La desviación de poder y el delito de prevaricación administrativa del artículo 404 del Código Penal. El dolo eventual, la participación y la omisión en la prevaricación administrativa

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RESUMEN

En este artículo se analiza la figura administrativa de la desviación de poder y la figura delictiva de la prevaricación administrativa del art.404 CP -EDL 1995/16398-. Como se analizará, la figura delictiva de la prevaricación administrativa se prevé para aquellos casos más graves, en los que el fondo de la resolución presuntamente prevaricadora transgrede flagrantemente el ordenamiento jurídico vigente. Asimismo, la LRCSP prevé distintas consecuencias jurídicas para cada una de las figuras.

Respecto del tipo penal del delito de prevaricación administrativa se hará especial referencia a la participación del extraneus, de la admisión del dolo eventual en el tipo y de la modalidad de comisión por omisión.

Palabras clave: desviación de poder, abuso de poder, prevaricación administrativa, participación delictiva.

Abstract

This article analyses the administrative offence of misuse of power and the criminal offence of administrative prevarication in art. 404 of the Criminal Code. As analysed, the offence of administrative prevarication is foreseen for the most serious cases, in which the substance of the allegedly prevaricating resolution flagrantly transgresses the current legal system. Likewise, the LRCSP foresees different legal consequences for each of the offences.

With regard to the criminal offence of administrative malfeasance, special reference will be made to the participation of the extraneus, the admission of eventual malice in the offence and the modality of commission by omission.

Key words: misuse of power, abuse of power, administrative malfeasance, criminal participation.

1.- Introducción

La corrupción se ha vuelto un fenómeno habitual en nuestra sociedad que azota los principios y garantías constitucionales que deben presidir un Estado de Derecho. La corrupción produce irremediables y heterogéneas consecuencias. Desde la progresiva pérdida de la confianza de los ciudadanos en las instituciones y la progresiva politización de la justicia hasta la desestabilización de los mercados[1].

La prevaricación administrativa surge como un delito que se ejecuta en el ámbito de los poderes públicos, y que, por tanto, afecta a la generalidad de los ciudadanos españoles, ya sea por la desvalorización del patrimonio que supone y la pérdida de credibilidad de las propias instituciones donde los ciudadanos depositamos nuestra confianza al considerarles garantes de la justicia y la igualdad, como por el principio institucional de anteponer y proteger los intereses generales.

Este delito es fiel reflejo del denominado abuso de poder en el que el funcionario o autoridad pública se prevalece de su cargo para anteponer sus intereses personales a los intereses generales.

Cabe destacar que algunas de estas conductas ya se castigan desde el Derecho administrativo a través de sanciones y de figuras como la desviación de poder, por lo que es importante delimitar la responsabilidad administrativa frente a las acciones que requieren de la intervención del Derecho penal. Como así estudiaremos a lo largo de este artículo, el Derecho Penal, bajo los principios de última ratio e intervención mínima, se prevé para aquellos supuestos más groseros en los que la actuación administrativa, además de ilegal, es injusta y arbitraria[2].

También analizaremos el tipo penal del delito de prevaricación administrativa, en especial, la admisión del dolo eventual del tipo a partir de la expresión recogida en el art.404 CP -EDL 1995/16398- que prevé expresamente “a sabiendas de su injusticia”, lo que parece únicamente delimitar el dolo directo o de segundo grado; la participación del extraneus a título de cooperador necesario y, además, la comisión por omisión del delito de prevaricación administrativa al ostentar el funcionario y autoridad pública la posición de garante.

2.- Confluencia de jurisdicciones ante la resolución administrativa prevaricadora

2.1.- El Derecho Administrativo sancionador y el principio de última ratio del Derecho Penal ante las ilegalidades administrativas

Como así prevé la STS 674/1998, de 9 junio -EDJ 1998/5860-, entre otras, “el delito de prevaricación no trata de sustituir a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa en su labor genérica de control del sometimiento de la actuación administrativa a la Ley y al Derecho, sino de sancionar supuestos- límite en los que la posición de superioridad que proporciona el ejercicio de la función pública se utiliza para imponer arbitrariamente el mero capricho de la Autoridad o Funcionario, perjudicando al ciudadano afectado (o a los intereses generales de la Administración Pública) en un injustificado ejercicio de abuso de poder. No es la mera ilegalidad sino la arbitrariedad, lo que se sanciona”.

La intervención del Derecho Penal para el castigo de las infracciones administrativas merecedoras de reproche penal, especialmente en el caso de la prevaricación administrativa, sólo está prevista para aquellos casos en los que la injusticia que se predica de la resolución prevaricadora sea evidente, patente, flagrante y clamorosa, que suponga un ejercicio arbitrario del poder y que se dicte al margen de la Constitución y del ordenamiento jurídico[3].

La STS de fecha 7 de enero de 2003 -EDJ 2003/990- intentó aclarar las dudas interpretativas respecto de la aplicación del Derecho Penal o del Derecho Administrativo Sancionador ante los supuestos de infracciones administrativas de cierta gravedad. En los términos de esta Sentencia, la jurisdicción penal no trata de reemplazar a la jurisdicción contencioso-administrativa en sus funciones de inspección, revisión y control del cumplimiento de la actuación administrativa -reglada y discrecional- a la Ley y al Derecho, únicamente trata de castigar aquellos supuestos flagrantes en los que la posición de superioridad que proporcional el ejercicio de la función públicamente es utilizada a capricho por el funcionario o autoridad pública para imponer arbitrariamente sus propios intereses, en perjuicio de los administrados.

En este sentido, la STS 331/2003, de fecha 5 marzo 2003 -EDJ 2003/6590-, señala que no basta con la contradicción con el Derecho, pues se necesita además de otros factores que permitan abstraerse de meras ilegalidades administrativas.

Entre esos factores cabe destacar la exigencia de la injusticia y arbitrariedad de la resolución administrativa dictada, de la transgresión del procedimiento legalmente exigido para su dictado, la falta de potestad del funcionario o autoridad pública para dictar la resolución o que el fondo de la propia resolución contradiga de forma patente[4], evidente, flagrante y clara el derecho que permite apreciar a cualquier ciudadano medio la antijuridicidad que engloba el tipo penal[5].

Con apoyo en las tesis objetivas[6], la STS 2340/2001, de fecha 10 diciembre -EDJ 2001/55046-, sostiene que el elemento decisivo de la actuación prevaricadora recae en el ejercicio arbitrario del poder por el funcionario o autoridad pública a los que le ha sido conferido. El ejercicio arbitrario del poder se materializa en el momento en el que el sujeto activo del delito antepone sus intereses personales a los intereses públicos, lo que supone el dictado de una resolución que contradice los principios generales previsto en la CE y en la LRJSP. Aunque luego profundizaremos en la modalidad del delito de prevaricación administrativa, la mencionada resolución sostiene que, para el caso de actuar conforme a lo manifestado previamente, y causar un resultado de injusticia para el resto de administrados, se realiza el tipo objetivo del delito de prevaricación administrativa. Asimismo, la STS 727/2000, de fecha 23 octubre -EDJ 2000/44193-, recoge que la mera producción de la resolución, con independencia de que se materializa el resultado lesivo e injusto, por no tener el ponente competencia legal para dictarla o por transgredir el procedimiento legalmente previsto para su dictado, supone también la realización del tipo penal.

