El compromiso de mantenimiento del empleo

I. La citada Disposición Adicional Sexta del Real Decreto Ley...

I. La citada Disposición Adicional Sexta del Real Decreto Ley 8/2020 -EDL 2020/6795 reguló la salvaguarda de empleo y es posteriormente objeto de nueva redacción a través del Real Decreto ley 18/2020, en su Disposición Final Primera -EDL 2020/11350-, el cual pasa a redactar dicha Disposición Adicional de la siguiente manera: &ldquoLas medidas extraordinarias en el ámbito laboral previstas en el artículo 22 del presente real decreto-ley -en referencia al RDL 8/2020 -EDL 2020/6795 estarán sujetas al compromiso de la empresa de mantener el empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad, entendiendo por tal la reincorporación al trabajo efectivo de personas afectadas por el expediente, aun cuando esta sea parcial o solo afecte a parte de la plantilla.

Tal garantía fue también mencionada en otros textos, como la Disposición Adicional Decimocuarta del Real Decreto Ley 11/2020 -EDL 2020/8052 y el artículo 6 del Real Decreto Ley 24/2020 -EDL 2020/18264-.

Con posterioridad a dicha regulación, el RDL 24/2020 -EDL 2020/18264 estipula, en su art. 6, que se extiende la obligación de salvaguarda de empleo para aquellas empresas que hayan acudido a ERTE por causas económicas, organizativas o productivas, es decir, conforme al art. 23 del RDL 8/2020 -EDL 2020/6795-, y, en la misma medida que si hubiera sido por causas de fuerza mayor.

El Real Decreto-ley 18/2020, de 12 de mayo -EDL 2020/11350-, de medidas sociales en defensa del empleo surge, como recuerda su Exposición de Motivos, del &ldquoproducto del diálogo social y el acuerdo alcanzado entre los agentes sociales y el Gobierno el día 8 de mayo de 2020&rdquo, es decir, tiene un origen consensuado, lo que es la causa de que adolezca, en algunos aspectos, de la falta de claridad necesaria. Tales imprecisiones también nacen de la urgencia con la que se redactó la normativa especial.

Uno de tales problemas es aquel por el que se nos pregunta en primer lugar.

El RDL 8/2020 -EDL 2020/6795 estableció como medidas de flexibilización de los mecanismos de ajuste temporal de actividad, para evitar despidos, determinadas disposiciones o medidas especiales en relación con los -ya existentes, conforme al art. 47 del ET -EDL 2015/182832 y el RD 1483/2012 -EDL 2012/224880- procedimientos de suspensión de contratos y reducción de jornada, distinguiendo los fundados en causa de fuerza mayor -art. 22 y los basados en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción -art. 23-.

En ambos casos, resulta el COVID 19 el factor que afecta a la situación de la empresa que provoca una necesidad de aminorar el volumen de la prestación de trabajo, suspendiendo todos o parte de los contratos, o reduciendo, en su caso, la jornada de todos o parte de los contratos

Por ello, como las medidas excepcionales previstas en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020 -EDL 2020/6795-, a las que se vincula el compromiso de mantenimiento del empleo, pueden consistir tanto en suspensiones de contratos como en reducciones de jornada, tal compromiso de empleo no solo existe si se trata de un supuesto de suspensión sino también en el caso de reducciones de jornada.

El compromiso de salvaguarda de empleo afecta a toda empresa que haya llevado a cabo un ERTE, tanto por causa de fuerza mayor como por causas ETOP, conforme a los artículos 22 y 23 del RDL 8/2020 -EDL 2020/6795-. Su contrapartida son los beneficios que se vinculan de manera específica al uso de medidas de ajuste interno que tienen como objetivo la preservación del empleo, incluidas las de reducción

