintas ocasiones que una situación de desprotección y marginación social, política y jurídica de las mujeres en su país de origen, que vulnere de forma evidente y grave sus derechos humanos, es causa de asilo (SSTS de 7 de julio de 2005 -RC 2107/2002-, EDJ 2005/113790, y 8 de julio de 2008 -RC 2316/2005, EDJ 2008/128217); que la persecución por razón de sexo resulta encuadrable sin duda entre las persecuciones sociales (SSTS de 31 de mayo de 2005 -RC 1836/2002-, EDJ 2005/90280, 9 de septiembre de 2005 -RC 3428/2002-, EDJ 2005/157609 y 10 de noviembre de 2005 -RC 3930/2002-, EDJ 2005/188426), y más concretamente, que  una situación de hostigamiento y amenazas contra una mujer para obligarla a casarse reviste carácter protegible por resultar encuadrable sin duda entre esas persecuciones sociales (SSTS de 28 de febrero de 2006 -RC 735/2003-, EDJ 2006/21420, 15 de febrero de 2007 -RC 9300/2003-, EDJ 2007/8606 y 31 de enero de 2008 -RC 4773/2004 -EDJ 2008/5097-) y, concluye que, no es suficiente protección para estas mujeres la denuncia ante las autoridades de su propio país, pues, citando un informe de ACNUR, "las mujeres que sufren violencia doméstica se enfrentan a numerosas barreras cuando buscan protección. Estas barreras incluyen leyes discriminatorias y punitivas (incluyendo la sharia), el estigma social que supone denunciar, los altos costes de cualquier acción legal, las actitudes de la policía y del sistema judicial, la falta de refugios y albergues para las mujeres que huyen de la violencia.»(23)

b. Violencia por parte del marido

La Sentencia de la Sala Tercera del TS de 15-6-11 (rec 1789/09) -EDJ 2011/118670-, examinó un supuesto en el que la solicitante del asilo había sido víctima de un matrimonio forzado y de violencia por su marido. El TS entendió que «(...) con base en una interpretación de la legislación española de asilo, (...) es procedente la concesión del derecho de asilo a Doña A., nacional de Argelia, porque, una vez que se ha acreditado que fue forzada a casarse con su esposo, por un acuerdo familiar, y ha sido objeto de continuas agresiones y vejaciones caracterizables de continuos malos tratos físicos y psíquicos, que ha repercutido en los hijos, víctimas también de malos tratos, lo que no es controvertido por la Administración, y, teniendo en cuenta que las autoridades del país de origen, en este supuesto, no les han dispensado tutela jurídica ante las denuncias formuladas, se revela la necesidad de protegerla de forma efectiva del fundado temor y el riesgo real de continuar padeciendo tratos degradantes, no siendo por ello suficiente, en estos términos, la decisión del Ministerio del Interior de autorizar la permanencia en España por razones humanitarias, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 17.2 de la Ley de Asilo -EDL 1984/8160- ».

