La manipulación de los hijos menores por uno de los progenitores, en el contexto de crisis de pareja ¿puede colmar la modalidad de «retención» del delito de sustracción de menores del art.225.bis CP?

El proceso destinado a romper el vínculo de los hijos con uno...

El proceso destinado a romper el vínculo de los hijos con uno de los progenitores -casi siempre referido al padre y protagonizado por la madre-, fue construido en 1.985 por Richard A. GARDNER, doctor en psiquiatría, calificándolo como un proceso de alienación parental que únicamente podía ser combatido por una terapia de desprogramación.

Pese a su incursión en nuestro país, en los procedimientos judiciales penales derivados de separaciones o divorcios contenciosos que se tramitaron en los primeros años de este milenio, el SAP no ha sido reconocido por ninguna asociación profesional ni científica. Siendo rechazada su inclusión en el DSM IV -Manual diagnóstico y estadístico de los Trastornos mentales por la Asociación Americana de Psiquiatría, y en la CIE-10 -Clasificación Internacional de Enfermedades de la OMS es decir, no se trata en absoluto de una categoría diagnóstica clínica. En términos parecidos la Asociación Española de Neuropsiquiatría en marzo de 2010 se pronunció en contra del uso clínico y legal del síndrome de alienación parental porque suponía un intento de medicalizar lo que, a su juicio, era una lucha de poder por la custodia.

En cuanto a la posibilidad de encajar esta conducta deleznable que promueve la dependencias afectivas insanas, influyen negativamente en el normal desarrollo de la personalidad del menor &hellippor más que estas conductas, de resultar acreditadas, sean dignas de reproche, no revelan a mi juicio la comisión de una actuación típica con relevancia penal.

Sin desconocer su gravedad, queda extramuros del reproche penal por falta de tipicidad específica del hecho. No encuentran encaje en el marco penal, especialmente si se considera que, en la última modificación por la LO 1/2015 -EDL 2015/32370-, se ha despenalizado totalmente, entre otros supuestos de anteriores hechos provistos de relevancia penal, la falta de «incumplimiento de obligaciones familiares» prevista y penada en el Artículo 618.2 del Antiguo Código Penal -EDL 1995/16398-.

Por tanto, se constata una tendencia, por parte del legislador español, a despenalizar determinadas conductas contra las relaciones familiares reconduciéndolas al ámbito civil por ejemplo, el incumplimiento régimen de visitas ya citado.

No existe un precepto específico que tipifique esta conducta, como si lo hacen otros ordenamientos comparados -Méjico, Brasil-. No cabe subsumir la conducta ni en un delito de desobediencia del art.556 -EDL1995/16398-, ni en un delito de maltrato habitual del art.173.2, ni en un delito de sustracción de menores del art.225 bis, máxime cuando nuestro ordenamiento prohíbe la interpretación extensiva de los preceptos penales.

la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 8-6-07, examinando la estructura del esquema de situación de hecho constitutiva del delito, se observa que su núcleo consiste en sustraer injustificadamente, uno de los progenitores, a su hijo menor de edad. La acción de sustraer supone un apoderamiento material de una persona o de un objeto, aclarándose la significación semántica del verbo «sustraer» en el apartado 2 del precepto que comprende las dos acepciones ya mencionadas. La interpretación de ambos apartados permite inferir que la norma presupone una situación en la que un menor se encuentra bajo la custodia de uno de los progenitores o de una tercera persona o de una institución, en virtud de lo establecido por una resolución judicial o administrativa, y el otro progenitor, o cualquiera de ellos, si el menor está confiado a una tercera persona o a una institución, se lo lleva -«lo traslada» de su lugar de residencia, ocultando el punto al que el menor ha sido conducido, o, aprovechando la oportunidad de tenerlo en su compañía, no lo devuelve -«lo retiene» cuando y donde tenía el deber de hacerlo, de forma tal que revela su propósito de convertir en definitiva la convivencia que había de ser meramente temporal.

En este mismo sentido la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 8-3-07 dispone que el delito de sustracción de menores participa de la naturaleza del delito de desobediencia genérico, configurándose como un subtipo que, por razones de política criminal y especificidad, ha llegado a adquirir una tipicidad propia y separada de la conducta recogida en el artículo 556 del Código Penal -EDL1995/16398-. El hecho de que el precepto que se debate incorpore los elementos típicos específicos de la conducta que se describe, no impide que la orden judicial o administrativa cuya desobediencia se sanciona, haya de ser: 1. una orden emanada de autoridad competente, dentro del marco de sus atribuciones legales, 2. expresa, terminante y clara, y 3. que se haga conocer al destinatario mediante un requerimiento formal, personal, directo y concreto, revestido de todas las formalidades legales y participado con apercibimiento del rigor de las consecuencias del incumplimiento.