A fin de cuentas, viene siendo la contrapartida a una ventaja extraordinaria, la que fue prevista ya en el artículo 24 del Real Decreto-ley 8/2020 -EDL 2020/6795-: &ldquoEn los expedientes de suspensión de contratos y reducción de jornada autorizados en base a fuerza mayor temporal vinculada al COVID-19 definida en el artículo 22, la Tesorería General de la Seguridad Social exonerará a la empresa del abono de la aportación empresarial prevista en el artículo 273.2 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre -EDL 2015/188234-, así como del relativo a las cuotas por conceptos de recaudación conjunta, mientras dure el período de suspensión de contratos o reducción de jornada autorizado en base a dicha causa cuando la empresa, a 29 de febrero de 2020, tuviera menos de 50 trabajadores en situación de alta en la Seguridad Social. Si la empresa tuviera 50 trabajadores o más, en situación de alta en la Seguridad Social, la exoneración de la obligación de cotizar alcanzará al 75 % de la aportación empresarial&rdquo.

Ya lo interpretó así la Dirección General de Trabajo, el 7 de abril de 2020, en el punto 4.4 de su informe: &ldquoRespecto a los trabajadores concreto en relación con los cuales se extiende el compromiso son aquellos incluidos en el ámbito personal de la medida coyuntural adoptada por la empresa, esto es, los trabajadores afectados por la medida de suspensión o reducción de jornada&rdquo.

El 29 de abril de 2020, en consulta hecha por el Consejo General de Graduados Sociales, concluye en este mismo sentido en su punto 4.2 que &ldquoel compromiso de mantenimiento se extiende a las empresas que han suspendido o reducido la jornada por causas de fuerza mayor basada en el COVID-19, esto es, las empresas que han sido autorizadas por la autoridad laboral en base a la causa descrita en el art. 22 del RDL -&hellip-&rdquo.

Es cierto, como reconoce la misma Dirección General de Trabajo, que los criterios expuestos tienen un mero carácter informativo, y no vinculante, ya que la competencia para realizar interpretaciones legales con carácter vinculante se atribuye en exclusiva por nuestro Derecho a los órganos jurisdiccionales. Pero ninguna razón existe para desviarse de su criterio en este concreto aspecto

Por otro lado, la Exposición de Motivos del RDL 11/2020, de 31 de marzo -EDL 2020/8052-, interpreta el contenido de la Disposición Adicional 6ª del RDL 8/2020, de 17 de marzo -EDL 2020/6795 y, en concreto, se dice que el compromiso de mantenimiento del empleo &ldquodebe entenderse como la voluntad de la empresa de mantener el empleo durante el plazo de 6 meses desde la finalización de las medidas de reducción de jornada o suspensión de contratos basadas en el COVID-19. Omite incluso la mención a la reanudación de la actividad.

En definitiva, la salvaguarda de empleo se extiende únicamente a los trabajadores afectados por ERTE derivado del COVID-19, ya sea en su modalidad de fuerza mayor -art. 22 o por causas ETOP -art. 23 regulados en el RDL 8/2020 -EDL 2020/6795-, pero en ambos supuestos: suspensivo y de reducción. Los trabajadores, respecto a los cuales se extiende el compromiso, son tanto los trabajadores afectados por la medida de suspensión como por la reducción de jornada.

II. Respondiendo a la segunda cuestión, parece claro que el ámbito subjetivo de las extinciones de contratos proscritas se circunscribe a &ldquocualquiera de las personas afectadas por dichos expedientes&rdquo de suspensión de contratos de trabajo o reducción de jornada.

La nueva redacción de la D.A. 6ª utiliza, en dos ocasiones, la expresión &ldquopersonas afectadas&rdquo. La primera, en el apartado 1, cuando se refiere a la reincorporación al trabajo efectivo de las personas afectadas por expediente -de suspensión o reducción de jornada y la segunda, en el apartado 2, cuando proscribe el despido o extinción de los contratos de trabajo de las personas afectadas por dichos expedientes.

