PENAL

Desobediencia en tiempos de COVID

Tribuna
La desobediencia en justicia-img

[1] I. Introducción

Hace dos años del inicial decreto de estado de alarma provocado por la abrupta irrupción del virus que nos cambió la vida…y cambió el derecho. La sensación es que ha pasado mucho más tiempo del efectivamente transcurrido: los repensamos con una lejanía irreal. Desde que comencé a reflexionar sobre estos temas, en medio de un confinamiento que llevaba a plantear y replantear muchas cosas -no solo ni principalmente jurídicas-, han pasado ese idéntico número de meses -veinticuatro- y, además, se han sucedido muy diversos y atropellados acontecimientos jurídicos: un sinfín de normas, sentencias, debates, textos, otro estado de alarma, más sentencias, más estudios, más normas, otra sentencia -la sentencia…-. Es imposible ni siquiera un somero acercamiento a la totalidad de esa temática multinivel, por usar una palabreja de moda en el argot político. Me centro en una cuestión puntual: la legitimidad y viabilidad jurídica de esos dos millones de multas y unas pocas decenas de condenas penales impuestas con motivo de las prohibiciones establecidas en los Decretos que establecían el estado de alarma [2], así como la incidencia en ellas de la sentencia que ha considerado contrario a la Constitución tal decreto.

Pero no me quiero quedar atrapado ni por el pasado ni por lo puramente coyuntural. El análisis de esa situación excepcional y la forma en que se trató esa cuestión es buena ocasión para volver a pensar qué es la desobediencia -tanto a nivel administrativo como penal-. Esa reflexión volverá a recordar la necesidad de conjurar el peligro de convertir esa infracción -que no debe desaparecer- en una fórmula que dejaría en manos de la autoridad o sus agentes la capacidad de mutar a propia voluntad en infracción administrativa o delito -sancionable y/o punible, respectivamente-, lo que no es más que el incumplimiento de una norma con consecuencias que deben estar previstas con carácter previo en la ley [3].

II. Referencias normativas

La cuestión que trataré se enuncia de manera muy simple: ¿qué sanciones podían y, en su caso, debían, imponerse a quienes incumplían las prohibiciones generales establecidas en el Real Decreto que estableció el Estado de Alarma? La pregunta sigue siendo actual si nos abstraemos un poco: ¿qué reacción sancionadora prevé el ordenamiento para quienes incumplen las medidas coyunturales que, a nivel estatal o autonómico, se siguen estableciendo para controlar y minorar los efectos de la pandemia, incumplir un toque de queda, moverse sin mascarilla en un lugar cerrado, no atender la recomendación de consultar al Centro de Salud ante una sospecha de positivo, desoír el consejo del sanitario que prescribe dos semanas de aislamiento… ¿son acciones sancionables?; ¿en qué condiciones y circunstancias?; ¿con arreglo a qué normativa?; ¿pueden constituir desobediencia, tanto en su vertiente administrativa como en su vertiente penal?

Los primeros días de vigencia del RD 463/2020, de 14 marzo -EDL 2020/6230- que declaraba el estado de alarma, cuando no existía otra norma de referencia respecto de las conductas prohibidas que ese RD, surgieron en el seno de la propia Administración dos tesis contradictorias.

La más acertada, a mi juicio, era desarrollada en un dictamen de la Abogacía General del Estado que respondía una “consulta sobre tipificación y competencia administrativa para tramitar y resolver procedimientos sancionadores por incumplimiento de las limitaciones impuestas durante el estado de alarma”. Un estudio de alto nivel técnico concluía que el incumplimiento de las prescripciones obligatorias establecidas no suponía sin más la infracción prevista en el art.36.6 de la Ley de Seguridad Ciudadana (LO 4/2015 -EDL 2015/32373-) en tanto ésta tipifica una infracción administrativa derivada no de la mera contravención de una norma jurídica (conducta que, como se ha indicado, es reprobable y conlleva unas consecuencias jurídicas propias en Derecho), sino del desconocimiento del principio de autoridad, que entraña un reproche o desvalor adicional. Cuando quien actúa investido legalmente de la condición de autoridad no es obedecido por un particular, esa conducta merece un reproche adicional al que conlleva el previo incumplimiento de la normativa vigente. Por lo expuesto, la infracción desobediencia precisa necesariamente de un requerimiento expreso e individualizado por parte del agente de la autoridad, que no resulte atendido por el destinatario de dicho requerimiento. Así las cosas, el mero incumplimiento de las limitaciones o restricciones impuestas durante el estado de alarma no puede ser calificado automáticamente como infracción de desobediencia del art.36.6 LO 4/2015 -EDL 2015/32373-. Dicha infracción concurrirá cuando, habiendo incumplido el particular las limitaciones del estado de alarma, sea requerido para su cumplimiento por un agente de la autoridad, y el particular desatienda dicho requerimiento.

Por su parte, el Ministerio del Interior cursó por aquellas fechas a todas las delegaciones de gobierno una comunicación que emplazaba ante cualquier incumplimiento de las prescripciones del Decreto de alarma a denunciar e incoar el correspondiente expediente sancionador basado en el art.36.6 LO 4/2015 -EDL 2015/32373-, llegando a establecer unos cuadros orientadores sobre la cuantía procedente de la multa según el tipo de incumplimiento. Para los más simples (salida injustificada del domicilio) la sanción era la mínima: seiscientos un euros (¡!). Podía verse reducida un cincuenta por ciento mediante el pago voluntario, que se produjo en muchas ocasiones ante la sensible rebaja económica y, sobre todo, escasa capacidad del ciudadano medio de valorar críticamente esa actuación: todos conocían las limitaciones difundidas de forma persistente por los medios de comunicación, todos conocían la gravedad de la situación que se atravesaba, y se veía por las calles a miembros de las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado con el encargo concreto de velar por el cumplimiento de la norma e imponer las sanciones que pudiesen corresponder, de lo que se daba cuenta públicamente con un legítimo y justificado afán de prevención a través de la disuasión (GÓMEZ-BELLVIS).