c. Trata de mujeres con fines de explotación sexual

En la STS, sala 2ª, 4-11-15 se estimó el recurso de Casación interpuesto contra sentencia de 1 de enero de 2015 dictada por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional y se concedió a la recurrente la protección subsidiaria prevista en el art. 4 de la Ley 12/2009 -EDL 2009/234136-; la mujer había alegado ser víctima de trata con fines de explotación sexual y haber logrado escapar y que un hombre había visitado a su familia en su país -el Congo- preguntado por ella y amenazando con volver. El TS en el Fundamento Jurídico Quinto de la Sentencia recuerda «el diferente régimen jurídico y consiguientemente los factores que han de tomarse para valorar la concesión de asilo y la protección internacional subsidiaria. Así en la STS, Contencioso sec 3ª, 17-4-15 (rec 3055/14) -EDJ 2015/51800- ya dijimos que «Asimismo, procede significar que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha destacado que en el ámbito genérico de la protección internacional existen dos regímenes distintos de protección, a saber, el estatuto de refugiado, por un lado, y el estatuto que confiere la protección subsidiaria, por otro, cuyos ámbitos respectivos de protección no deben equipararse (STJUE, Gran Sala, de 2-3-10, asuntos acumulados C-175/08, C-176/08 y C-179/08 -EDJ 2010/8574-). Esta diferente caracterización del reconocimiento del derecho de asilo y de la autorización de permanencia por razones humanitarias se pone de relieve por la diferente perspectiva de examen y valoración de las circunstancias concurrentes que han de emplearse en uno y otro caso. De acuerdo a esos parámetros, «para valorar la procedencia de la protección subsidiaria habrá que ponderar no tanto la credibilidad de su relato sino la situación de su país de origen y el riesgo de sufrir alguno de los daños graves mencionados en el artículo 10 de la Ley 12/2009, entre los que se encuentra las amenazas graves contra la vida o la integridad de los civiles motivadas por una violencia indiscriminada en situaciones de conflicto internacional o interno». Siguiendo esa línea, la Sala entendió que «de la escasa información obrante en el expediente se desprende una situación de marginación e intimidación de la mujer en dicho país y la insuficiencia de encontrar una protección eficaz de sus autoridades frente a las amenazas y abusos sexuales que sufren, que corrobora la información proporcionada por organismos internacionales sobre la evolución de la situación en su país de origen, tales como los informes del Comité Internacional de la Cruz Roja o del Acnur en los que se relatan continuos actos de violencia contra la población civil, en particular los asesinatos y las agresiones sexuales. Frente a ello la Administración no ha aportado informe alguno sobre la situación de su país de origen que permitan acreditar la posibilidad de que la recurrente disponga de una protección eficaz por parte de las autoridades de su país.»

NOTAS:

1.- Según Eurostat, «En 2015 se constató una diferencia relativamente pequeña entre hombres y mujeres en la tasa de riesgo de pobreza (después de las transferencias sociales) de la EU-28; los últimos tipos equivalían al 16,9 % para los hombres en comparación con una cifra ligeramente superior (17,7 %) para las mujeres…La mayor diferencia entre sexos en 2015 (5,1 puntos porcentuales) se registró en Letonia, mientras que Bulgaria, Estonia, Suecia, Eslovenia y la República Checa registraron también tasas de riesgo de pobreza para las mujeres superiores en 2,5 o más puntos porcentuales a las de los hombres, como fue el caso de Suiza (datos de 2014) y Noruega. Por el contrario, hubo seis Estados miembros de la UE donde la tasa de riesgo de pobreza fue ligeramente más alta entre los hombres que entre las mujeres, a saber, Hungría, Polonia, España, Dinamarca, los Países Bajos y Grecia, así como en el caso de Serbia».

Estadística sobre distribución de la Renta. Datos recogidos en febrero de 2017. http://ec.europa.eu/eurostat/statistics-explained/index.php?title=Income_distribution_statistics/es#Desigualdades_en_la_renta

Página consultada el día 12 de junio de 2018

2.- Esta realidad se corresponde con los datos que facilita el INE a 1 de enero de 2018 en relación a la Población extranjera por nacionalidad y sexo, de la que resulta que del total de la población extranjera en España a 1 de enero de 2018 (4.719.418), el 49,85% son mujeres.

http://www.ine.es/jaxi/Datos.htm?path=/t20/e245/p04/provi/l0/&file=0ccaa002.px.

3.-http://www.empleo.gob.es/es/estadisticas/anuarios/2016/FAR/FAR.pdf.

4.- Anuario 2016, último publicado. http://www.interior.gob.es/documents/642317/1204854/Anuario+Estadistico+2016.pdf/6c02fffa-93c4-4838-b1d5-a882971c2cdc. Página visitada el día 24 de junio de 2018.