Se trata, por ello, de una afectación nominativa -Consulta de la DGT de 29 de abril de 2020-, es decir, referente a las personas que fueron objeto de expediente. El Real Decreto ley 18/2020 -EDL 2020/11350 expone, en su Disposición Final Primera, en referencia a la reanudación de la actividad, que se entiende como tal &ldquola reincorporación al trabajo efectivo de personas afectadas por el expediente, aun cuando esta sea parcial o solo afecte a parte de la plantilla&rdquo.

Por ello, se permite que las empresas pueden desafectar totalmente a uno o varios trabajadores y dejar a otros en ERTE. Igualmente, pueden desafectar a uno o a varios trabajadores de forma parcial. Es decir, se permite la conversión del ERTE suspensivo en ERTE de reducción de jornada, ya sea de la totalidad de trabajadores o bien de una parte de los afectados.

De tal manera, que si ha tramitado un ERTE de suspensión de contratos, el plazo de seis meses empieza a computarse desde la desafectación de un trabajador. Pero también quedan vinculadas por la cláusula de salvaguarda del empleo las empresas que solo han procedido a realizar únicamente reducciones de jornada y que, por tanto, no han paralizado la actividad productiva. En este caso, el plazo -por el que se nos pregunta empieza a computarse desde que se amplía, para un solo trabajador, el porcentaje de jornada trabajada.

Si se desafectó a un empleado para que pasara de un ERTE de suspensión a uno de reducción de jornada, el plazo se inicia en este momento -se entiende, como fecha de reanudación de la actividad, la fecha de reincorporación parcial-.

No hay razones entonces para excluir el juego del compromiso de empleo en los ERTE, de reducción, como hemos indicado, pero a falta de previsión legal expresa habrá que adaptar las reglas sobre cómputo del plazo de 6 meses. A tales efectos, debería bastar, para que se active el cómputo de dicho plazo con que se reponga a un primer trabajador en su jornada anterior a la reducción.

Sin olvidar que el compromiso de empleo no es un derecho del trabajador sino una carga administrativa que recae sobre la empresa y que le obliga a mantener el mismo nivel de empleo que el existente en el momento en el que se obtuvo el beneficio de exoneración de cotizaciones: 100% de los trabajadores afectados por la suspensión de contrato o la reducción de jornada. Por ello, el &ldquodies a quo&rdquo debe entenderse que se produce para cada empresa -no para cada trabajador y es el momento en que existe tal reposición de un solo trabajador en su jornada anterior.

La cláusula de salvaguarda o de mantenimiento del empleo es u...

La cláusula de salvaguarda o de mantenimiento del empleo es una medida que afecta a aquellas empresas que hayan realizado un ERTE por fuerza mayor o por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción -ETOP y que se hayan beneficiado de exoneraciones de cuotas a la seguridad social para que mantengan el empleo durante un plazo de seis meses a contar desde la fecha de reanudación de la actividad tras la aplicación de los ERTES.

Esta cláusula es nominativa, es decir, la empresa tiene que mantener el empleo de todos los trabajadores que se incluyeron en la lista de afectados por el ERTE por los que se recibieron exoneraciones, por lo que no se puede despedir a un trabajador y sustituirlo por otro.

Las empresas en ERTE que incumplan el compromiso de mantener el empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad, y en los términos establecidos en la disposición adicional sexta del Real Decreto ley 8/2020, de 17 de marzo -EDL 2020/6795-, deberán reintegrar la totalidad del importe de las cuotas que, por aplicación de las diferentes exoneraciones vigentes en cada momento, hubiesen dejado de ingresar, al margen del número de trabajadores afectados por el incumplimiento del mantenimiento del empleo.

En principio, y desde un punto de vista abstracto o general, el plazo de seis meses empieza a computar desde la fecha de efectos de la reanudación de la actividad. En estos casos, si se ha tramitado un ERTE de suspensión de contratos, el plazo empieza a computarse desde la desafectación del trabajador. En un ERTE de reducción de jornada, el plazo comenzaría a computarse desde que se amplía el porcentaje de jornada trabajada.