Veamos el cuadro normativo que había que manejar en aquel momento.

  • a) De una parte, como norma última de referencia, había que contar con la LO 4/1981, de 1 junio -EDL 1981/2619-, de los estados de alarma, excepción y sitio. Su art.10.1 establece: El incumplimiento o la resistencia a las órdenes de la Autoridad competente en el estado de alarma será sancionado con arreglo a lo dispuesto en las leyes. No se establece una sanción, ni se tipifica una conducta. Es una simple norma-recordatorio: se remite a la legislación pertinente que será la que haya que aplicar en el caso de incumplimiento de las órdenes de la Autoridad competente en el estado de Alarma. Se habla de órdenes de la Autoridad; no de normas legales. Las órdenes son mandatos particulares; las normas, mandatos generales.
  • b) En el RD 463/2020, de 14 marzo -EDL 2020/6230-, por el que se declaraba el estado de alarma, se incluía un precepto -art.20- que no era sino reproducción del citado art. 10.1. Era expresamente mencionado: no había intención alguna de disimular el plagio. El incumplimiento o la resistencia a las órdenes de las autoridades competentes en el estado de alarma será sancionado con arreglo a las leyes, en los términos establecidos en el artículo diez de la LO 4/1981 -EDL 1981/2619-. No surgen problemas de propiedad intelectual; sí, de eficacia jurídica. Si el precepto se limitaba a reiterar lo que ya estaba legislado era inútil. Absolutamente inútil. Esa es mi opinión. No puede justificarse con él lo que antes de su vigencia no era justificable. Y lo que ya estaba justificado no quedaba doblemente justificado.
  • c) El art.7.1 del Real Decreto disponía: Durante la vigencia del estado de alarma, las personas únicamente podrán circular por las vías o espacios de uso público para la realización de las siguientes actividades, que deberán realizarse individualmente, salvo que se acompañe a personas con discapacidad, menores, mayores, o por otra causa justificada. Se impedía también la circulación de vehículos con similares dispensas y se facultaba a la autoridad para imponer otras limitaciones viarias. Tales prohibiciones han sido expulsadas del ordenamiento por la STC 148/2021, de 14 julio -EDJ 2021/626246-. Pero ahora haremos abstracción de esa incidencia cuyo análisis dejamos para el último tramo de estas consideraciones.
  • d) El RD 926/2020, de 25 octubre -EDL 2020/32743-, por el que se declara el estado de alarma para contener la propagación de infecciones causadas por el SARSCoV, que se dictó tras unas semanas en que había decaído el primer estado de alarma [4], reiteraba en lo relativo al régimen sancionador la misma disposición en su art.15, aunque se detecta una ligera diferencia en la redacción, intrascendente a los efectos de este estudio: “El incumplimiento del contenido del presente real decreto o la resistencia a las órdenes de las autoridades competentes será sancionado con arreglo a las leyes, en los términos establecidos en el art.10 LO 4/1981, de 1 junio -EDL 1981/2619-”. Las reflexiones que siguen sirven, por tanto, también, para el segundo estado de alarma. Si la diferencia de redacción pretendía, haciéndose eco de lo apuntado por algún comentarista, interpretando el texto del que éste era réplica (art.20 RD 462/2020 -EDL 2020/14347-) en el sentido de descubrir dos distintas conductas infractoras (de una parte, el incumplimiento de lo previsto en el Real Decreto; de otra, la resistencia o desobediencia a órdenes concretas), proporcionar mejor cobertura legal a las sanciones que venían imponiéndose no fue objetivo conseguido. Llegaríamos con esa lectura un tanto alambicada a la conclusión de que el incumplimiento genérico no tiene establecida sanción alguna en la legislación a la que se remite el texto. El panorama jurídico sería idéntico: un páramo desierto con flechas señalizadoras apuntando a la nada.
  • e) La Orden INT/226/2020, de 15 marzo -EDL 2020/6304-, por la que se establecen criterios de actuación para las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad en relación con el RD 463/2020, de 14 marzo -EDL 2020/6230- contemplaba en su punto quinto lo relativo al régimen sancionador con las siguientes previsiones, de enorme contundencia:

"1. La ciudadanía tiene el deber cívico de colaborar y no obstaculizar la labor de los agentes de la autoridad en el ejercicio de sus funciones, y conforme establecen el art.10 LO 4/1981 -EDL 1981/2619-, el incumplimiento o la resistencia a las órdenes de la Autoridad competente será sancionado con arreglo a lo dispuesto en las leyes.

2. Si estos actos señalados en el punto anterior fuesen cometidos por empleados públicos, se tramitará el correspondiente atestado o se incoará procedimiento sancionador, notificándolo al superior jerárquico a efectos disciplinarios, y se pondrá en conocimiento inmediato de la Secretaría de Estado de Seguridad, para su traslado a la Autoridad competente, que podrá suspenderlos de inmediato en el ejercicio de sus cargos.

3. De acuerdo con ello, sin perjuicio de otros delitos o infracciones en los que se pueda incurrir, conviene recordar que el incumplimiento o la resistencia a las órdenes de la Autoridad competente pueden ser constitutivos de delitos de atentados contra la autoridad, sus agentes y los funcionarios públicos, y de resistencia y desobediencia, tipificados de forma específica en los art.550 a 556 CP -EDL 1995/16398-.

4. Igualmente, el art.36.6 LO 4/2015, de 30 marzo, de protección de la seguridad ciudadana -EDL 2015/32373-, considera como infracción grave, la desobediencia o la resistencia a la autoridad o sus agentes en el ejercicio de sus funciones, cuando sean constitutivas de delito, así como la negativa a identificarse a requerimiento de la autoridad o de sus agentes o la alegación de datos falsos o inexactos en los procesos de identificación”.