En base a lo anterior, podemos concluir que el tipo penal de la prevaricación administrativa debe preverse para aquellos supuestos de injusticia flagrante por los que el funcionario o autoridad pública a los que ha sido conferido el ejercicio del poder, decide utilizarlo caprichosamente imponiendo sus intereses personales, vulnerando patente y groseramente la normativa y los principios generales aplicables que debe caracterizar a cualquier resolución administrativa, y causando la lesión de derechos del resto de administrados.

El Derecho Administrativo Sancionador quedará previsto para aquellos supuestos en los que la gravedad de la injusticia causada fuese más limitada y la resolución dictada pudiese encuadrar su fundamento legal en alguna disposición aplicable.

A pesar de lo anterior, el acto administrativo será anulado por incurrir en desviación de poder o servirá de base para la declaración de un delito de prevaricación administrativa según el procedimiento que deseen iniciar las partes intervinientes. Si las partes interponen una querella criminal o denuncia, o inician el procedimiento administrativo mediante demanda de recurso contencioso-administrativo e instan a la prejudicialidad penal y ésta es admitida por el/la Juez de lo contencioso-administrativo cabe la apreciación del delito de prevaricación administrativa. Para el caso de que las partes interpongan la demanda de recurso contencioso-administrativo, y no insten la prejudicialidad penal ni tampoco el/la Juez la aprecie, se anulará el acto administrativo por incurrir en desviación de poder.

2.1.1.- La desviación de poder y el delito de prevaricación administrativa

En el ámbito práctico, la actividad de la Administración Pública puede ser reglada o discrecional[7]. El ejercicio de las potestades regladas viene determinado expresamente por las disposiciones legales que habilitan a la Administración Pública, bajo motivación jurídica, para la realización de funciones públicas predeterminadas. Esto garantiza el control de legalidad de la conducta de los poderes públicos. También se prevén los denominados conceptos jurídicos determinados, entre ellos, la urgencia, el justo precio, y la utilidad pública para aquellos casos en los que no se ha previsto un supuesto de hecho específico[8]. Se concibe que la habilitación legal, por medio de conceptos jurídicos indeterminados, faculta de forma imprecisa o genérica a la Administración pública. A pesar de ello, tanto la habilitación legal expresa como genérica, ofrecen una alternativa legítima[9].

Frente a las potestades regladas también se encuentran las potestades discrecionales que se definen como “la plasmación de un juicio subjetivo de la Administración al escoger entre distintas alternativas, todas ellas justas y legítimas.[10]

La potestad discrecional puede realizarse a través del control de los hechos determinantes, del control de los principios generales del Derecho y a través del control del fin.

En este último supuesto, la desviación de poder supone una transgresión de los objetivos del interés público y general[11]. La desviación de poder ha sido definida unificadamente por la doctrina y la jurisprudencia, estableciendo como criterios unánimes los siguientes elementos definidores de la figura de la desviación de poder. Tales elementos son los siguientes:

- A tenor del art.70.2 LJCA -EDL 1998/44323- “(…) Se entiende por desviación de poder el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico”. Por tanto, la desviación de poder se puede proyectar tanto si se persigue un fin público como un fin privado, pues lo que pretende castigarse es la utilización de una potestad administrativa para un fin distinto para la que legalmente fue prevista.

- La Administración pública puede incurrir en desviación de poder tanto en el ejercicio de potestades discrecionales como de sus potestades regladas.

- Puede concurrir acumuladamente con otros vicios en los que el acto administrativo afectado pueda incurrir. A pesar de ello, los vicios de invalidez, distintos a la desviación de poder, serán resueltos y examinados con carácter preferente[12].

La desviación de poder, bajo el criterio del Tribunal Supremo, puede encuadrarse como modalidad típica del delito de prevaricación administrativa del art.404 CP -EDL 1995/16398- [13].

Las diferencias entre la desviación de poder y la prevaricación administrativa se han ido haciendo cada vez más patentes a través de la creciente doctrina y jurisprudencia tanto contenciosa-administrativa como penal. Desde el punto de vista administrativo se concibe que una de las principales diferencias se encuentra en lo recogido en los arts.47 y 48 LPAC -EDL 2015/166690-. El art.47 LPAC sostiene que “1. Los actos de las Administraciones Públicas son nulos de pleno derecho en los casos siguientes: d) Los que sean constitutivos de infracción penal o se dicten como consecuencia de ésta”. Por el contrario, el art.48 LPAC prevé que “Son anulables los actos de la Administración que incurran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder.”

En base a lo anterior, la diferencia sustancial prevista por la legislación contenciosa-administrativa se sitúa en que los actos administrativos que sean constitutivos de infracción penal –prevaricación administrativa del art.404 CP -EDL 1995/16398- serán considerados nulos de pleno derecho, mientras que para el caso de los actos administrativos que se vean afectados por la desviación de poder, serán anulables.

La jurisprudencia emanada de los Juzgados y Tribunales del orden penal ha permitido identificar otros parámetros que deben ser tenidos en cuenta para la apreciación de una infracción administrativa de desviación de poder o una infracción penal de prevaricación administrativa. Tal y como interpreta la jurisprudencia penal, el acto prevaricador ofrece síntomas externos de invalidez que son constatables incluso por una persona lega en Derecho. Esto supone que un ciudadano medio sea capaz de constatar con llana facilidad la realización de una conducta prevaricadora debido a la palmaria realización de un comportamiento, así como de la obtención de un resultado derivado de ese comportamiento, tan injusto, arbitrario y contrario a Derecho[14]. Entre los factores externos que identifican a la actividad prevaricadora se encuentran la falta de competencia del órgano o funcionario público para dictar la resolución arbitraria y la transgresión de los principios de publicidad, transparencia y libre concurrencia.

Al fin y al cabo, normalmente, es el ciudadano medio quien descubre y denuncia la posible existencia de una trama prevaricadora de un organismo público, cuando interviniendo como interesado en un determinado procedimiento administrativo, conoce que dicho organismo ha procedido a dictar actos administrativos que incurren en infracción penal.

En cambio, el acto administrativo incurso en desviación de poder no presenta síntomas externos. Esto se identifica con que, externamente, el acto ha sido dictado por aquella autoridad que legalmente tiene reconocida la competencia para hacerlo e, incluso, siguiendo el procedimiento legalmente previsto. Lo que ocurre es que el acto debe ser considerado contrario a Derecho porque se ha dictado para satisfacer fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico. En términos de FERNÁNDEZ FARRERES para interpretar la figura de la desviación de poder debe profundizarse, además de en sus síntomas externos, en su interna corporis para verificar, a través de su motivación y de la documental obrante en el expediente, la finalidad cierta con la que el acto fue dictado[15].

2.1.2.- La prejudicialidad penal en la jurisdicción contenciosa-administrativa ante un supuesto de prevaricación administrativa

El procedimiento contencioso-administrativo que está conociendo acerca de un acto o inactividad de los poderes públicos podrá instar de oficio o a instancia de parte la pertinente prejudicialidad penal devolutiva para interesar que el Juzgado de lo Penal se pronuncie sobre la posible ilicitud penal del acto administrativo enjuiciado.

La discrecionalidad propia del Juez o Tribunal contencioso-administrativo supone que la mera solicitud por las partes de la prejudicialidad penal no tenga que ser admitida ni tampoco que, para el caso de su admisión, deba procederse a la suspensión del proceso. Sólo se procederá a estimar la prejudicialidad penal y a practicar la suspensión del procedimiento contencioso cuando se aprecien indicios serios sobre hechos posiblemente delictivos y, además, de influencia decisiva sobre la cuestión principal debatida en el proceso contencioso-administrativo[16]. En este mismo sentido, la STS 13 septiembre 2002 consideró que “(…)sólo habrá lugar a esta suspensión o paralización del recurso contencioso-administrativo cuando la causa penal ostente tal relieve que, sin su previo conocimiento y decisión en el ámbito del proceso penal, resulte imposible decidir sobre lo planteado en el recurso contencioso-administrativo –o, dicho de otro modo– cuando la resolución penal sea imprescindible para la del recurso contencioso-administrativo, por existir una directa relación entre las cuestiones[17].”