Una importante novedad sobre esta cuestión la ha constituido el Real Decreto Ley 18/2020 -EDL 2020/11350 que permite el paso del ERTE total al parcial en todas las empresas que estuviesen en condiciones de reiniciar parte de su proceso productivo, con independencia del tipo de actividad que llevasen a cabo. Desde el 13 de mayo de 2020, fecha de entrada en vigor de esta norma, se admite que las empresas o entidades que hayan accedido en su día a un ERTE de fuerza mayor total, estando en condiciones de reiniciar paulatinamente su actividad, pasen a un ERTE parcial -art.1.2 Real Decreto-Ley 18/2020 -EDL 2020/11350--. Y esta reactivación parcial admite, además, variantes flexibles acoplándose a la realidad productiva de cada empresa, primando los ajustes en términos de reducción de jornada, de manera tal que se recupere una parte de la plantilla a jornada completa, o pasar trabajadores -todos o una parte con contrato suspendido a jornada reducida, hacer combinaciones de ambos, e incrementar la jornada de los afectados por reducciones. Significar que dicha reactivación parcial lo es sin necesidad de tramitar un nuevo ERTE, eso sí, cumpliendo el requisito de comunicar, con carácter previo, a la autoridad laboral competente la renuncia al ERTE total, y al Servicio Público de Empleo Estatal aquellas variaciones que afecten a las prestaciones de los empleados. El esquema del Real Decreto Ley 18/2020 -EDL 2020/11350 se mantiene básicamente en el Real Decreto-ley 2/2021, de 26 de enero -EDL 2021/1187-, de refuerzo y consolidación de medidas sociales en defensa del empleo. Si antes del 13 de mayo de 2020 los ERTES solo eran totales -con la salvedad de las empresas de servicios esenciales-, y las renuncias a ellos suponían la reincorporación de toda la plantilla, con la nueva regulación se abre la posibilidad de situarse en un ERTE parcial, de tal manera que la reanudación de la actividad, como detonante del inicio del plazo de salvaguarda de seis meses, admite la variante de parcialidad.

Con todo, el cómputo del plazo de los seis meses no está exento de dificultades, y acaso la primera y más evidente, como se ha hecho notar por la doctrina científica -Menéndez Sebastián-, es que la cláusula de salvaguarda está concebida más bien para ERTES de suspensiones contractuales y no para reducciones de jornada, lo que si bien pudo tener sentido en los albores del estado de alarma, cuando muchas empresas se vieron abocadas a ERTES COVID por fuerza mayor frente a la paralización absoluta de la actividad, no parece que lo tenga en el momento actual coincidiendo con la reactivación de la actividad económica e incluso cuando es el propio legislador el que invita a los empresarios a que den prioridad a la reducción de jornada frente a la suspensión. Otra complicación añadida es la ausencia de previsión legal alguna sobre este particular dejando la puerta abierta a interpretaciones judiciales de signo contradictorio, con lo cual el panorama normativo, una vez más en materia de la pandemia generada por la COVID 19, no es muy edificante que digamos.

Solo cuando la actividad se reanude en términos de cierta normalidad, aunque sea parcial, podrá entenderse iniciado el plazo de seis meses. Si el ERTE pasa de ser suspensivo a otro de reducción de jornada, la solución sería entender que ese mero paso ya pone en marcha el cómputo del plazo de los seis meses, pues ya conlleva la reanudación de la actividad, siquiera parcialmente -Menéndez Sebastián-. Pero la situación no es la misma cuando el ERTE ha sido en todo momento de reducción de jornada, pues en este último escenario no llegará a producirse reanudación dado que no habrá concurrido la cesación del trabajo. En casos de ERTES de reducción de jornada que desde el primer momento fueron de esta naturaleza nos parece razonable entender, como se sugiere a nivel doctrinal, que el mecanismo activador de la cláusula de salvaguarda ha de coincidir con el retorno total o parcial de los trabajadores a la situación de jornada precedente, es decir, con la vuelta al tiempo completo, comenzando a computar el plazo de los seis meses cuando el porcentaje de trabajadores que retorna a la jornada previa sea mínimamente significativo en términos cuantitativos o cualitativos, o cuando una cantidad relevante de trabajadores, sin recuperar su jornada completa, sí la ven incrementada respecto de la que habían mantenido durante el ERTE.