5.- Según el informe «Primeras estimaciones de población» publicado por la UE (115/2018, de 10 de julio de 2018), a 1 de enero de 2018, la población de la Unión Europea (UE) se estimó en 512,6 millones, en comparación con 511,5 millones el 1 de enero de 2017. Durante el año 2017, se registraron más muertes que nacimientos en la UE (5,3 millones de muertes y 5,1 millones de nacimientos), lo que significa que el cambio natural de la población de la UE fue negativo. El cambio de población (positivo, con 1,1 millones de habitantes más) se debió, por lo tanto, a la migración neta.

http://ec.europa.eu/eurostat/documents/2995521/9063738/3-10072018-BP-EN.pdf/ccdfc838-d909-4fd8-b3f9-db0d65ea457f.

6.- Artículo 3 -EDL 2011/393212-  – Definiciones

A los efectos del presente Convenio:

a.- por «violencia contra las mujeres» se deberá entender una violación de los derechos humanos y una forma de discriminación contra las mujeres, y designará todos los actos de violencia basados en el género que implican o pueden implicar para las mujeres daños o sufrimientos de naturaleza física, sexual, psicológica o económica, incluidas las amenazas de realizar dichos actos, la coacción o la privación arbitraria de libertad, en la vida pública o privada;

b.- por «violencia doméstica» se entenderán todos los actos de violencia física, sexual, psicológica o económica que se producen en la familia o en el hogar o entre cónyuges o parejas de hecho antiguos o actuales, independientemente de que el autor del delito comparta o haya compartido el mismo domicilio que la víctima;

c.- por «género» se entenderán los papeles, comportamientos, actividades y atribuciones socialmente construidos que una sociedad concreta considera propios de mujeres o de hombres;

d.- por «violencia contra las mujeres por razones de género» se entenderá toda violencia contra una mujer porque es una mujer o que afecte a las mujeres de manera desproporcionada;

7.- Según datos de Ministerio del Interior- Informe sobre delitos contra la libertad e indeminidad sexual en España 2017- las victimizaciones femeninas fueron 8.018 lo que representa un 84,32% del Total. De ellas, eran mujeres extranjeras las víctimas en 1905 ocasiones (el 22%).

8.- ONU Mujeres no recuerda que cada día se producen 39.000 matrimonios infantiles y que entre 2011 y 2020 se casaran 140 millones de niñas. http://www.unwomen.org/es/news/stories/2013/3/child-marriages-39000-every-day-more-than-140-million-girls-will-marry-between-2011-and-2020.

9.- De acuerdo con la información del Ministerio del Interior en el Balance Estadístico publicado en el año 2016, del total de personas sometidas a trata con fines de explotación sexual entre el año 2012 y 2016 (148), 138 eran mujeres, 4 hombres y 6 menores (niños o niñas). En cuanto a la trata con fines de matrimonio forzado sólo se computan 4 casos en el año 2016, en todos ellos las víctimas fueron mujeres.

http://www.interior.gob.es/documents/10180/5791067/Balance+2012-2016+Trata+de+Seres+Humanos+en+Espa%C3%B1a.pdf/1e03ef43-c413-4270-a4d8-5f902ff952db

10.- Artículo 1. -Definición del término «refugiado»

A. A los efectos de la presente Convención, el término «refugiado» se aplicará a toda persona: 2.- Que, como resultado de acontecimientos ocurridos antes del 1.º de enero de 1951 y debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas, se encuentre fuera del país de su nacionalidad y no pueda o, a causa de dichos temores, no quiera acogerse a la protección de tal país; o que, careciendo de nacionalidad y hallándose, a consecuencia de tales acontecimientos, fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, no pueda o, a causa de dichos temores, no quiera regresar a él.