La facultad de interpretación respecto de si la decisión penal tenga una incidencia directa y decisiva en el proceso contencioso-administrativo la tiene atribuida discrecionalmente el Juzgador de lo contencioso-administrativo. Ante la ausencia de regulación propia en la LJCA, debemos remitirnos a lo previsto en la LEC sobre la prejudicialidad penal. Los preceptos previstos en la LEC para esta cuestión son los arts.40 y 41 LEC -EDL 2000/77463- [18]. Siendo de aplicación tales preceptos debe interpretarse como causas tasadas para la suspensión del procedimiento contencioso-administrativo por prejudicialidad penal, aquellos supuestos en los que se haga patente la existencia de hechos de relevancia delictiva y que se constituyen como pretensiones de las partes interesadas y, además, que la resolución penal que recaiga pudiese tener influencia directa y decisiva en la resolución del procedimiento contencioso-administrativo.

En el caso de que el/la Juez de lo contencioso-administrativo que opte por no plantear de oficio la prejudicialidad penal o acuerde desestimar la solicitud de dicha cuestión por las partes, resolverá el procedimiento anulando el acto por desviación de poder, a tenor de lo previsto en el art.48 LPAC -EDL 2015/166690-.

Y, ¿qué es lo qué ocurrirá cuando sea el/la Juez de lo Penal quien plantee la prejudicialidad administrativa? En este supuesto se ha pronunciado la SAP de Sevilla 193/2000, de 18 septiembre -EDJ 2000/49583-, recogiendo lo siguiente “cuando dicha arbitrariedad sea apreciable con la seguridad exigible en vía penal, por ello mismo no será precisa la previa decisión del orden contencioso-administrativo sobre la legalidad o ilegalidad de la resolución para determinar la culpabilidad o inocencia del imputado, y el órgano judicial penal podrá pronunciarse al respecto, conforme a los artículos 3 de la Ley de Enjuiciamiento y 10 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, adquiriendo entonces la pretendida prejudicialidad devolutiva el carácter de un mero efugio tendente a retardar la acción de la justicia penal o a vaciar materialmente de competencia a sus órganos. En el primer sentido expuesto puede citarse la sentencia del Tribunal Supremo… de 20 de enero de 1996”

Por tanto, en el supuesto anterior, la jurisprudencia penal ha determinado que el/la Juez penal no debe plantear la prejudicial administrativa, sino que, únicamente, con la prueba practicada debe abstenerse a condenar o sobreseer según aprecie con plena autonomía la concurrencia de los requisitos del delito de prevaricación[19].

3. El tipo penal del delito de prevaricación administrativa

3.1.- Elementos objetivos del tipo

3.1.1.- Conducta típica

La jurisprudencia del Tribunal Supremo, en relación con el delito de prevaricación administrativa, tipificado en el art.404 CP -EDL 1995/16398-, ha venido elaborando una doctrina sobre los requisitos de tal figura delictiva, recogida entre otras, en las STS de fechas 10 de noviembre de 1989, 26 de febrero, 26 de marzo, 16 y 25 de mayo, 18 de junio, 3 de noviembre y 10 de diciembre de 1992, 10 de mayo y 23 de noviembre de 1993.

Según la referida jurisprudencia, son elementos caracterizadores del delito:

• El bien jurídico protegido es el normal y diligente funcionamiento de la Administración Pública, con sujeción al sistema de valores establecidos en los arts.31.2, 103 y 106 CE -EDL 1978/3879-. Cabe también hacer alusión a los principios generales previstos en el art.3.1 LRJSP -EDL 2015/167833-.
• El sujeto activo del delito de prevaricación administrativa es el funcionario público, entendido en el sentido amplio del art.24.2 CP -EDL 1995/16398-.
• Como así recoge el propio tipo penal “A la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injustica, dictare una resolución arbitraria…”, por lo que debe interpretarse que el funcionario público sujeto activo del delito tendrá que ostentar funciones decisorias (potestad para dictar resoluciones).
• El acto administrativo define el concepto de resolución del tipo penal. Por tanto, dicha resolución es una declaración de voluntad de contenido decisorio, que afecta a los derechos de los administrados, exceptuando los actos políticos o de gobierno.
• La resolución dictada por el funcionario habrá de ser injusta, ya por falta absoluta de competencia, por inobservancia de las más elementales normas de procedimiento, o por el grave torcimiento del derecho en el contenido de la resolución.
• La arbitrariedad que prevé el tipo penal para la resolución dictada, ya se encuentra definida por el art.9.3 CE -EDL 1978/3879-, como falta de sujeción a norma, a razón y justicia.
• La resolución injusta tuvo que haberse dictado a sabiendas, es decir, dolosamente, lo que comprende la conciencia y voluntad del acto y de su injusticia.

Asimismo, la STS 780/2021, de 14 octubre -EDJ 2021/722522-, ha descrito que el tipo penal de la prevaricación administrativa del art.404 CP -EDL 1995/16398- “precisa, no solo que el sujeto activo del delito de prevaricación administrativa tenga la consideración de autoridad o de funcionario público, sino que:

1) Adopte una decisión en cualquier asunto que le esté encomendado en consideración a su cargo, único supuesto en el que pueden dictarse resoluciones o decisiones de orden administrativo.

2) Que la resolución sea arbitraria, en el sentido de contradictoria con el derecho, lo que puede manifestarse no solo por la omisión de trámites esenciales del procedimiento, sino también por la falta de competencia para resolver o decidir entre las opciones que se ofrecen respecto sobre una cuestión concreta, o también por el propio contenido sustancial de la resolución, esto es, que en todo caso la decisión no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable y

3) Que se dicte a sabiendas de esa injusticia o, lo que es lo mismo, que se haya dictado con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario y con conocimiento de actuar contra los parámetros decisionales establecidos en el ordenamiento jurídico para resolver tal cuestión (SSTS 443/2008, de 1 de julio -EDJ 2008/124079-, o 1021/2013, de 26 de noviembre -EDJ 2013/273817-, entre muchas otras)”.

3.1.2.- Bien jurídico protegido

Las SSTS 927/2003, de 23 junio -EDJ 2003/80508-, y 623/2020, de 19 noviembre -EDJ 2020/728692-, señalan que el bien jurídico protegido del delito de prevaricación administrativa del art.404 CP -EDL 1995/16398-“(…)no es otro que el correcto funcionamiento de la Administración pública, en cuanto debe estar dirigida a la satisfacción de los intereses generales de los ciudadanos, con pleno sometimiento a la ley y al Derecho (v. arts. 9.1 y 103 CE -EDL 1978/3879-), de modo que se respete la exigencia constitucional de garantía de los principios de legalidad, de seguridad jurídica y de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (art.9.3 CE -EDL 1978/3879-).”

A dicha interpretación, la STS de fecha 16 de octubre de 2009 -EDJ 2009/233842- añade que “el bien jurídico protegido es el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los parámetros constitucionales que orientan su actuación; garantiza el debido respeto, en el ámbito de la función pública, al principio de legalidad como fundamento básico de un Estado social y democrático de Derecho, frente a ilegalidades severas y dolosas, respetando coetáneamente el principio de intervención mínima del ordenamiento penal…”

3.1.3.- ¿Delito de resultado o de mera actividad?

