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PENAL

La manipulación de los hijos menores por uno de los progenitores, en el contexto de crisis de pareja ¿puede colmar la modalidad de «retención» del delito de sustracción de menores del art.225.bis CP?

Foro Coordinador: Gemma Gallego

Planteamiento

El art.225 bis -EDL 1995/16398-, introducido en virtud de la reforma del Código Penal operada por LO 9/2002 de 10 de diciembre -EDL 2002/52044-, tuvo su razón de ser en la necesidad de «prever una respuesta penal clara, distinta del delito de desobediencia genérico» en aquéllos casos en los que «el progenitor que sin causa justificada para ello sustrajere a su hijo menor».

Este mismo artículo recoge las dos modalidades típicas de la sustracción, que se comete tanto cuando se produce «el traslado de un menor de su lugar de residencia, sin consentimiento del progenitor con quien conviva habitualmente o de las personas o instituciones a las cuales estuviese confiada su guarda o custodia», como cuando acontece «la retención de un menor incumpliendo gravemente el deber establecido por resolución judicial o administrativa».

En torno a esta segunda modalidad delictiva gira la cuestión que se plantea a continuación a los componentes del foro, pues es la que presenta mayores dificultades de interpretación en relación a situaciones, harto frecuentes en los que podrían denominarse conflictos internos, esto es, en el contexto de crisis matrimoniales o de pareja donde, a menudo, alguno de sus miembros -igual de frecuente resulta que se trate del padre o de la madre- desarrolla sobre los hijos comunes, un proceso paulatino pero tenaz, con tendencia definitiva de desvinculación del hijo respecto del otro progenitor y su entorno familiar, en aras a conseguir por la vía de hecho, una guarda y custodia que no se ha obtenido, ni se confía en obtener judicialmente, frustrando así no solo los derechos y expectativas procesales del otro, sino perjudicando clara y gravemente, el interés del menor.

Tal y como explicaba el legislador en el preámbulo de la reforma que introdujo el artículo analizado, la protección del interés de los menores ha sido «la línea de actuación primordial a la hora de legislar en España, desde nuestra Constitución» que, con esta reforma, trató de «evitar en lo posible -dice textualmente la Exposición de motivos- los efectos perjudiciales que en supuestos de crisis familiares puedan ocasionarles determinadas actuaciones de sus progenitores».

Si cabe deducir que el bien jurídico protegido principalmente por dicho precepto, es el derecho del menor a relacionarse regularmente con sus dos progenitores en caso de crisis familiar, pues no hay que obviar que el precepto se halla sistemáticamente incluido en el Capítulo denominado «De los delitos contra los derechos y deberes familiares» resulta interesante abordar la cuestión planteada, para contrastar, por un lado, si tales conductas merecen reproche penal y además, si la respuesta de tal naturaleza frente a este tipo de conductas, pasa por considerar sujeto activo del delito de retención de menores, al progenitor custodio que así proceda.

 

Este foro ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", en junio de 2021.

 

Puntos de vista

Ana Isabel Vargas Gallego

El proceso destinado a romper el vínculo de los hijos con uno...

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Francisco José Goyena Salgado

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Manuel Estrella Ruíz

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Resultado

La respuesta no es unánime pues, aun cuando todos los ponentes señalan la frecuencia y gravedad de la actuación que se plantea como punto de partida del análisis del art.225 CP -EDL 1995/16398-, la mayoría de los ponentes se pronuncia en sentido negativo, en la línea de que tales situaciones no pueden encontrar «encaje en ese marco penal».

El estudio del tipo penal, sus antecedentes, la configuración de sus elementos desde un punto de vista doctrinal y científico, que señalan al polémico e inexistente «síndrome» de alienación parental, se aborda en las respuestas ofrecidas concluyendo todas ellas en que se trata de una «conducta deleznable que promueve dependencias afectivas insanas, influyen negativamente en el normal desarrollo de la personalidad del menor…,pero que -de resultar acreditada, pues se conviene en la dificultad de la prueba-no revela la comisión de una actuación típica con relevancia penal».