Quedaba así perfilada lo que fue la pauta de actuación generalizada: denuncia ante la detección de cualquier incumplimiento de las disposiciones del Real Decreto (incluso aunque no fuese percibida directamente por los agentes); apertura de expediente sancionador a tramitar por la correspondiente delegación de Gobierno; y, en los casos más graves (reiteración, contumacia, actitudes pertinaces…), remisión al Juzgado correspondiente, previa detención en ocasiones del infractor [5], para incoación de diligencias previas por delito de desobediencia.

El encuadre en el ámbito administrativo sancionador -para acabar con el último eslabón de la cadena de remisiones-, se buscaba en la LO 4/2015, de 30 marzo, de protección de la seguridad ciudadana -EDL 2015/32373-) cataloga como infracción grave la desobediencia o la resistencia a la autoridad o a sus agentes en el ejercicio de sus funciones cuando no sean constitutivas de delito. La sanción mínima para tales infracciones es una multa de seiscientos un euros (art. 39), que puede llegar a los trescientos mil.

Como trataré de justificar, algún eslabón de esa cadena de remisiones no estaba bien cerrado o era muy poco consistente; tanto que fácilmente se perdía la secuencia antes de llegar al buscado broche final.

En el orden penal habría que acudir al delito desobediencia del art.556 CP -EDL 1995/16398-.

Nótese que la frontera entre el orden administrativo y el penal bascula sobre un adverbio de contornos muy difusos: gravemente. Es delito la desobediencia grave. Es infracción administrativa la desobediencia no grave. El principio de taxatividad no sale muy bien parado con esa técnica tipificadora, a la que el legislador penal recurre con tanta frecuencia como escaso acierto. Se ha llegado al paroxismo con la introducción en los delitos de imprudencia de un tercera categoría -¡menos grave!- entre lo grave y lo leve.

En otro orden de cosas, la L 33/2011, general de Salud Pública -EDL 2011/217725- (art.57.2 califica como infracción leve el «incumplimiento de la normativa sanitaria vigente». Ningún uso se hizo de esta norma. Siendo su procedencia y pertinencia indiscutibles, su aplicación habría originado problemas de competencias con las comunidades autónomas y dificultades operativas ligadas a la situación de estado de alarma. Pero pese a haber permanecido en la trastienda y no haber asomado para nada, era, en mi opinión, la herramienta normativa más ajustada.

Dejo a un lado la L 17/2015, del Sistema Nacional de Protección Civil -EDL 2015/115520-, en tanto, su operatividad era limitadísima y para situaciones muy singulares y no para las actuaciones más generalizadas. Aparecía mencionada en la Consulta de la Abogacía General del Estado.

III. Desobediencia

La tesis principal que desarrollo aquí y que, por lo demás es conocida y compartida por muchos [6] y ha sido expuesta y defendida de forma mucho más brillante y aguda (por todos, ROCA DE AGAPITO) es que las normas no se pueden desobedecer; lo que se desobedecen son mandatos específicos con base normativa. Las normas se infringen. Solo figuradamente podemos decir que una norma se desobedece. Y, desde luego, cuando se castiga o sanciona la desobediencia no se está sancionando la desobediencia a la ley o a la norma. Si fuese de otra forma, el autor de un delito de robo, homicidio, conducción etílica… habría de ser condenado también por un delito de desobediencia en concurso ideal (art.77 CP -EDL 1995/16398-). Y quien infringe cualquier norma administrativa, por ejemplo, en materia de seguridad vial, o una ordenanza municipal, habría de ser sancionado a través del art.36.6 LSC -EDL 2010/112805-, salvo que por la gravedad pudiesen los hechos ser reconducidos al ámbito penal. Estacionar en lugar no habilitado constituiría una falta de desobediencia a la autoridad (DE LA MATA) que merecería una multa de, al menos, 601 euros. Y, siguiendo en esa línea, si la conducta se repite podría llegar a convertirse en un delito de desobediencia del art.556 CP. Ello, al margen (eso sería otro problema) de la concurrencia con la falta administrativa consistente en vulnerar las disposiciones sobre ordenación del tráfico urbano.

Si fuese esa la interpretación correcta del art.20 RD 463/2020 -EDL 2020/6230- , la consecuencia del incumplimiento de cualquiera de sus disposiciones por parte de un funcionario público o autoridad sería su inmediata suspensión en el cargo conforme dispone el art.10.3 LO 4/1981 -EDL 1981/2619- (CANO CAMPOS, 307).

Se impone una concepción más estricta y natural de la desobediencia (incumplimiento de un mandato específico; no de una norma general). Ello, además de más congruente con el sentido común y las características del derecho sancionador, es consecuencia del bien jurídico que se pretende tutelar: el principio de autoridad; no los fines que pudiera perseguir la orden incumplida. Que estén en juego otros valores que han sido comprometidos por la conducta desobediente puede servir, aunque tampoco es dato necesariamente decisivo, para evaluar la gravedad de la desobediencia. Pero no hay desobediencia sin desacato a una orden singular, lo que no significa que los destinatarios no puedan ser plurales -un conjunto diferenciado de personas (ALONSO RIMO, 6) -aunque nunca una generalidad-. Una norma no puede confundirse con un acto.

La desobediencia exige un mandato expreso, concreto y terminante que provenga de la autoridad o uno de sus agentes y vaya dirigido a persona o personas concretas. La conducta infractora surge de la resistencia del destinatario a cumplirla. Hace falta que la orden haya llegado a su conocimiento (es exigencia elemental del dolo); pero no es necesario, como algunas veces se dice, un requerimiento específico. La jurisprudencia más reciente (STS 722/2018, de 23 enero 2019 -EDJ 2019/500950-, entre otras) insiste en que no es esencial un apercibimiento personal expreso. Que no concurra no excluye la desobediencia cuando consta inequívocamente el conocimiento del mandato por el destinatario. En ese sentido se pronunciaban ya las SSTS 1615/2003, de 1 diciembre -EDJ 2003/186738- (“la falta de la notificación de la sentencia o de un requerimiento expreso no puede impedir la calificación de desobediencia… es evidente que el acusado conocía el mandato expreso”) o STS 1095/2009, de 6 noviembre -EDJ 2009/259109- (que recuerda la no exigencia de este requisito al decir: “solo tiene razón de ser en asegurarse del conocimiento por el desobediente del mandato incumplido”).