En corolario, y a nuestro modo de ver las cosas, el compromiso de mantenimiento del empleo que asumen las empresas que se benefician de las exenciones a la Seguridad Social vincula no solo a las mercantiles que han adoptado medidas de suspensión de contratos sino también a las que han optado por llevar a cabo únicamente reducciones de jornada. Y en este último escenario, ante el llamativo silencio del legislador, atendiendo a parámetros lógicos o racionales, el cómputo del plazo de los seis meses comenzaría a computar en función de que el ERTE pase de ser suspensivo a otro de reducción de jornada, en cuyo caso esa mera transformación ya pondría en marcha el cómputo de los seis meses, al reanudarse la actividad, o bien estemos ante ERTES de reducción de jornada que desde el primer momento tuvieran esta naturaleza, en cuyo caso el contador de los seis meses se pondría en marcha cuando el porcentaje de trabajadores que retorna a la jornada previa sea mínimamente significativo en términos cuantitativos o cualitativos, o cuando una cantidad relevante de trabajadores, sin recuperar su jornada completa, sí la vean incrementada respecto de la que habían mantenido durante el ERTE.

1. El compromiso de mantenimiento de empleo que asumen las empresas que...

1. El compromiso de mantenimiento de empleo que asumen las empresas que se están beneficiando de la exoneración de las aportaciones empresariales y las cuotas por conceptos de recaudación conjunta -desempleo, Fondo de Garantía Salarial y formación profesional-, tiene su ámbito de aplicación tanto en los ERTEs que comportan suspensión de contratos como en los ERTE que conllevan reducciones de jornada. No hay razón que abone una tesis que limite ese ámbito de aplicación únicamente a empresas que hayan optado por medidas de suspensión de contratos. Por una parte, la normativa a la que haremos referencia a continuación, contempla diversos tipos de inactividad -total y parcial-. Por otra parte, la ecuación ventaja o beneficio que supone la exoneración de cuotas se explica en buena medida al estar ligada a la obligación genérica de compromiso de mantener el empleo, y en el caso de las reducciones de jornada de trabajo, la empresa mantiene la obligación del ingreso de las aportaciones tanto suya como de la persona trabajadora respecto de la parte de la jornada de trabajo en la que se presta la actividad, y queda exonerada del pago de las cuotas de la parte de la jornada de trabajo no realizada. Se trata de una regla estricta de proporcionalidad. Así se constata realizando una interpretación sistemática, lógica e integradora de los Reales Decretos-leyes 8/2020, de 17 de marzo -EDL 2020/6795-, 18/2020, de 12 de mayo -EDL 2020/11350-, y 24/2020 de 26 de junio -EDL 2020/18264-, que establecen, en los ERTE autorizados con base a fuerza mayor temporal vinculada al COVID-19 la empresa que adopte tales medidas estará exonerada del abono de la aportación empresarial, incluida la cotización para desempleo, Fondo de Garantía Salarial y Formación Profesional en los porcentajes y condiciones previstos en la normativa reguladora mencionada. También se confirman estas previsiones en el Real Decreto-ley 30/2020 -EDL 2020/29687 que tiene como objetivo principal prorrogar la aplicación de los expedientes de regulación de empleo y de aquellas medidas de protección de empleo, y del mismo modo contempla nuevas medidas de suspensión y de reducción de jornada, matizando los ERTE por rebrote los ERTEs por limitación y por impedimento. Este último Real Decreto-ley en el artículo 5 dispone que, para tener derecho a conservar los beneficios de cotización de la disposición adicional sexta del RDL 8/2020 -EDL 2020/6795 y el art 6 del RDL 2/2020 -EDL 2020/579-, las empresas que se beneficien de las exoneraciones por ERTE regulados en aquel RDL deberán cumplir el compromiso de mantenimiento del nivel de empleo por un periodo de 6 meses. Sin embargo, si la empresa estuviese afectada por un compromiso de mantenimiento del empleo por aplicación de un ERTE por fuerza mayor anterior que se prorroga a partir del 1 de octubre, el inicio del nuevo compromiso de 6 meses se producirá cuando aquel haya terminado. Todas estas disposiciones tienen en común anudar el acogimiento a estas medidas extraordinarias -la exoneración de cotizaciones-, que son una ventaja o beneficio para el empresario a una obligación legal por parte de las empresas que lo hayan solicitado de mantener el empleo durante los seis meses posteriores a la reanudación de la actividad, computados según los periodos de vigencia de la normativa que sucesivamente se ha ido dictando. La exoneración de abono de cuotas de seguridad social se mantiene el tiempo que dure el período de reducción de jornada.