Los delitos de mera actividad son aquellos que se definen como de pura conducta o de simple comportamiento[20] o aquellos que se consuman sin necesidad de que se produzca resultado externo alguno[21]. Por el contrario, los delitos de resultado son aquellos que precisan para su consumación que se produzca una consecuencia exterior además de la simple ejecución de la actividad material por el sujeto activo.

Mayoritariamente, la doctrina y jurisprudencia conciben al delito de prevaricación administrativa del art.404 CP -EDL 1995/16398- como de mera actividad[22].

En este sentido, la STS 391/2014, de 8 mayo -EDJ 2014/74092-, sostiene que “en orden a la responsabilidad civil “ex delicto” hemos de manifestar que no cabe establecer reparación económica de condena por delitos que no producen lesión de esta índole, pues ya se dijo que la prevaricación es un delito de mera actividad y no de resultado lesivo, y si en algún sentido cabe así considerarle es por la lesión que produzca en la Función Pública, bien de naturaleza ideal que no se corporiza en nada[23]”.

En términos de GUERRA TSCHUSCHKE, la mayor parte de la jurisprudencia del TS viene interpretando, aunque de forma subrepticia, que el tipo penal de la prevaricación administrativa se encuadra en los delitos de mera actividad, al no exigir ningún resultado externo para su consumación[24]. El simple dictado por el funcionario o autoridad pública de una resolución arbitraria ya consuma el tipo penal.

3.2.- Elementos subjetivos del tipo

3.2.1.- La alusión genérica al dolo del tipo penal del art.404 CP -EDL 1995/16398-

Apreciación del dolo eventual en la conducta típica

El tipo penal del art.404 CP -EDL 1995/16398- recoge la expresión “a sabiendas de su injusticia” lo que ha generado confrontación entre distintas corrientes doctrinales y jurisprudenciales que en su mayoría optan por excluir la posibilidad de que la ejecución del tipo penal de la prevaricación administrativa se realice mediante el dolo eventual. Conciben que la ejecución de este tipo penal sólo podrá desarrollarse por el sujeto activo por medio del dolo directo o de segundo grado[25].

Por tanto, la cuestión acerca del elemento subjetivo del delito de prevaricación administrativa no deviene pacífica[26].

Entre la jurisprudencia que apoya la tesis de que la locución “a sabiendas de su injusticia” del art.404 CP -EDL 1995/16398- es reflejo –únicamente- del dolo directo es la STS 815/2014, de fecha 24 noviembre 2014 -EDJ 2014/233665-, que dice lo siguiente:

“Finalmente, el tipo subjetivo del delito exige que el autor actúe a sabiendas de la injusticia de la resolución. De conformidad con lo expresado en la citada STS núm. 766/1999, de 18 mayo -EDJ 1999/7983-, como el elemento subjetivo viene legalmente expresado con la locución a sabiendas, se puede decir que se comete el delito de prevaricación previsto en el artículo 404 del Código Penal , cuando la autoridad o funcionario, teniendo plena conciencia de que resuelve al margen del ordenamiento jurídico y de que ocasiona un resultado materialmente injusto, actúa de tal modo porque quiere este resultado y antepone el contenido de su voluntad a cualquier otro razonamiento o consideración.”

La jurisprudencia en la que la STS 815/2014, de fecha 24 noviembre 2014 -EDJ 2014/233665-, se basa para considerar que sólo cabe la apreciación del tipo penal cuando el sujeto activo conoce y actúa en consecuencia de la ilegalidad de su conducta y de la injusticia que originará con el dictado de la resolución arbitraria son las STS de fecha 20 de noviembre de 1995 -EDJ 1995/6128-, 4 de julio de 1996, 24 de junio de 1998 -EDJ 1998/8617-y 4 de diciembre de 1998 -EDJ 1998/25687-, entre otras, que han establecido como corriente jurisprudencial que la expresión “a sabiendas” no sólo elimina la comisión culposa del delito de prevaricación administrativa previsto en el antiguo art.358 del CP de 1973, sino que también descarta la posibilidad de que dicho delito se realice bajo la comisión con dolo eventual, siendo únicamente posible bajo dolo directo. Debe entenderse consumado el delito cuando el funcionario o autoridad pública tiene plena conciencia de que resuelve en contra de lo recogido por la CE o el resto del ordenamiento jurídico, y que de su conducta se derivará un resultado materialmente injusto que deriva de un abuso de poder al anteponer sus intereses personales a los intereses públicos. Se precisa así una intención dolosa con clara conciencia de la ilegalidad o de la arbitrariedad que se ha cometido[27].

Las corrientes jurisprudenciales y doctrinales que conciben dicha concepción sostienen un discurso absolutorio para aquellos supuestos en los que no pueda acreditarse que los sujetos activos del delito actuaron con plena conciencia de la ilegalidad adoptada[28].

CASAS HERVILLA se opone a las tesis de exclusión del dolo eventual como modalidad para la comisión del delito de prevaricación administrativa del art.404. Este autor sostiene que “La locución «a sabiendas» contiene una referencia genérica al elemento intelectivo del dolo —no así al volitivo—, extremo que impide excluir de plano la ejecución dolosa del delito de prevaricación administrativa.

Siendo el elemento intelectivo un elemento común a las diferentes modalidades de dolo, incluido el dolo eventual, la locución que nos encontramos analizando no permitiría su exclusión existe representación mental sobre la alta probabilidad de realización de la conducta delictiva. Dicha representación y alta conciencia de la antijuridicidad de la conducta bastan para entender que el sujeto actúa a «sabiendas de su injusticia» y, por ello, que la conducta resulta subsumible en el tenor del delito de prevaricación administrativa[29].”

Además, considera contradictorio que se estime que la expresión “a sabiendas de su injusticia” excluye el dolo eventual, cuando el legislador en el art.12 CP -EDL 1995/16398- prevé la modalidad imprudente de dicho delito[30].

Otros autores como SANZ-DÍEZ DE ULZURRUN también consideran que la expresión “a sabiendas” constituye un parámetro propio del aspecto cognoscitivo del dolo en relación con los elementos del tipo. El conocimiento es un elemento común a todas las clases previas de dolo y la expresión “a sabiendas” no identifica ninguna voluntad o intención, lo que permite la interpretación del dolo eventual. En su opinión, de la interpretación gramatical de dicha locución no puede extraerse que exista ninguna interpretación restrictiva frente al dolo eventual. A pesar de que dicha expresión se defina como conocimiento seguro o pleno, también puede ser ampliamente interpretado como la representación de una alta probabilidad. En base a lo anterior, entiende que el tipo penal de prevaricación administrativa también puede apreciarse en aquellos supuestos en los que el riesgo previsto por el autor hace altamente probable la producción del resultado injusto[31].

A nuestro parecer, también consideramos plausible que la locución “a sabiendas” se identifique con el dolo eventual pues como así se ha hecho referencia previamente, el tipo penal de la prevaricación administrativa reúne como requisitos objetivos del tipo que la resolución dictada contradiga de forma patente, evidente, flagrante y clara al Derecho, lo que permite su apreciación a cualquier ciudadano medio de la antijuridicidad que engloba la conducta típica. El funcionario o autoridad pública es capaz de concebir que de su conducta se va a producir directamente un resultado lesivo o que hay altas probabilidades de que se produzca, ya que preconcebimos que por su cargo conoce de los principios consagrados en el procedimiento administrativo.