Las razones por las que el incumplimiento de las disposiciones que se recogían en el RD por el que se declaró el estado de alarma no puede ser, por sí mismo y sin nada más adicional, desobediencia no radican en la falta de un requerimiento personal, o en un supuesto desconocimiento (que no es argumentable a la vista de la machacona difusión y publicidad que se dio a la norma y en particular a la obligación de permanecer en el domicilio). Es un problema de concepto. Podría producirse una desobediencia si el ciudadano que incumplía la obligación de confinamiento o, posteriormente, la de cubrir boca y nariz con una mascarilla, era abordado por un agente que le ordenaba el cumplimiento de la norma infringida, ordenándole volver al domicilio o subirse la mascarilla caída [7]. Si en ese momento se niega de forma injustificada, entramos ya en un territorio en que podemos empezar a hablar de desobediencia, en tanto ya media una orden singular y específica y concreta.

Al hablar de concreción pienso también en términos temporales. Una genérica orden (“no vuelvas a hacerlo más”) no dejaría expedito el camino para castigar por desobediencia en lo sucesivo. Esto se entiende con facilidad. El agente o la autoridad tienen capacidad de exigir el cumplimiento de una norma con órdenes concretas que, de ser desoídas, representarían un atentado al principio de autoridad sancionable como desobediencia. Pero no pueden elevar para siempre al rango de infracción de desobediencia la inobservancia de una norma. El requerimiento de los agentes de la autoridad debe ser para una actuación o abstención inmediata o secuenciada temporalmente, lo que normalmente exige proximidad cronológica; y no para un futuro general e indeterminado. Aquél está facultado para dar órdenes que tiendan a resolver situaciones actuales o que gocen de inmediatez, pero no está habilitado para realizar esos mismos requerimientos con carácter prospectivo. Eso significaría tanto como otorgarle la potestad de convertir incumplimientos futuros de una normativa en delitos o infracciones administrativas de desobediencia.

Para que una conducta prohibida por la Ley pueda sancionarse se exige su tipificación concreta: no basta conjugar la norma prohibitiva con la tipicidad -penal o administrativa- de la desobediencia.

La ausencia de toda previsión específica para los supuestos de incumplimiento de la obligación de confinamiento (o, por derivación, para otras que han venido fijándose: toques de queda, número máximo de personas reunidas, uso de la mascarilla…), combinada con la imposibilidad de aplicar la figura de la desobediencia si no media una orden o requerimiento especifico por parte de un agente de la autoridad, determina, según una opinión muy extendida, aunque no unánime como ya se advirtió, la ausencia de base tanto para una condena penal por desobediencia como para las sanciones administrativas basadas en el art.36.6 LSG. Solo podría quedar perfilada la infracción de concurrir un específico requerimiento por parte de un agente, negándose el particular a acatar el mandato dirigido específicamente a él.

Esta consideración, desde luego, no anula la posibilidad de otras infracciones administrativas que habían de buscarse en la legislación sanitaria y, en la actualidad, en las normas autonómicas que han colmado la laguna legal como analizaré enseguida. Lo han hecho, además, con criterios más ponderados que los que resultaban de la indiscriminada imposición de una sanción grave fuera cual fuera la entidad de la conducta infractora (equiparando llevar descuidadamente caída la mascarilla con, por ejemplo, organizar una reunión en el domicilio con cincuenta personas sin mascarilla por puro divertimento).

Los supuestos en que se produce un mandato concreto y expreso a un sujeto por parte de un agente de la autoridad (alguien que había salido a la calle infringiendo la obligación de confinamiento, es requerido por un policía para volver a su domicilio y no se atiende a ese requerimiento) sí colman todos los requisitos de la conducta sancionada en el art.36.6 LSC -EDL 2010/112805-. Además, si la conducta por su persistencia, tono desafiante, acompañamiento de gestos de desprecio o amenazas, o contumacia, puede ser calificada de “grave”, podría dar vida al delito de desobediencia.

En este punto, empero, resulta importante matizar que reiteración de una conducta no significa mayor gravedad de cada acto individual. La suma de desobediencias leves no convierte en grave la última desobediencia (ALONSO RIMO, 13)

La orden, en todo caso, ha de provenir de un agente de la autoridad. El consejo o recomendación realizada por un médico o por los llamados rastreadores que proliferaron en las primeras semanas de la conocida como desescalada no cumplen tal condición. No todo funcionario público tiene facultades para dar órdenes a los particulares; y el art.556 CP -EDL 1995/16398- exige que el mandato provenga de la autoridad o uno de sus agentes.

IV. Legislación autonómica

El panorama jurídico que ha quedado expuesto era motivo de justificada inquietud en muchos sectores convencidos de la razón que podría asistir a cuantos desde la doctrina o la abogacía cuestionaban la praxis que se había extendido y, además, alertados por algunos de los primeros pronunciamientos judiciales, contradictorios. Quizás eso -aunque pudiera ser un problema de burocracia y dificultad de gestión ágil- explique también la lentitud, si no parálisis, en la tramitación de los expedientes sancionadores.

La reacción vino desde la Administración Autonómica. Hasta nueve comunidades autónomas tras el levantamiento del primer estado de alarma alumbraron una normativa sancionadora administrativa específica con tipicidades concretas, y sus correspondientes sanciones, graduadas (muy graves, graves y leves). Esa es la forma adecuada y correcta de solventar las dificultades jurídicas puestas de manifiesto. La normativa producida es muy variada. Por el rango legal de que está precisada por su carácter sancionador, solo ha podido ser producida con urgencia por Comunidades cuyos Estatutos prevén la figura del Decreto Ley (SUAY RINCON).