El marco operativo -básicamente circunscrito a las indicaciones que ofrece la Administración de Seguridad Social al respecto confirman este parecer cuando señala que si bien debe presentarse en los plazos previstos la liquidación de cuotas del código de cuenta de cotización -CCC donde figuran de alta las personas trabajadoras afectadas tanto por suspensión como por reducción, sin embargo, la TGSS calculará automáticamente las cuotas exoneradas y las cuotas no exoneradas en función de los datos obrantes en el Fichero General de Afiliación para cada trabajador.

2. Las consideraciones anteriores abren paso a abordar la segunda cuestión relativa a la determinación del dies a quo o momento inicial del cómputo de plazo de los seis meses de la obligación genérica de mantener el empleo. Las normativas que consecutivamente se han ido publicando acotan temporalmente la salvaguarda del empleo &ldquodurante 6 meses desde la fecha de reanudación de la actividad&rdquo. Los términos &ldquoreanudación&rdquo y &ldquoactividad&rdquo no resultan incompatibles en el contexto de las medidas de reducción de jornada. El concepto de reanudación debe interpretarse en un sentido integrador y relacional. Según el Diccionario de la RAE reanudar, como verbo transitivo, significa &ldquorenovar o continuar -&hellip-&rdquo. Si se reduce la jornada de un trabajador, la reanudación de la actividad significa que continuar la actividad en las condiciones anteriores a la adopción de la medida. El compromiso de mantenimiento del empleo es nominativo o personal por lo que el cómputo de la duración de seis meses de la &ldquofecha de la reanudación de la actividad&rdquo debe entenderse ligada a la finalización de la concreta medida de reducción de jornada para cada trabajador en particular. Por fecha de reanudación de la actividad se entiende &ldquo-&hellip la reincorporación al trabajo efectivo de personas afectadas por el expediente, aun cuando esta sea parcial o solo afecte a parte de la plantilla&rdquo -RDL 18/2020, disposición final primera -EDL 2020/11350--. Los distintos tipos de actividad -total o parcial se proyectan en el conjunto, y con relación a la individualidad del trabajador que se ve afectado por la reducción, el contador de los seis meses de cada trabajador comienza a partir del momento en que vuelva a la situación anterior a la adopción de la medida, esto es, deje de estar afectado -en su totalidad por la medida de reducción de jornada derivada del ERTE. Cuestión más problemática es la referente al cómputo de los seis meses de reducción de jornada de trabajadores que hayan reanudado actividad completa en varios momentos. Se trataría de saber si cada medida es un todo en orden a desplegar la obligación de salvaguarda del empleo. La lógica nos lleva a descartar sumas por interrupción en los periodos, y concluir que deba tomarse siempre la finalización de la última medida de reducción para un nuevo cómputo de seis meses.