Por ello, la expresión “a sabiendas” recogida en el tipo penal del art.404 CP -EDL 1995/16398- debe ser interpretada de manera amplia, extendiéndose al conocimiento del sujeto activo del riesgo elevado de la producción del resultado injusto y, por ende, del dolo eventual.

Otra de las posibilidades es la apreciación del grado de conocimiento o conciencia de la contrariedad a derecho en el ámbito del error de prohibición, de acuerdo a lo previsto en el art.14.3 CP -EDL 1995/16398-[32].

Sobre lo anterior, GUERRA TSCHUSCHKE manifiesta que “la teoría general del delito resulta en ocasiones, precisamente en aquellas que, como ocurre en el caso del delito de prevaricación administrativa del artículo 404 del Código Penal, en la descripción del tipo incluye elementos de carácter normativo, resulta muy difícil distinguir si el error recae sobre los elementos del tipo o sobre la antijuricidad, pudiendo en estos casos acudirse sistemáticamente a una u otra clase de error de un modo casuístico, pues las consecuencias en el orden punitivo son muy diferentes[33].”

3.2.2.- La participación del extraneus en el delito de prevaricación administrativa

La figura del extraneus, en delitos como el de malversación y prevaricación, suele estar prevista para aquellos supuestos de prevaricación administrativa en los que la emisión de informes jurídicos o técnicos arbitrarios no adquieren la categoría de delito autónomo[34].

El delito de prevaricación administrativo es un delito especial propio[35]. Debido a lo anterior, como así prevé la STS 979/2016, de 11 enero -EDJ 2017/524473-, "(…) el delito de prevaricación administrativa constituye un delito especial propio, lo que indica que solo puede ser cometido por las personas en las que concurra una circunstancia especial, concretamente por quien se encuentre facultado para dictar la resolución administrativa supuestamente prevaricadora. En los delitos especiales solo puede ser autor el intraneus, por lo que quienes no tengan la cualidad especial del autor deben responder como partícipes."

Es decir que el delito sólo puede ser cometido a título de autor por aquella persona –funcionario o autoridad pública- que reúna las potestades necesarias para dictar una resolución administrativa. Por tanto, son destinatarios directos del reproche penal, las autoridades y funcionarios públicos con potestad para dictar resoluciones. Lo que denominamos, jurídico-penalmente, como intraneus.

Toda aquella persona que intervenga de manera esencial en la ejecución de una acción propia de funcionario, interviniendo de este modo con él en el mismo delito, de forma que la actuación de ambos quede cubierta por el mismo título de imputación, pero que no sea el destinatario directo del reproche penal –extraneus-, responderá a título de partícipe[36].

La STS 646/2021, de 16 julio -EDJ 2021/633179-, argumenta en este sentido que "el sujeto que no es funcionario público (extraneus) puede ser partícipe en un delito de prevaricación cometida por funcionario (intraneus) ya sea en la condición de inductor o de cooperador necesario[37]”.

El título de partícipe en el hecho del autor material del delito merece reproche penal debido a que su conducta de participar y colaborar en el hecho delictivo de otro se realiza de forma dolosa. El partícipe actúa de forma dolosa, por lo que tiene el conocimiento cierto de que su colaboración presta la ayuda necesaria al autor para la realización del delito. Tal es así que, doctrinalmente, se ha interpretado que debe exigirse al partícipe un “doble dolo”, ya que no sólo quiere ayudar a la realización del hecho por el autor, sino que también quiere favorecer al propio hecho delictivo[38].

Respecto a la responsabilidad penal del extraneus en los delitos especiales propios, la STS 230/2022, de 11 marzo -EJ 2022/5D24690- establece que “(…) el apartado 3 del art. 65 del Código Penal -EDL 1995/16398-, contempla una rebaja facultativa para los supuestos de participación de determinados extraneus (no aparece el cómplice, v. STS 627/2016, de 13 de julio -EDJ 2016/110059-), en los delitos especiales propios, que como dice el Fiscal, vio la luz normativa merced a la doctrina jurisprudencial de esta Sala que reclamaba una aminoración de la pena acudiendo a la atenuante analógica del entonces art 21.6º CP -EDL 1995/16398-”.

En este sentido, la STS 693/2019 -EDJ 2020/542260- también ha previsto que “(…) el art. 65.3 prevé una atenuación de carácter facultativo para aquellos extranei partícipes en delitos especiales propios. El fundamento de la atenuación aparece íntimamente ligado al principio de proporcionalidad. En la medida en que el contenido y la intensidad del injusto en la acción del extraneus que interviene en un delito de esta naturaleza es, por definición, menor que el predicable de la acción del intraneus. El legislador toma en consideración el hecho incuestionable de que el extraneus no infringe -no puede infringir- el deber jurídico especial que pesa sobre el intraneus.”

Por tanto, el delito de prevaricación administrativa al constituirse como un delito especial propio, sólo podrá ser cometido por aquellas personas en las que concurra una circunstancia subjetiva especial, particularmente, que el sujeto activo sea una autoridad o funcionario público que ostente potestad para dictar la resolución administrativa prevaricadora. Quienes no tengan dicha cualidad especial del autor material, deberán responder como partícipes.

En base a todo lo anterior, un extraneus en el delito de prevaricación administrativa solo podrá intervenir en los hechos realizados por el intraneus como cooperador necesario, es decir como partícipe y no como autor[39], pudiendo ser reducida su penalidad en un grado conforme el art.65.3 CP -EDL 1995/16398-, pues la condición de funcionario o autoridad pública con ciertas potestades que exige el tipo no es atribuible al partícipe, necesario o no[40].

3.3.- La omisión en el delito de prevaricación administrativa

La jurisprudencia penal, en especial la STS de fecha 27 de diciembre de 1995 -EDJ 1995/7449-, ha admitido la posibilidad de que el delito de prevaricación administrativa del art.404 CP -EDL 1995/16398- se realice en comisión por omisión del delito en aquellos supuestos en los que es imperativo para el funcionario o autoridad pública–posición de garante- dictar la resolución y la omisión tiene efectos equivalentes a una denegación, o bien porque exista una norma que de forma imperativa imponga la adopción de una resolución y la Administración haya realizado alguna actuación tras la cual sea preciso legalmente dictar una resolución, de manera que la omisión de la misma equivalga a una resolución denegatoria, implicando de alguna manera un reconocimiento o denegación de derechos[41].

3.3.1.- La posición de garante de los funcionarios públicos

Las SSTS 37/2006 de 25 enero -EDJ 2006/1607-, 716/2009 de 2 julio -EDJ 2009/150955-, 25/2015 de 3 febrero -EDJ 2015/4592-, y 17/2017 de 20 enero -EDJ 2017/1986-, han establecido unánimemente como criterios definidores de la posición de garante como aquella situación jurídica controvertida que surte de una relación entre el sujeto que la ostenta y un bien jurídico, sobre el que éste último el sujeto tiene el deber legal de la protección de su indemnidad. Surge así para el sujeto un deber jurídico específico de evitación del resultado. El incumplimiento de ese deber de protección, no evitando la producción del resultado lesivo, sería equiparable a su realización mediante una conducta activa y dolosa. La existencia de una posición de garante se deduce de determinadas fuentes formales como la Ley, el contrato y el actuar precedente peligroso (injerencia).

Por tanto, desde un punto de vista jurídico, si el sujeto que está en posición de garante no evitara la realización por otra persona de una conducta lesiva frente al bien jurídico a proteger, debe interpretarse como participación por omisión[42].