Por orden cronológico estas son las disposiciones autonómicas: DL 11/2020, de 10 julio -EDL 2020/20591- -Baleares-; DL 8/2020, de 16 julio -EDL 2020/21315- -Murcia-; DL 13/2020, de 22 julio -EDL 2020/22721- -Extremadura-; DL 7/2020, de 23 julio -EDL 2020/22393- -Castilla y León-; Decretos Leyes 11 -EDL 2020/22538- y 12/2020, de 24 de julio -EDL 2020/25869- -Valencia-; DL 21/2020, de 4 agosto -EDL 2020/23810- -Andalucía-; DL 30/2020, de 4 agosto -EDL 2020/23900- -Cataluña-; DL 14/2020, de 4 septiembre -EDL 2020/27109- -Canarias-; Decreto Ley Foral 9/2020, de 16 de septiembre -EDL 2020/28416- -Navarra-.

Hay muchas semejanzas, pero también importantes diferencias que han alumbrado una excesiva pulverización o atomización o balcanización del derecho administrativo sancionador en este sector, a veces paliado por el efecto de “emulación” (SUAY RINCON).

V. Efectos de la declaración de inconstitucionalidad

Como se ha anticipado incidentalmente, la STC 148/2021, de 14 julio -EDJ 2021/626246-, por razones que ahora no interesan, pero en cualquier caso controvertidas [8], ha anulado algunas de las prohibiciones del RD 463/2020 -EDL 2020/6230- , justamente aquéllas que dieron lugar a mayor número de sanciones. ¿Cómo afecta esa declaración de inconstitucionalidad a las sanciones impuestas? ¿Son revisables? ¿También si han sido ejecutadas? ¿Cabe una retroactividad in bono?

La respuesta que cabe ofrecer al problema en abstracto no coincide con la solución coyuntural in casu, es decir, con relación a este supuesto específico.

En abstracto una infracción consistente en una desobediencia que supone desatender un mandato con apariencia de legitimidad y dirigido a personas concretas por quien está investido de autoridad para ello es sancionable, más allá de que la norma en que se apoyaba esa orden pueda luego ser anulada en la jurisdicción contencioso-administrativa. Se ha lesionado el principio de autoridad. La desobediencia exige que el mandato sea legítimo. Lo es cuando viene apoyado en una norma formalmente vigente. Violentar el cierre establecido por los agentes de un local que ha sido clausurado por la autoridad municipal competente, será una conducta incursa en la desobediencia (administrativa o penal, según las circunstancias). Si luego se llega a declarar contrario a la legislación el cierre, no por ello decaerá la sanción impuesta por la conducta desobediente. Otra cosa comportaría la legitimación de los particulares para, por propia autoridad, comportarse conforme a sus estimaciones interesadas sobre la legitimidad o no de la norma o de la actuación amparada en ella, y eso es facultad exclusiva de los tribunales. Esta es la doctrina imperante en la jurisprudencia y la más ortodoxa, aunque pueda excepcionarse en supuestos realmente infrecuentes de patente ilegitimidad o abuso.

Aunque el caso no es totalmente parificable, en su esencialidad el esquema es similar en el supuesto, no infrecuente, de quebrantamiento de una medida cautelar adoptada en un proceso penal que o bien es dejada sin efecto tras un recurso; o que acaba contradicha por la sentencia absolutoria recaída. Ninguno de esos dos datos posteriores afectará a la valoración penal del quebrantamiento: hay delito pese a que esas resoluciones posteriores dejen sin base aparente a la medida que se quebrantó. Pero es que el bien jurídico protegido es el respeto a las resoluciones judiciales; a todas las resoluciones judiciales, no solo a las acertadas. Lo explica bien el ATS 30 mayo 2019, recaído en el recurso de revisión 20065/2019 -EDJ 2019/601527- haciéndose eco de resoluciones anteriores:

El razonamiento del solicitante se sintetizaría así: la orden inicialmente quebrantada y adoptada como medida cautelar recayó en un procedimiento que acabaría con una sentencia absolutoria, demostrándose de esa forma que carecía de sustento y que su quebrantamiento no podría ser delictivo; quedando sin base la primera de las condenas cuya revisión postula. La anulación de esta sentencia deslegitimaría a su vez la otra condena cuya revisión se impetra. Perdería también su base material al contemplar el quebrantamiento de uno de los pronunciamientos de la sentencia anterior cuya revisión procede. Se produciría un efecto dominó”.

A ese argumento contrapone el TS el siguiente:

la diversidad de bien jurídico protegido convierte en irrelevante a los efectos de un delito de quebrantamiento de medida cautelar el hecho de que finalmente haya recaído sentencia absolutoria en el procedimiento donde se acordó la medida. Este axioma vale para todo tipo de medidas cautelares. Lo que se protege y vulnera es la efectividad de las decisiones judiciales, sin perjuicio de otros objetos de tutela más indirectos. Si se incumple la decisión judicial se produce la conducta antijurídica que no queda blanqueada o legitimada por un ulterior pronunciamiento absolutorio. Quien quebranta la prisión preventiva comete un delito con independencia del resultado final del proceso donde se decretó la prisión provisional. A estos efectos nada diferencia o singulariza una medida cautelar de alejamiento. El órgano judicial la impuso atendiendo a lo que en aquel momento es exigible y característico de toda medida cautelar (fumus boni iuris y periculum in mora). El ahora solicitante estaba obligado a atenerse a esa decisión judicial. Al desoírla cometió el ilícito descrito en el art.468.2 CP -EDL 1995/16398-.

Ahora bien, en la situación que ahora analizamos concurren dos factores muy especiales que obligan a matizar esa respuesta canónica.