Por lo expuesto, entiendo que las situaciones de manipulación llevadas a cabo por uno de los progenitores respecto de los hijos de la pareja, que tuvieran por objeto denigrar al otro progenitor, alejarle de él o de su familia debe reconducirse el conflicto al ámbito civil, pudiendo solicitar, en su caso, una modificación de las medidas acordadas, que el juez valorará en el ámbito, siempre, de esta jurisdicción. Por ello, el artículo 776 3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil -EDL 2000/77463- Ejecución forzosa de los pronunciamientos sobre medidas establece: «El incumplimiento reiterado de las obligaciones derivadas del régimen de visitas, tanto por parte del progenitor guardador como del no guardador, podrá dar lugar a la modificación por el Tribunal del régimen de guarda y visitas.»

La cuestión que se trae a debate incide en la, en ocasiones, ...

La cuestión que se trae a debate incide en la, en ocasiones, difícil y conflictiva relación de los progenitores, en una situación de crisis matrimonial, entre sí y respecto de los hijos menores, así como de los respectivos derechos de los que son titulares. Estamos hablando de la relación múltiple, que una situación de crisis matrimonial sobre la que haya recaído una resolución administrativa o judicial, que se produce entre quien ostenta la guarda y custodia de un o unos menores, en cualquiera de sus variantes -custodia compartida, atribución en exclusiva a uno de los progenitores, con la amplitud que se establezca y quien ostenta el derecho a relacionarse y comunicarse con dichos menores, respecto de los que surgen el correspondiente derecho interrelacionado con el del otro. Pero también del derecho de los menores a estar y relacionarse con sus progenitores, en los términos que se hayan resuelto en la resolución administrativa o judicial. La infracción más grave, en los términos tipificados en el art.225 bis del Código Penal -EDL 1995/16398-, dará lugar a la figura delictiva descrita en el precepto.

Descendiendo un peldaño en la cuestión planteada, se plantea si conductas en las que uno de los progenitores desarrolle, de forma consciente y tenaz, «un proceso con tendencia definitiva de desvinculación del hijo respecto del otro progenitor y su entorno familiar, en aras a conseguir por la vía de hecho, una guarda y custodia que no se ha obtenido ni se confía en obtener judicialmente», tendría encaje en la segunda de las conductas previstas en el art.225 bis, 2. 2ª del Código Penal -EDL 1995/16398-: «la retención de un menor incumpliendo gravemente el deber establecido por resolución judicial o administrativa». En definitiva, nos estaríamos refiriendo a la polémica conducta de generadora del denominado «síndrome de alienación parental».

Dicho síndrome, desarrollado por el psiquiatra Richard Gardner en 1985, se describe como «un desorden psicopatológico en el cual un niño, de forma permanente, denigra e insulta sin justificación alguna a uno de sus progenitores, generalmente, pero no exclusivamente, el padre y se niega a tener contacto con él.»

Sin ánimo de ahondar más en dicho concepto y su falta de aceptación unánime en la Comunidad Científica, en cualquier caso no se admite, hoy por hoy como categoría en el ámbito de la aplicación del derecho de familia, para apoyarse en él y resolver la cuestión de facto, que sí se produce. Esto es, los casos en que un menor se niega sistemáticamente a relacionarse con uno de los progenitores, normalmente, pero no siempre, quien no ostenta la guarda y custodia. Y dicha conducta del menor es fruto de la actuación del otro progenitor, generando y consolidando tal rechazo, que se traduce en no querer el menor cumplir el régimen de visitas o de comunicación y en definitiva dando lugar a la ruptura de la relación progenitor-hijo.

Llegados a este punto debemos analizar la conducta tipificada en el número 2º del apartado 2 del Código Penal: «la retención de un menor incumpliendo gravemente el deber establecido por resolución judicial o administrativa».

Cabe dejar a un lado las diversas resoluciones de la jurisprudencia llamada menor, no coincidentes, a la vista de la reciente sentencia del Tribunal Supremo STS 339/2021, de 23 de abril -caso Juana Rivas -EDJ 2021/538497-, a la hora de fijar el bien jurídico protegido en el delito de sustracción de menores.

A modo de conclusión establece la citada sentencia que «el delito de sustracción de menores previsto en el art.225 bis -EDL 1995/16398-, se configura como un tipo mixto alternativo, donde se contemplan sendas conductas típicas: trasladar y retener, pero una sola de ellas basta para configurar el delito y donde es indiferente que se realice una o ambas conductas en orden a su calificación de modo que no parece criterio metodológico adecuado acudir a una solución que sólo contempla la modalidad de retener y no permite identificar un bien jurídico común para la alternativa del traslado, donde la conducta se tipifica sin distingo alguno, tanto cuando la custodia se otorga por resolución judicial, cuando sin esa resolución judicial viene deferida por atribución o previsión legal.»

En el delito de sustracción de menores , sigue diciendo la citada sentencia «se protege no solo la efectividad de las resoluciones judiciales que haya podido establecer cierto régimen de guarda custodia el status familiar que creado por ellas sino también el derecho de los padres a relacionarse con los hijos y de estos con los padres que tiene un rango constitucional en nuestro ordenamiento según el artículo 39 CE -EDL 1978/3879- que en su párrafo 4 alude a los Convenios Internacionales como fuente de la protección de menores, y como se ha dicho el artículo 5 del Convenio de La Haya de 25 de octubre de 1980 sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores -EDL 2013/174405- señala que a los electos del presente Convenio: a el derecho de custodia comprenderá el derecho relativo al cuidado de la persona del menor y en particular el de decidir sobre su lugar de residencia. De ahí que el delito de sustracción tiene como sujetos pasivos del mismo tanto al progenitor que queda privado de las relaciones con sus hijos como a estos cuando son privados de las misma con el progenitor.»