La STS 362/2018, 18 julio -EDJ 2018/528622-, especifica que la estructura típica del delito de prevaricación administrativa se identifica bajo la categoría de delitos de infracción del deber del funcionario, ocupando éste una posición de garante respecto a los bienes jurídicos de la administración. En este sentido, la STS 600/2014, 3 septiembre -EDJ 2014/149125-, recoge que “(…) el delito de prevaricación de la autoridad o del funcionario se integra por la infracción de un deber de actuar conforme al ordenamiento jurídico del que la autoridad o el funcionario es el garante y primer obligado, por ello su actuación al margen y contra la Ley tiene un plus de gravedad que justifica el tipo penal. La prevaricación es el negativo del deber de los Poderes Públicos de actuar conforme a la Constitución y al Ordenamiento Jurídico previsto en el art. 9-1º de la Constitución Española -EDL 1978/3879- que tiene su explícito mandato, referente a la Administración Pública --y por tanto también a la Local-- en el art. 103 -EDL 1978/3879- del mismo texto constitucional que contiene los principios de actuación de la Administración, que como piedra angular se cierra con el sometimiento a la Ley y al Derecho…”

La posición de garante de las autoridades y funcionarios públicos emana de la Ley, principalmente de nuestra CE. El art.103.1 -EDL 1978/3879- proclama que la Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la ley y al Derecho, hace recaer ya en las autoridades y funcionarios que la componen, en cualquier nivel y situación, cada uno en el marco de las competencias y funciones que han asumido, la obligación de que su actuación se ajuste a los intereses generales[43].

3.3.2.- La comisión por omisión del delito de prevaricación administrativa

La STS 784/1997, 2 julio 1997 -EDJ 1997/4838-, admitió la modalidad de comisión por omisión en el delito de prevaricación administrativa, a tenor de lo previsto en el criterio seguido por la STS de fecha 27 de diciembre de 1995 -EDJ 1995/7449-. La STS 784/1997 -EDJ 1997/4838- argumenta lo siguiente "Si bien es cierto que esta Sala ha sostenido en reiterados precedentes que, en principio, no cabe la comisión por omisión del delito de prevaricación, tal premisa jurisprudencial admite excepciones en los casos especiales en los que era imperativo para el funcionario dictar la resolución y su omisión tiene efectos equivalentes a una denegación. Este criterio es consecuencia del significado jurídico que tiene el silencio de la Administración, que equivale a una denegación y abre la vía del recurso correspondiente (cfr. arts.42 y siguientes de la Ley 30/1992 -EDL 1992/17271-)."

El deseo de que el Tribunal Supremo cumpla su misión esencial de unificar el orden jurídico determinó que esta cuestión se sometiese al Pleno de la Sala que en una reunión celebrada el 30 de junio de este año se decantó a favor de la admisibilidad de la comisión por omisión especialmente tras la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común -EDL 1992/17271- que viene a otorgar a los actos presuntos, en determinadas materias y bajo ciertas condiciones, el mismo alcance que si se tratase de una resolución expresa.”

Señalamos, como aquello más relevante, el final del primer párrafo extraído de esa Sentencia “(…) era imperativo para el funcionario dictar la resolución y su omisión tiene efectos equivalentes a una denegación. Este criterio es consecuencia del significado jurídico que tiene el silencio de la Administración, que equivale a una denegación y abre la vía del recurso correspondiente”[44].

Partiendo de lo anterior, al igual una acción (dictar resolución arbitraria) a una omisión (no dictar una resolución – a sabiendas de su injusticia- cuando hay un imperativo legal para hacerlo) debe tenerse en cuenta el resultado lesivo que se causa a consecuencia de la inhibición. El quid de la comisión por omisión se basa en conocer si el despliegue de una determinada actividad que el sujeto activo debía haber asumido, debido a su posición de garante, podía haber impedido un determinado resultado[45].

En términos prácticos para una interpretación más sencilla de la producción de un resultado lesivo por el funcionario público que omite el dictar una resolución administrativa, señalo el supuesto enjuiciado por la STS 605/2013, 8 julio 2013 -EDJ 2013/137273-, la cual acuerda ratificar el pronunciamiento de condena en comisión por omisión del delito de prevaricación administrativa ante la inacción del Alcalde de una localidad. Indico el siguiente extracto “Referidos igualmente a las obras de la Casa consistorial, aduce que no se dan las exigencias legales para responsabilizarle por la modalidad delictiva de comisión por omisión, ya que no existe un específico y determinado deber de actuación, legal o contractual, del alcalde recurrente, cuya omisión equivalga a la acción tipificada en el art.404 CP -EDL 1995/16398-.

Acepta que conforme al Acuerdo de Pleno no jurisdiccional de esta Sala (30 de junio de 1997) es posible esta modalidad comisiva en el delito de prevaricación, refiriendo como respaldo argumentativo la S.T.S. de 5 de enero de 2001.

Reconocida esta modalidad comitiva por la Sala, la posición de garante del alcalde es indudable, basándonos en su propia declaración. Como tal alcalde solo él posee todo el cúmulo de obligaciones inherentes al cargo, las que precisamente por ejercerlas, las conocía y abiertamente incumplió. Al superar el presupuesto de las obras el 20 % omitió convocar a nueva licitación, y no solo eso, sino en lugar de hacerlo se abstuvo de cualquier acuerdo o pronunciamiento, posibilitando con ello el comienzo y continuación de las obras de espaldas a la ley con elusión de las comunes obligaciones de contratación administrativa.

El alcalde debió ordenar la suspensión inmediata de las obras, tan pronto tuvo conciencia del desaguisado que se proyectaba, actuando de conformidad a la Ley del Suelo de 1976 -EDL 1976/979- y del Reglamento de Disciplina Urbanística (R.D 2187/78) -EDL 1978/2743-, y de las facultades que como Presidente de la Corporación ostenta, pero lo cierto es que conscientemente consintió en la ilegalidad, precisamente porque también la propiciaba con su inacción. Esa pasividad produjo el efecto de la flagrante ilegalidad cometida. El art. 404 en relación al 11 C.P ha sido correctamente aplicado. El motivo ha de claudicar.”

El delito de prevaricación administrativa al constituirse como un delito de infracción de un deber admite la doble modalidad de acción o comisión por omisión al producirse un evidente apartamiento de la actuación de la autoridad o funcionario público de la legalidad, pasando a convertirse su actuación –activa u omisiva- en expresión de su libre voluntad y de antepuesta de sus intereses personales. De ahí que su conducta sea arbitraria. El resultado lesivo que produce tanto la acción como la omisión es la quiebra de la confianza que los ciudadanos pueden tener en la credibilidad de los poderes públicos como garantes del cumplimiento absoluto a la legalidad.

La STS de fecha 5 de enero de 2001 -EDJ 2001/9- declara que la decisión de no actuar supone una infracción de un deber activo, que constituye prevaricación por omisión y la STS 731/2012 -EDJ 2012/227532- interpreta que la omisión de resolución cuando existe la obligación de actuar por lo que la omisión de la misma viene a equivaler a una resolución presunta.

Por tanto, cabe la comisión por omisión del delito de prevaricación administrativa del art.404 CP -EDL 1995/16398- cuando la falta de emisión de una resolución administrativa, cuyo dictado era imperativo para el funcionario o autoridad pública, supone unos efectos equivalentes a la denegación, produciéndose así el apartamiento de la actuación de la autoridad del parámetro de la legalidad y su actuación en expresión de su libre voluntad y, por ende, arbitraria[46].

