Responsabilidad concursal y nueva legislación

Dos problemas de calificación a consecuencia de la introducción del vínculo causal en el art. 172 bis

Foro Coordinador: Jacinto José Pérez Benítez

Planteamiento

En la redacción vigente del art. 172 bis, ¿seguirá siendo admisible cuantificar la condena en un porcentaje del déficit?; ¿en qué supuestos las infracciones en materia de contabilidad podrían dar lugar a responsabilidad concursal?

 

Desde su introducción por la nueva legislación concursal, la calificación del concurso ha cobrado un evidente protagonismo, tanto en la práctica judicial como en la preocupación de los teóricos. Puede afirmarse que ningún deudor acude al concurso sin valorar el escenario de una futura calificación, y en las negociaciones de los convenios uno de los aspectos relevantes es evitar la calificación culpable.

Por estas razones, desde estas mismas páginas nos hemos ocupado ya de diversas cuestiones relacionadas con la calificación del concurso, desde la misma apertura de la sección de calificación; de cuestiones procesales, como la relativa al poder de disposición de las partes sobre el objeto del proceso, o sobre las posibilidades de intervención de los terceros interesados; también sobre aspectos relacionados con la legitimación pasiva, sobre el ámbito de la calificación en el convenio, y sobre algunas cuestiones sustantivas respecto del ámbito de las presunciones de los artículos 164 y 165 -EDL 2003/29207-.

Pero quizás todos estos problemas, sin duda relevantes desde el punto de vista doctrinal, tendrían una importancia muy inferior desde la perspectiva práctica si el legislador no hubiera introducido la posibilidad de condenar al deudor persona jurídica y a las personas afectadas por la calificación a asumir el déficit concursal en casos de liquidación. Esta es la razón última del enjuiciamiento de la conducta del deudor persona jurídica en relación con las causas que determinaron la insolvencia, la sanción más grave, pues supone alzar el velo de la personalidad, obligando a la persona física, -administrador, liquidador, de hecho o de derecho, apoderado general o incluso a los socios-, a responder del fallido. La masa cuenta así con un patrimonio de seguridad, para el caso natural de que en liquidación no se consiga la íntegra satisfacción de los créditos. La acción de responsabilidad concursal se convierte así en un tentador mecanismo al alcance de la administración concursal y de los acreedores sociales.

Existe un consenso general en la afirmación de que la regulación de la calificación concursal no resultó nunca satisfactoria. Los defectos de técnica legislativa, las lagunas del texto legal, y las diferentes posibilidades de interpretación de las normas, ofrecían un panorama confuso, que las múltiples reformas de la Ley Concursal -EDL 2003/29207- no han despejado en absoluto. Antes al contrario, el grado de imprecisión alcanzado con reformas poco meditadas ha afectado a aspectos sustanciales de la calificación del concurso. Piénsese, por ejemplo, en las dificultades de interpretación que genera la nueva función de incentivo de la refinanciación a través de la capitalización de deuda, que la sección sexta ha asumido merced al Real Decreto-ley 4/2014 -EDL 2014/20750-, o en el problema generado por la distinta forma de entender por los juzgados de lo mercantil los presupuestos de la apertura de la sección sexta.

La jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo ha ido, de forma paulatina, despejando dudas y unificando criterios, con mayor o menor fortuna, en un encomiable esfuerzo intensificado en estos últimos años. Así, se conoce ya que los acreedores personados son partes al modo previsto en el artículo 13.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -EDL 2000/77463- (cfr. STS 3.2.15 -EDJ 2015/16317-), condicionada su intervención a la posición que adopten los legitimados principales; también existe jurisprudencia unificada sobre el ámbito objetivo de la calificación post-convenio (SSTS 12.2.13 -EDJ 2013/101624- y 13.4.16 -EDJ 2016/40518-); sobre las exigencias formales del informe del administrador concursal (SSTS 1.4 y 14.7.16); sobre la legitimación de la sociedad deudora (STS 9.6.16 -EDJ 2016/81976-); sobre los efectos de la mutatio libelli (STS 1.4.16 -EDJ 2016/30600-); o sobre la interpretación de algunas causas de calificación culpable (vid. entre las más recientes, las SSTS 22.4 -EDJ 2016/44817- y 3.11.16 -EDJ 2016/196186-).