De una parte, el planteamiento resulta distorsionado por la interpretación que se ha hecho en la práctica de la desobediencia y que he criticado. Si el mero incumplimiento de la norma es desobediencia -sin necesidad de desatender un mandato singular-, entonces la anulación de la norma deja sin sustento a la infracción. No hay orden singular válida incumplida. El bien jurídico protegido es el principio de autoridad y no el respeto a la normativa. Si se ha puesto, erróneamente como he tratado de justificar, la esencia de la infracción en ese segundo aspecto, la sanción impuesta no puede ser inmune a la anulación de la norma. Si ésta es anulada por no ser conforme al ordenamiento se viene abajo el fundamento de la sanción.

De otra parte, cuando es el Tribunal Constitucional quien decreta la incompatibilidad de unas normas legales con la Constitución, su legislación específica le habilita para modular la eficacia y consecuencias, especialmente en referencia a situaciones consolidadas, de su declaración de inconstitucionalidad. Y eso es lo que ha hecho el Tribunal Constitucional. Transcribo el apartado de la sentencia que se detiene en esa cuestión:

“a) Deben declararse no susceptibles de ser revisados como consecuencia de la nulidad que en esta sentencia se declara, no solo los procesos conclusos mediante sentencia con fuerza de cosa juzgada [así establecido en los art.161.1 a) CE -EDL 1978/3879- y 40.1 LOTC -EDL 1979/3888-] o las situaciones decididas mediante actuaciones administrativas firmes (según criterio que venimos aplicando desde la STC 45/1989, de 20 febrero -EDJ 1989/1854-, por razones de seguridad jurídica ex art.9.3 CE), sino tampoco las demás situaciones jurídicas generadas por la aplicación de los preceptos anulados.

Y ello porque la inconstitucionalidad parcial del RD 463/2020, de 14 marzo -EDL 2020/6230-, no deriva del contenido material de las medidas adoptadas, cuya necesidad, idoneidad y proporcionalidad hemos aceptado, sino del instrumento jurídico a través del cual se llevó a cabo la suspensión de ciertos derechos fundamentales. A lo cual se añade que habiendo afectado la suspensión a la generalidad de la población, no resulta justificado que puedan atenderse pretensiones singulares de revisión fundadas exclusivamente en la inconstitucionalidad apreciada, cuando no concurran otros motivos de antijuridicidad. Entenderlo de otro modo pugnaría no solo con el principio constitucional de seguridad jurídica (art.9.3 CE -EDL 1978/3879-) sino también con el de igualdad (art.14 CE).

b) Por el contrario, sí es posible la revisión expresamente prevista en el art.40.1 in fine LOTC -EDL 1979/3888-, esto es, “en el caso de los procesos penales o contencioso-administrativos referentes a un procedimiento sancionador en que, como consecuencia de la nulidad de la norma aplicada, resulte una reducción de la pena o de la sanción o una exclusión, exención o limitación de la responsabilidad”. Esta excepción viene impuesta por el art.25.1 CE -EDL 1978/3879-​​​​​​​, pues estando vedada la sanción penal o administrativa por hechos que en el momento de su comisión no constituyan delito, falta o infracción administrativa, el mantenimiento de la sanción penal o administrativa que traiga causa de una disposición declarada nula vulneraría el derecho a la legalidad penal consagrado en el indicado precepto constitucional.

No está del todo claro el alcance de esas declaraciones, aunque dejan entrever la necesidad no solo -que de eso no hay duda- de archivar los expedientes en trámite basados exclusivamente en el incumplimiento de las disposiciones anuladas o, en su caso, revocar las sanciones impuestas si están pendientes de recurso; sino también de anular las sanciones ya firmes, aunque en este punto la normativa administrativa no deja abiertos cauces claros que pueda poner en marcha el administrado (APARICIO). En cualquier caso, la Administración cuenta con herramientas legales para esa anulación y nada impide que lo que puede hacer de oficio, sea instado por un interesado. La prensa se hizo eco hace unos meses de que se iba a proceder de oficio a esa revisión [9].

En mi opinión, puede y debe distinguirse, conforme a lo anteriormente argumentado, entre las sanciones basadas en exclusiva en el incumplimiento de la normativa anulada y aquéllas otras en las que se identifica ese plus en que consiste la desobediencia: desprecio a un mandato concreto de un agente. En este caso pienso que la declaración de inconstitucionalidad no debiera afectar a la sanción impuesta.

A nivel penal también debiera hacerse ese distingo. Si la condena se basa en la rebeldía frente a mandatos específicos y directos de agentes de la autoridad la declaración de inconstitucionalidad de las normas que fundaban esas órdenes no debiera afectar a la eventual condena firme. Ni siquiera debiera impedir la condena en caso de procedimientos en trámite. El Tribunal Supremo, sin embargo, parece decantarse por la revisión generalizada y sin matices.

En aquellos otros casos en que la condena -improcedente condena a mi juicio- se sustente única o esencialmente en el incumplimiento de la norma ha de ser revisada. No existe previsión procesal -que sí estaba contemplada en el Borrador de Código Procesal Penal de 2013 y lo está en el Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal de 2020-. La alternativa puede oscilar entre el recurso de revisión (art.954 LECrim -EDL 1882/1-) buscando la analogía con el supuesto de sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos; o el mecanismo para revisar condenas previas por advenimiento de una legislación más favorable. Entiendo -y en eso sintonizo con los textos proyectados mencionados- que este segundo cauce es no solo más operativo, sino también el más adecuado.

VI. Recepción en la jurisprudencia penal de la doctrina constitucional

La Sala Segunda ha tenido ocasión de enfrentarse a esa cuestión en su muy reciente sentencia 220/2022, de 9 marzo. Examina el recurso interpuesto contra la sentencia de un Juzgado de lo Penal -confirmada en apelación- que condenaba por desobediencia a quien, dos horas después de haber sido sorprendido por agentes de la autoridad en la calle a la que había acudido a fumar, siendo sancionado administrativamente, vuelve a ser localizado en la vía pública a la que había regresado con idéntico propósito, desoyendo la invitación a volver a su domicilio, lo que manifestó que no haría hasta que finalizase su cigarro, lo que propició su detención como responsable de un delito de desobediencia.