Tres razones fundamentales se esgrimen en las tres respuestas:

Abundando cómo en el caso del 225.bis.2.2º -EDL 1995/16398-, «en cuanto que además se parte del incumplimiento de una resolución judicial, su inobservancia asimila la configuración de una desobediencia, donde los intereses de la administración de justicia, conforman en adicional aportación, su naturaleza pluriofensiva».

  • La acción típica que se contempla en el precepto, tanto el traslado como la retención, deben entenderse como una conducta «física»; esto es, la manipulación de un progenitor sobre un menor con el fin de apartarle de la relación con el otro progenitor, aun cuando «supone o puede suponer la irrealización de facto de un régimen de relación y comunicación…la conducta empleada por el eventual sujeto activo adolece del carácter físico con el que se describen las dos modalidades de sustracción de menores».
  • Los tipos penales «no pueden ser objeto de una interpretación extensiva que vaya más allá de lo que la conducta típica comporta…y dado que la analogía es de aplicación muy restrictiva en el derecho penal» solo cabe abordar «la tipificación de la conducta a que se refiere el presente comentario, desde la lege ferenda».
  • Por último, «el principio de intervención mínima debe conducir a sancionar solamente los comportamientos que más gravemente lesionan los bienes jurídicos protegidos».

Lo anterior no obsta la necesidad de distinguir en tales procesos de manipulación por parte de un progenitor «conductas de menosprecio, insultos, humillación o desvalorización del otro ante el menor... comportamientos que serían constitutivos de ilícito penal, como decimos, pero no incardinables en este tipo penal que estudiamos». Por lo que la solución del conflicto «debe reconducirse al ámbito civil».

Frente a esta opinión mayoritaria, se cuestiona la eficacia de esta solución, y se sostiene que «tal tipo de situaciones, sí que precisan de una respuesta penal en casos de gravedad, pudiendo llegar a ser constitutiva de un delito de desobediencia en situaciones extremas, y sin lugar a dudas, son incardinables en el art.224,2 CP -EDL 1995/16398- que requiere que el progenitor induzca al menor a infringir el régimen de custodia establecido por la autoridad judicial o administrativa, donde se parte de la premisa de que el contacto con ambos progenitores es lo mejor para un equilibrio y desarrollo».

Se recuerda cómo este tipo de situaciones provoca unas consecuencias prácticas que «estaban ya contempladas en las faltas derogadas previstas en los artículos 618 o 622 CP -EDL 1995/16398-, consistentes en incumplimiento del régimen de visitas o infracción del régimen de custodia, que fueron despenalizadas por la reforma operada en el Código penal, mediante la LO 1/2015, de 30 de marzo -EDL 2015/32370-, señalando la Exposición de motivos cómo “los incumplimientos graves de convenios o sentencias pueden dar lugar a responsabilidad por desobediencia”, mientras que “los casos de mera obstaculización, cumplimiento defectuoso o incumplimientos sin la gravedad suficiente tienen un régimen sancionador en el artículo 776 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -EDL 2000/77463-».

Abundando cómo en el caso del 225. bis.2.2º -EDL 1995/16398-, «en cuanto que además se parte del incumplimiento de una resolución judicial, su inobservancia asimila la configuración de una desobediencia, donde los intereses de la administración de justicia, conforman en adicional aportación, su naturaleza pluriofensiva».

Por ello y «desde la consideración del tenor literal de la propia norma cuando describe la modalidad alternativa de traslado -art.225.bis.2.1º -EDL 1995/16398- como de su configuración modelada por el Convenio de la Haya de 1980 -EDL 2013/174405-; como en sistemática interpretación dado el bien jurídico tutelado; como en congruencia con precedentes pronunciamientos del Tribunal Supremo -se citan Auto de 2 de febrero de 2012, cuestión de competencia 20540/2011 y STS 870/2015, de 19 de enero de 2016 -EDJ 2016/1425- se concluye que “ciertamente, el progenitor custodio puede resultar sujeto activo del delito”, y se sugiere una reflexión sobre “la insuficiencia de las penas (de 6 meses a 2 años)” que conlleva, y aun la posibilidad de suspensión de la privativa de libertad, conforme al art.80 CP -EDL 1995/16398-, “aunque no estaría de más, someter dicha suspensión a la condición de facilitar la relación con el progenitor contrario”».