4. CONCLUSIONES

Primera.-

Como así resulta de la jurisprudencia mayoritaria, con el delito de prevaricación administrativa no se pretende obstaculizar ni limitar la legalidad de la actuación de la Administración Pública, a través de la jurisdicción contenciosa-administrativa, sino que lo que pretende es castigar los supuestos más groseros en los que la actuación administrativa, por medio de los funcionarios y autoridades públicas, contravienen de forma flagrante los principios instaurados y consagrados del Derecho Administrativo en la CE[47].

Segunda.-

Desde nuestro punto de vista, la figura de la desviación de poder debe ser desarrollada ampliamente por el legislador para evitar distintas interpretaciones jurídicas en supuestos de hecho prácticamente idénticos. Como así hemos hecho referencia, una de las modalidades para la consumación del tipo de la prevaricación administrativa es que el funcionario o autoridad incurra en desviación de poder. Interpretamos que la desviación de poder forma parte del tipo penal objetivo del delito, por lo que resulta difícil otorgarle la categorización de figura administrativa propia.

A pesar de la abundante jurisprudencia y doctrina existente, podemos observar cómo la interpretación de la figura administrativa -desviación de poder- o figura delictiva –prevaricación administrativa- queda subordinada a la ponderación del abuso de poder ejercido por el sujeto activo según el abuso de poder ejercido y el resultado lesivo causado a los intereses generales. Prudentemente, consideramos que el legislador -administrativo y penal- debe desarrollar ambas figuras teniendo en cuenta las valoraciones tan específicas y tan acertadas que ha propuesto en su artículo

Tercera.-

Respecto de la locución del tipo penal “a sabiendas de su injusticia” que delimita el dolo apreciable en la conducta del sujeto activo al dolo directo o de segundo grado, pensamos que debe hacerse una interpretación amplia de dicha expresión, incluyendo conductas en las que el riesgo previsto por el autor hace altamente probable la producción del resultado injusto.

Los indicios externos que advierten sobre la magnitud del torcimiento del Derecho que el acto administrativo podría perseguir, así como la propia formación y conocimiento que presuponemos que el funcionario o autoridad pública debe poseer para realizar correctamente su cargo, debilita la interpretación restrictiva del dolo directo, pudiéndose así ampliarse a la figura del dolo eventual.

Cuarta.-

El delito de prevaricación administrativa es un delito especial lo que determina que sólo pueda ser realizado a título de autor por aquella persona que reúna las condiciones subjetivas del tipo -funcionario o autoridad pública-. Quienes no tengan dicha cualidad especial del autor material, deberán responder como partícipes -extraneus-.

Para apreciar la participación en el delito se exige el “doble dolo”, es decir, que el partícipe no sólo buscar ayudar a la realización del hecho por el autor, sino que también desea favorecer al propio hecho delictivo.

El extraneus sólo podrá intervenir en los hechos iniciados por el intraneus a título de cooperador necesario, es decir como partícipe y no como autor, pudiendo ser reducida su penalidad en un grado conforme el art.65.3 CP -EDL 1995/16398-.

Quinta.-

La STS de 16-04-2002 -EDJ 2002/12183- [48], entre otras, admite que en aquellos supuestos específicos en los que la autoridad o funcionario esté imperativamente obligado a dictar una resolución, la omisión tendrá los efectos equivalentes a la denegación. Esto es debido al reconocimiento de la posición de garante al funcionario o autoridad pública. Y permite que surja la responsabilidad penal del sujeto activo en la modalidad de comisión por omisión.

La omisión por el funcionario o autoridad pública del dictado de una resolución que por imperativo legal debe dictar, más su posición de garante, determina que sea infractor del tipo penal del delito de prevaricación administrativa, “siendo irrelevante que la comisión del delito lo fuera por omisión, pues las dos formas de comisión están previstas para este delito según la interpretación del tipo penal que esta Sala ha hecho (…)[49]”

5.- BIBLIOGRAFÍA

5.1. DOCTRINA

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- CANO MURCIA, A (2017). La prevaricación administrativa (I). ¿Qué opina la jurisprudencia? El Consultor de los Ayuntamientos. Wolters Kluwers, la Ley 2434/2017. Disponible en https://elconsultor.laley.es/Content/Documento.aspx?params=H4sIAAAAAAAEAMtMSbF1jTAAAkMjAwMjU7Wy1KLizPw8WyMDQ3MDE0NDkEBmWqVLfnJIZUGqbVpiTnEqAKTED-o1AAAAWKE. Última consulta realizada en fecha 26 de marzo de 2024.

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- SANZ-DÍEZ DE ULZURRUN, M. (2007). Dolo e imprudencia en el Código penal español. Tirant lo Blanch, Valencia, p. 349.

5.2. JURISPRUDENCIA

- STS 823/2022, de 18 octubre 2022. Recurso 1817/2020. Ponente: De Porres Ortiz de Urbina -EDJ 2022/721425-.

- STS 815/2022, de 14 octubre -EDJ 2022/716838-.

- STS de 16 de abril de 2022

- STS 908/2021, de 24 noviembre -EDJ 2021/760037-.

- STS 646/2021, de 16 julio -EDJ 2021/633179-.

- STS 613/2018, de 29 noviembre -EDJ 2018/650117-.

- ATS de 10 de abril de 2018 -EDJ 2018/43357-.

- STS 373/2017, de 24 mayo -EDJ 2017/135139-.

- STS 815/2014, de 24 noviembre -EDJ 2014/233665-.

- STS 773/2014, de 28 octubre -EDJ 2014/200394-.

- STS 391/2014, de 8 mayo (FJ 11). Ponente: Maza Martín -EDJ 2014/74092-.

- STS 624/2013, de 27 junio -EDJ 2013/136117-.

- STS 303/2013, de 26 marzo -EDJ 2013/55371-.

- STS 222/2010, de 4 marzo -EDJ 2010/31249-.

- STS 792/2016, de 20 octubre -EDJ 2016/185735-.

- STS 652/2006, de 15 junio. -EDJ 2006/98767-.

- STS 627/2006, de 8 junio -EDJ 2006/94060-.

- STS 13 septiembre 2002, Recurso 2347/1998, Ponente: Martín González -EDJ 2002/35059-.

- STS 76/2002, de 25 enero -EDJ 2002/1475-.

- STS de 2 octubre 2001, Rec 4630/1997, Ponente: Maurandi Guillén -EDJ 2001/47769-

- STS 501/2000, de 21 marzo -EDJ 2000/7335-.

- STS 784/1997, de 2 julio -EDJ 1997/4838-.

- STS 171/1996, de 1 abril -EDJ 1996/3672-.

- STS 1095/1993, de 10 mayo -EDJ 1993/4385-.

Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", en junio de 2024.

(Notas)

1. CASAS HERVILLA, J (2018). La participación del extraneus en el delito de prevaricación administrativa: principales problemas y propuestas para su solución. p. 590.