El recurso de casación será estimado con la base de la declaración de inconstitucionalidad de los preceptos del decreto del estado de alarma que amparaba la prohibición y el mandato de los agentes. La sentencia se limita a transcribir unos fragmentos de la sentencia constitucional, para derivar de ella, sin ulteriores razonamientos, la procedencia de anular la condena, sin mayores matizaciones. Declarado inconstitucional el art.7.1 RD 463/2020, de 14 marzo -EDL 2020/6230​​​​​​​-, prorrogado por el 476/2020, de 27 marzo -EDL 2020/7726-, resulta opuesta de manera manifiesta al ordenamiento jurídico la orden incumplida. La conducta del indebidamente condenado estaría amparada por el ejercicio de un derecho fundamental.

NOTA BIBLIOGRÁFICA

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Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", en marzo de 2022.

 

Notas:

[1] Este texto se nutre de la exposición y debate posterior de la webinar celebrada en septiembre de 2020 en el marco del programa de formación continuada de la Escuela Judicial que versó sobre el tema Infracciones administrativas y responsabilidad penal en delitos de atentado y desobediencia en estado de alarma. Alcance y casuística”. Codirigí la actividad junto a Pedro Diaz Torrejón, Fiscal. La preparación del curso y el intercambio de ideas con los asistentes y el codirector han inspirado muchas de las reflexiones que ahora siguen y que tuve ocasión de volver a exponer ya debidamente ordenadas y sistematizadas en el marco de unas sesiones on line organizadas bajo el título genérico “Derecho y Covid” por el Aula Permanente de Formación vinculada al Ilustre Colegio de Abogados de Granada y dirigida por la profesora Carmen García Garnica. El texto que ahora ve la luz, se corresponde casi íntegramente (aparte alguna actualización) con el que aparecerá de forma inminente en un libro colectivo que recoge las intervenciones en el citado seminario: El impacto jurídico del COVID-19 (dirs. Mª DEL CARMEN GARCÍA GARNICA y RAFAEL ROJO ALVAREZ-MANZANEDA, Ed. Comares, 2022), realizado en el marco del Proyecto de Investigación de la Junta de Andalucía "El impacto del COVID-19 en las relaciones contractuales, con especial consideración al ámbito arrendaticio y turístico" (CV20-64861), IP R. Rojo Alvarez-Manzaneda.

[2] El cálculo es intuitivo y basado en noticias o comunicaciones informales: conozco solo algunas sentencias. Varias son condenas por conformidad. Procesos penales se incoaron más, pero fueron abortados antes de llegar a juicio o acabaron con una absolución, bien en la instancia, bien al estimarse la apelación.

[3] Un ejemplo simplificado y sin pretensión de entrar en polémica alguna sobre hechos concretos de esa perversa dinámica, fácil tentación de los responsables del orden público. La entrada en un domicilio exige consentimiento o mandamiento judicial, salvo que se trate de un delito flagrante. Es una burla provocar el delito (el agente ordena que se franquee la entrada y los moradores legítimamente se niegan) para conseguir el acceso con el argumento de que se estaba produciendo un delito flagrante de desobediencia. O el vehículo se deja en un lugar en que no está autorizado el estacionamiento. Que un agente requiera al infractor para que no repita la conducta, no convertirá en delito de desobediencia la infracción viaria si vuelve a repetirse al día siguiente. Seguirá siendo una infracción administrativa. Como no puede ser delito, ni una falta administrativa de desobediencia, conducir a velocidad superior a la fijada por una autovía, pese a que carteles luminosos te estén advirtiendo directamente de que no debes hacerlo. Otro episodio que me venía a la memoria: a mitad de los años noventa en alguna población sureña las autoridades municipales para hacer frente al problema de los llamados gorrillas -se autoerigían en “aparcacoches”, exigiendo una retribución variable, pero imperativa-, publicaron bandos u ordenanzas prohibiendo esa actividad. Y para dotarla de eficacia pretendían que se castigase como delito de desobediencia ignorar la norma y persistir en la actividad. Llegó a recaer alguna condena: pero ceder a esa falaz dinámica venía a significar dotar a cualquier autoridad de la potestad de tipificar delitos, aunque sin poder establecer la penalidad que sería indefectiblemente la asignada por el legislador penal al delio de desobediencia.

[4] Con la incidencia de un estado de alarma intermedio limitado en el tiempo y geográficamente.

[5] Me constan algunos casos de prisión preventiva luego alzada en fase de recurso. Así, el Auto de 7 de mayo de la Sección segunda de la Audiencia Provincial de Pontevedra. Los hechos eran simples: en un intervalo de quince minutos agentes policiales habían sorprendido por dos veces al investigado -una persona sin domicilio que había abandonado el albergue social sin posibilidad de retorno por su conducta- vulnerando la obligación de confinamiento. Ya había sido objeto de una condena por desobediencia unos días antes. El auto de 19 de mayo de 2020 de la Audiencia Provincial de Logroño contempla el caso de quien había sido objeto ya de varias denuncias por infracción administrativa y otra de carácter penal por violar el confinamiento. Entiende que, al haber sido objeto de advertencia, los hechos podrían ser constitutivos de delito, pero levanta la prisión al considerar que no se daban los requisitos legales en tanto no llegaba a apreciarse habitualidad que, sin embargo -avisa-, sí concurriría de llegar otra denuncia por supuestos hechos delictivos. El Auto núm. 85/2020, de 30 de marzo de la Sección 1ª de la AP de Segovia -EDJ 2020/522168​​​​​​​- acordaba también la libertad estimando el recurso de apelación interpuesto contra la prisión decretada por el instructor, aunque con esta apostilla cuya procedencia no comparto: “Requiérase personalmente al investigado al cumplimento de su obligación de permanencia en su domicilio, con advertencia de que una nueva detención por abandonar el mismo podrá dar lugar a que se vuelva a decretar su prisión provisional”.