Sin embargo, la interpretación de la responsabilidad concursal del actual artículo 172 bis -EDL 2003/29207- no ha alcanzado el mismo grado de certeza. La jurisprudencia del TS, terciando en la polémica entre la tesis indemnizatoria y la resarcitoria, comenzó exigiendo una “justificación añadida”, dando a entender que la responsabilidad concursal no es un efecto automático de la calificación culpable (cfr. SSTS 6.10.11 -EDJ 2011/242185- y 17.11.12, por ejemplo). Se trataba de imponer una suerte de sobremotivación, de justificación adicional con arreglo a “criterios normativos”, de las conductas de los legitimados pasivos en relación con las causas que determinaron la calificación culpable. Pero faltaba un pronunciamiento explícito sobre la exacta naturaleza de esta forma de responsabilidad, a la que el Alto Tribunal se refería como un supuesto de “responsabilidad legal por deuda ajena”.

La reforma de la Ley Concursal operada por el Real Decreto-ley 4/2014 -EDL 2014/20750- (que luego cristalizó en la Ley de reforma concursal 17/2014 -EDL 2014/157816-), precisamente con ocasión de incentivar la refinanciación empresarial, aparentó poner fin a la polémica, al añadir una enigmática expresión al final del primer párrafo del artículo 172 bis -EDL 2003/29207-: la responsabilidad concursal podrá imponerse “… en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia.”

Dos recientes sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo han despejado las dudas y han interpretado la norma en el sentido de que el legislador, por fin, ha configurado la responsabilidad concursal optando por la tesis resarcitoria o indemnizatoria, en línea con lo que anticipaba, en resoluciones anteriores, un voto particular.

Ello, en línea de principio, resultaba satisfactorio, incluso desde la perspectiva de la exigencia de una configuración doctrinal unificada de las diferentes formas de responsabilidad de los administradores sociales en nuestro Derecho, dentro o fuera del concurso. Resuelto el problema de la posibilidad de aplicación retroactiva de la reforma, la interpretación seguida por el Tribunal Supremo, empero, abre nuevos frentes interpretativos y arroja relevantes dudas en aspectos sobre los que se había conseguido cierto consenso en la práctica.

Así creemos que sucede con las dos cuestiones que planteamos en esta edición del Foro a nuestros expertos. Si la responsabilidad concursal sólo se impone “en la medida” en que la causa de culpabilidad que ha determinado la calificación del concurso como culpable haya creado o contribuido a agravar la insolvencia, ¿significa esto que si la causa imputada no tuvo relevancia para la insolvencia no procede nunca la condena?; si ello es así, como parece, se convendrá en que numerosas causas de culpabilidad recogidas en las presunciones del artículo 165 -EDL 2003/29207- o en las conductas del artículo 164.2, resultan inocuas desde el punto de vista de la cobertura del déficit. Nos fijamos aquí en una de las más frecuentes: la comisión de irregularidades contables relevantes: ¿en qué medida pueden dar lugar a responsabilidad concursal?

Por último, desde el punto de vista práctico, una de las cuestiones más complejas ha sido siempre la de cuantificar el importe de la responsabilidad concursal. La exigencia jurisprudencial de justificación adicional, a la que más arriba me he referido, generó una tendencia, muy difundida en los órganos judiciales, de cuantificar la responsabilidad de cada legitimado pasivo en función de un porcentaje del déficit concursal. Ello generaba, -está generando-, indudables problemas en sede de ejecución, entre otras razones porque la liquidación concursal es un proceso dinámico, sujeto a múltiples variables, que puede reabrirse si el deudor llega a mejor fortuna. Ahora bien, si la condena a la responsabilidad concursal exige que se analice la relación causal entre la conducta y la generación o agravación de la insolvencia, ¿significa esto necesariamente que  el juez ha de condenar a una cuantía concreta?

Comprobará el lector que las preguntas que proponemos ofrecen diversos matices y pocas certezas, pero el esfuerzo de los comentarios de nuestros expertos confiamos en que arroje, una vez más, alguna luz sobre un espacio que, si algo necesita, es certidumbre en la interpretación judicial.

 

Este foro ha sido publicado en el "Boletín Mercantil", el 1 de enero de 2017.

(Puedes consultar Legislación y Jurisprudencia en nuestra Base de Datos).

Puntos de vista

Manuel García-Villarrubia Bernabé

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Antoni Frigola i Riera

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