11.- Precepto en la que se configuran como títulos acreditativos de la situación de violencia de género, la orden de protección y «excepcionalmente» el informe del Ministerio Fiscal que indique la existencia de indicios de que la demandante es víctima de violencia de género «hasta tanto se dicte la orden de protección», lo cual supone una innecesaria limitación a la posibilidad de que el M. Fiscal emita ese informe al vincularlo, no sólo a la pendencia de resolución de la orden de protección sino también a la estimación de la concurrencia de los dos presupuestos que en el art.544 ter LECr -EDL 1882/1-, se exigen para la concesión de la orden de protección- indicios racionales de delito y una situación objetiva de riesgo (art.23 LO 1/2004 -EDL 2004/184152- e Instrucción 2/2005 de la FGE, sobre la acreditación por el Ministerio Fiscal de las situaciones de violencia de género -EDL 2005/33567-).

12.- En el Acuerdo de la Comisión de Igualdad, Relativo al Informe de la Subcomisión para n Pacto en Materia de Violencia de Género se acordó en la medida 62 «Introducir en la LO 1/2004 -EDL 2004/184152- las modificaciones necesarias relativas a los títulos de acreditación, con expresión de sus límites y duración. El reconocimiento de esa condición no se supeditará necesariamente a la interposición de denuncia»

13.- Que la aplicación de este artículo va referida exclusivamente a las víctimas de la violencia de género en el ámbito de la pareja o ex pareja se deduce del párrafo 1 del art.31 bis que dispone que «Las mujeres extranjeras víctimas de violencia de género, cualquiera que sea su situación administrativa, tienen garantizados los derechos reconocidos en la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, así como las medidas de protección y seguridad establecidas en la legislación vigente».

14.- Datos del Observatorio contra la violencia doméstica y de género del CGPJ.

15.- Información facilitada por el INE

http://www.ine.es/jaxi/Tabla.htm?path=/t20/e245/p08/l0/&file=02002.px. Página visitada el día 11 de julio de 2018.

16.- Apartado II de la Exposición de motivos de la LO 1/2004 -EDL 2004/184152-.

17.- RD 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009 -EDL 2011/36564-. BOE núm. 103, de 30 de abril de 2011

18.- https://www.unodc.org/documents/colombia/2016/Diciembre/2016_Global_Report_on_Trafficking_in_Persons.pdf. Pagina visitada el día 30 de junio de 2018.

19.- Aprobado por la Resolución 55/25 de la Asamblea General, de 15 de noviembre de 2000 Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional -EDL  2000/102321-. Fue firmado por España en Palermo el 13 de diciembre de 2000, se publicó en el BOE-A-2003-22719 de 11 de diciembre de 2003.

20.- Fue firmado por España en Palermo el 9 de julio de 2008, se publicó en el BOE- A-2009-14405 de 10 de septiembre de 2009.

21.- GRET A GROUP OF EXPERTS ON ACTION AGAINST TRAFFICKING IN HUMAN BEINGS (Greta 2018-7). Report concerning the implementation of the Council of Europe Convention on Action against Trafficking in Human Beings by Spain. SECOND EVALUATION ROUND. Adopted 23 March 2018 (Greta 2018-7).

22.- Título II de la LO 1/2004 de 28 de diciembre, de Medidas de Protección contra la Violencia de Género -EDL 2004/184152-.

23.- En relación a la protección internacional de las mujeres víctimas o potenciales víctimas de matrimonio forado en el año 2017 se presentaron dos Proposiciones no de Ley:

  • 161/001566 Proposición no de Ley presentada por el Grupo Parlamentario Confederal de Unidos Podemos-En Comú Podem-En Marea, sobre el matrimonio forzado. Aprobación con modificaciones, así como enmienda formulada.
  • 161/002488 Proposición no de Ley presentada por el Grupo Parlamentario Confederal de Unidos Podemos-En Comú Podem-En Marea, relativa a los matrimonios forzados como forma de violencia machista.

En la primera se proponía la modificación de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria -EDL 2009/234136- a fin de que una víctima de matrimonio forzado pueda solicitar el asilo sin que se le ponga ningún tipo de traba. Esta propuesta desaparece en la segunda iniciativa.

Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", el 15 de julio de 2018.

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