[6] Aunque no es tesis unánime y de hecho en los juzgados han recaído resoluciones en los dos sentidos. Algunos órganos judiciales anularon la sanción impuesta con argumentos semejantes a los que aquí se expondrán; otros las convalidaron. Un ejemplo de lo segundo lo encontramos en la sentencia de 24 de septiembre de 2020 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de Pamplona. Aunque finalmente anula la sanción por entender que la salida estaba justificada y amparada en las excepciones, se rechazan los argumentos cuestionando la incardinabilidad en la desobediencia del incumplimiento de las medidas impuestas por el decreto del Estado de Alarma si no media orden concreta y específica de un agente de la autoridad. Amparándose en la comunicación del Ministerio de Interior antes citada, la sentencia razona que según el art.4 del RD 463/2020 -EDL 2020/6230​​​​​​​-, entre las autoridades competentes se cita expresamente al Ministro del Interior, y que el incumplimiento de esa normativa, sin más, resulta conducta de desobediencia a la autoridad “sin la necesidad de un requerimiento adicional, por parte de los agentes de la autoridad, tal y como se desprende de la comunicación del Ministro del Interior de 14 de abril de 2.020 anteriormente citada, que, de producirse y de haberse desobedecido, podría dar lugar, en su caso, al tipo penal previsto en el artículo 556 del Código Penal -EDL 1995/16398-”.

[7] Lo explicaba de forma impecable e íntegramente asumible el Auto de 16 de abril de 2020 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Pontevedra que rechazaba la petición del Fiscal de decretar la prisión preventiva de quien reiteradamente había incumplido el confinamiento decretado: “Sólo se desobedece un mandato concreto. La norma general, aunque introduzca prohibiciones, no es susceptible por sí misma de ser desobedecida en este sentido penal. El mandato debe ser concreto objetiva y subjetivamente. Objetivamente en cuanto tiene que existir un acto que concrete en un mandato determinado la previsión de la norma general. Subjetivamente en cuanto tiene que existir un acto de la autoridad o sus agentes dirigido a una persona concreta (la autora de la conducta). La conducta es desobedecer, y desobedecer suponen omitir el comportamiento que imponen el mandato. Para poder omitir ese comportamiento tiene que ser conocido su contenido y que fue objeto de un mandato. La mejor forma de probar ese hecho es probando que se produjo un requerimiento formal que explicara que era un mandato, que era lo que se mandaba y cuál era por consecuencia de no cumplirlo. Pero lo que constituye el delito es el hecho de conocer el mandato, el deber de atenderlo y el hecho de no atenderlo. A cuyo objeto es discutible la exigencia de que se produzca un apercibimiento formal advirtiendo de la consecuencia penal. Su ausencia puede en algún caso derivar en ausencia de dolo entendido cómo conocimiento de esos elementos típicos: el mandato, lo mandado y las consecuencias de la desatención. Con la aprobación del Real Decreto de Alarma se imponen una serie de prohibiciones referidas a la circulación de personas. Estamos ante una norma de carácter general que impone una actuación a las Fuerzas y cuerpos de seguridad. En esa labor podrán tener que emitir concretos mandatos a personas que infrinjan la prohibición o, incluso, a otras que aún no hayan incumplido. Son dos supuestos diferentes:

A) Existe una prohibición general de transitar por vía pública. Es un mandato general. Su incumplimiento supone (o puede suponer) una infracción administrativa con penas de multa que pueden llegar a ser altas. La Policía cuando identifica el supuesto de hecho (estar en la calle sin justificación) interpone una denuncia ante órgano administrativo describiendo el hecho. Puede (o no) además requerir 3 / 8 a la persona que cumpla la norma y ese requerimiento puede (o no) concretarse en una conducta determinada ("vuelva usted a su casa"). En este caso pasamos al segundo supuesto.

B) La policía requiere una conducta a un sujeto determinado. Es un mandato concreto. Su desatención puede suponer una infracción administrativa. No se aplica propiamente el Real Decreto. Se aplica la Ley administrativa que corresponde al caso. Las situaciones pueden ser variadas. Por el fundamento del requerimiento que puede ser sólo el control del cumplimiento de las medidas del Real Decreto de Alarma o ir acompañado de otros motivos (como, por ejemplo, que en ese caso se está realizando un control de drogas, o que en esa zona no puede estar con o sin la situación de alarma, o que existe una alteración del orden público diversa). Por el propio requerimiento que puede no existir (policía que sólo comunica la propuesta de sanción sin mayor comentario), que puede ser genérico (refiriendo sólo que se cumpla la Ley sin mayor precisión) o que puede ser específico (regrese a su casa). Por los supuestos de hecho que lo provocan (estaba fuera paseando, iba al Banco, se dirigía a atender un familiar) y por las posibilidades de cumplimiento (indicar que regrese la casa a quien lo que no tiene es casa, o requerir a quién es localizado viajando desde muy lejos que regrese a su punto de origen). Algunas de esas situaciones de no cumplir lo requerido pueden constituir delito de desobediencia. En todo caso lo desobedecido, a efectos de valoración penal, nunca es la norma general sino el mandato concreto recibido. A cuyo objeto lo que debe ser analizado es en qué circunstancias se produjo ese mandato”.

[8] No en vano la sentencia viene acompañada de cinco votos particulares: solo seis magistrados apoyaron el texto mayoritario

[9] En fechas muy recientes -28 de febrero último- en el seno del Ayuntamiento de Barcelona se dictaba una resolución revocando las sanciones impuestas en virtud de la delegación que se había hecho en la Corporación Municipal de esa potestad basadas en el incumplimiento de la obligación de permanecer en el propio domicilio que establecía el Real Decreto del Estado de Alarma.