2. STS 823/2022, de 18 octubre 2022. Rec 1817/2020 -EDJ 2022/721425-. Ponente: D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

3. CASAS HERVILLA, J (2021). Análisis del elemento subjetivo en el delito de prevaricación administrativa, p. 240.

4. STS 171/1996, de 1 abril -EDJ 1996/3672-.

5. STS 1095/1993, de 10 mayo -EDJ 1993/4385-.

6. Respecto a la ilegalidad administrativa la Sala ha seguido distintas orientaciones, estimando desde una óptica objetiva que el acento debe hallarse en la "patente y fácil cognoscibilidad de la contradicción del acto administrativo con el derecho". Se habla así de contradicción patente y grosera (STS de 1 de abril de 1996 -EDJ 1996/3672-) o de resoluciones que desbordan la legalidad de un modo evidente, flagrante y clamoroso (SSTS de 16 de mayo de 1992 -EDJ 1992/4828- y de 20 de abril de 1995 -EDJ 1995/2783-) o de una desviación o torcimiento del derecho de tal manera grosera, clara y evidente que sea de apreciar el plus de antijuricidad que requiere el tipo penal (STS 1095/1993, de 10 mayo -EDJ 1993/4385-). En CANO MURCIA, A (2017). La prevaricación administrativa.

7. Art.35 L 39/2015, de 1 octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas -EDL 2015/166690-.

8. GARCÍA DE ENTERRÍA, E (2016). La lucha contra las inmunidades del poder, p. 35.

9. GUERRA TSCHUSCHKE, A (2020). El delito de prevaricación administrativa a la luz del Derecho Administrativo, p. 76

10. GUERRA TSCHUSCHKE, A (2020). El delito de prevaricación administrativa a la…p. 77.

11. GUERRA TSCHUSCHKE, A (2020). El delito de prevaricación administrativa a la…p. 76.

12. LÓPEZ BENÍTEZ, M (2018). Desviación de poder y prevaricación administrativa: diferencias y entrecruzamientos, p. 172.

13. Ibidem.

14. LÓPEZ BENÍTEZ, M (2018). Desviación de poder y prevaricación administrativa, p. 177.

15. FERNÁNDEZ FARRERES, G. (2018): Sistema de Derecho Administrativo I, p. 637. Citado en LÓPEZ BENÍTEZ, M (2018). Desviación de poder y prevaricación administrativa…p. 177.

16. STS de 2 octubre 2001, Rec 4630/1997 -EDJ 2001/47769-, Ponente: Maurandi Guillén

17. STS 13 septiembre 2002, Rec 2347/1998 -EDJ 2002/35059-, Ponente: Martín González.

18. Especialmente, el art.40 LEC -EDL 2000/77463- dispone que “1. Cuando en un proceso civil se ponga de manifiesto un hecho que ofrezca apariencia de delito o falta perseguible de oficio, el tribunal civil, mediante providencia, lo pondrá en conocimiento del Ministerio Fiscal, por si hubiere lugar al ejercicio de la acción penal.

2. En el caso a que se refiere el apartado anterior, no se ordenará la suspensión de las actuaciones del proceso civil sino cuando concurran las siguientes circunstancias:

1. ª Que se acredite la existencia de causa criminal en la que se estén investigando, como hechos de apariencia delictiva, alguno o algunos de los que fundamenten las pretensiones de las partes en el proceso civil.

2. ª Que la decisión del tribunal penal acerca del hecho por el que se procede en causa criminal pueda tener influencia decisiva en la resolución sobre el asunto civil.”

19. MORCILLO MORENO, J. (2007): Teoría y práctica de las cuestiones prejudiciales en el ámbito del Derecho Administrativo. Las posibles contradicciones entre resoluciones de distintos órdenes jurisdiccionales, pp. 487-489. Citado en LÓPEZ BENÍTEZ, M (2018). Desviación de poder y prevaricación administrativa…p. 167.

20. NTOLISEI, F (2008). Manuale di Diritto Penale. p. 229. Citado en GUERRA TSCHUSCHKE, A (2020). El delito de prevaricación administrativa a la…p. 65.

21. SÁINZ CANTERO, J.A (2000). Lecciones de Derecho Penal. Parte General. Bosch, p.545.

22. GUERRA TSCHUSCHKE, A (2019). El delito de prevaricación y el silencio administrativo, p. 15.

23. STS 391/2014, de 8 mayo -EDJ 2014/74092- (FJ 11). Ponente, D. José Manuel Maza Martín

24. GUERRA TSCHUSCHKE, A (2019). El delito de prevaricación y el silencio administrativo… p. 15.

25. Recuérdese que el dolo directo de primer grado se apreciará en los casos en que el sujeto conozca y desee la realización de los elementos objetivos del tipo; el dolo directo de segundo grado en los que el sujeto conoce que con su conducta realizará el tipo objetivo con seguridad, si bien su ejecución no es directamente deseada; mientras que los supuestos de dolo eventual se caracterizan porque en ellos el sujeto si bien no quiere directamente la realización del tipo objetivo del delito conoce o se representa la alta probabilidad de su realización.

26. CASAS HERVILLA, J (2021). Análisis del elemento subjetivo en el delito… p. 244.

27. STS 815/2014, de 24 noviembre 2014 -EDJ 2014/233665-.

28. STS 624/2013, de 27 junio -EDJ 2013/136117-.

29. CASAS HERVILLA, J (2021). Análisis del elemento subjetivo en el delito… p. 245.

30. Ibídem.

31. SANZ-DÍEZ DE ULZURRUN, M. (2007). Dolo e imprudencia en el Código penal español, p. 349.

32. FARALDO CABANA, P. Y PUENTE ABA, L. M (coords.) (2011). Ordenación del territorio, patrimonio histórico y medio ambiente en el Código penal y legislación especial, p. 173.

33. GUERRA TSCHUSCHKE, A (2020). El delito de prevaricación administrativa a la…p. 191.

34. CASAS HERVILLA, J (2018). La participación del extraneus en el delito de prevaricación administrativa: principales problemas y propuestas para su solución, p. 601.

35. ARRIBAS LÓPEZ, E. (2015). La omisión impropia en los delitos de prevaricación administrativa, pp. 1207-1235.

36. STS 815/2022, de 14 octubre -EDJ 2022/716838-.

37. Entre otras, las SSTS STS 501/2000, de 21 marzo -EDJ 2000/7335-; STS 76/2002, de 25 enero -EDJ 2002/1475-; STS 627/2006, de 8 junio -EDJ 2006/94060-; STS 222/2010, de 4 marzo -EDJ 2010/31249-; STS 303/2013, de 26 marzo -EDJ 2013/55371-; y STS 773/2014, de 28 octubre -EDJ 2014/200394-.

38. STS 646/2021, de 16 julio -EDJ 2021/633179-.

39. STS 908/2021, de 24 noviembre -EDJ 2021/760037-.

40. SSTS 652/2006, de 15 junio -EDJ 2006/98767- y 792/2016, de 20 octubre -EDJ 2016/185735-.

41. ATS de 10 de abril de 2018 -EDJ 2018/43357-.

42. STS 613/2018, de 29 noviembre -EDJ 2018/650117-.

43. ARRIBAS LÓPEZ, E. (2015). La omisión impropia en los delitos…p. 1218.

44. STS 784/1997, de 2 de julio -EDJ 1997/4838-.

45. ARRIBAS LÓPEZ, E. (2015). La omisión impropia en los delitos…p. 1214.

46. STS 373/2017, de 24 mayo -EDJ 2017/135139-, con cita expresa de las SSTS 190/99, de 12 febrero -EDJ 1999/243-; 65/2002, de 11 de marzo; 647/2002, de 16 de abril y 1093/2006, de 18 de octubre -EDJ 2006/319071-.

47. STS 823/2022, de 18 octubre 2022. Rec 1817/2020 -EDJ 2022/721425-.

48. Con citas expresas a la SSTS de 17 diciembre 1995 y 12 febrero 1999 -EDJ 1999/243-.

49. STS de 17 julio 2002 -EDJ 2002/28422-.

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