Pues bien, acotando la cuestión a la posible incardinación de conductas por parte de un progenitor, tendentes a conseguir apartar a un menor de la relación propia entre padre/madre e hijo/hija, aun cuando éstas vengan condicionadas por una situación de ruptura familiar, en mi opinión, aunque sea sugerente, en principio, e incluso el bien jurídico sea idéntico, me inclino por que no quedarían contempladas en la conducta prevista en el apartado 2. 2º del art. 225 bis del Código Penal -EDL 1995/16398-, pues a mi juicio la acción típica que se contempla en el precepto, tanto el traslado como la retención, deben entenderse como una conducta «física», lo que, si bien es palmario en la primera modalidad de sustracción, resulta también así al equiparar retener a apartar o separar, como segunda acepción del DRAE.

El precepto penal y la normativa internacional que lo inspira, tal como señala la sentencia del Tribunal Supremo citada -el Convenio de La Haya sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, de 25 de octubre de 1980 el Reglamento -CE nº 2201/2003 del Consejo, de 27 de noviembre de 2003 -EDL 2003/163324-, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, también conocido como Reglamento de Bruselas II bis, hasta el 1 de agosto de 2022 que se aplicarán las modificaciones del Reglamento -UE 2019/1111, de 25 de junio de 2019 -EDL 2019/23917-, sobre competencia, reconocimiento y ejecución de resoluciones en materia matrimonial y de responsabilidad parental y sobre la sustracción internacional de menores-, «atiende al restablecimiento del statu quo mediante la restitución inmediata de los menores trasladados o retenidos de forma ilícita.» Y en mi opinión, dicha restitución se refiere a la forma física de la misma.

Sin duda, una conducta psicológica, de presión, manipulación de un progenitor sobre un menor, con el fin de apartarle de la relación con el otro progenitor, hasta el punto de hacerla desaparecer o convertirla en patológica, supone o puede suponer la irrealización de facto de un régimen de relación y comunicación, pero en esta caso la conducta empleada por el eventual sujeto activo adolece del carácter físico con que se describen las dos modalidades de sustracción de menores y entre ellas, por tanto, la que es objeto de las presentes consideraciones.

Dado que la analogía es de aplicación muy restrictiva en el derecho penal, la tipificación de la conducta a que se refiere el presente comentario, debería abordarse desde la lege ferenda.

Cuantos llevan dilatada experiencia en el ejercicio del derecho de fami...

Cuantos llevan dilatada experiencia en el ejercicio del derecho de familia, llegan a la conclusión de que aunque existe una importante reticencia a calificarlo como síndrome de alienación parental -SAP-, ha existido, existe y seguirá existiendo, la manipulación de los niños y su uso contra el otro progenitor, pudiendo llegar a convertirse en algo patológico, y haciendo un daño irreparable a los menores que tienen que oír como uno de los progenitores desacredita constantemente al otro, por rabia, odio o venganza, y lógicamente acaban alineando a los niños. Es una forma de maltrato, y una pena que no se cuente con más medios para detectar y frenar ese proceder, y con ello evitar las secuelas que dejan a esos menores que acaban rechazando al otro progenitor, no queriendo relacionarse con él. Los mecanismos con que se cuenta en la vía civil en la ejecución de sentencia requiriendo para que se cumpla el régimen de estancias, con los apercibimientos, sanciones y costas de poco sirven, y lo que en alguna aislada ocasión asusta al progenitor que lo comete y les hace desistir, es que un juez valiente explore al menor y aperciba al progenitor custodio del cambio radical de régimen, de custodia y visitas, si persiste en obstaculizar la relación de hijo con el otro progenitor.

Desde la Asociación de Abogados especialistas en Derecho de Familia -AEAFA se lleva muchos años intentando ir más allá de las disputas sobre el término SAP, constatándose a diario que por desgracia, se divorcia mal y se utiliza con cierta frecuencia a los hijos como arma arrojadiza. En los procedimientos contenciosos, cuando no existe posibilidad de acuerdo entre las partes, no es raro ver a padres y madres intentando hacerse daño de manera recíproca con objeto de conseguir una victoria en la litis, eso sí no pocas veces a costa de quien de verdad necesita la protección que es el menor.

En el ámbito judicial y pese a las reticencias de utilizar la denominación de síndrome, hay tribunales europeos y españoles que sí que lo utilizan. La sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 2 de septiembre de 2010, -caso Mincheva contra Bulgaria -EDJ 2010/163474 fijó que «el Tribunal estima igualmente que al no obrar con la debida diligencia, las autoridades internas con su comportamiento, favorecieron un proceso de alienación parental en detrimento de la demandante, vulnerándose así, su derecho al respecto de la vida familiar, garantizado por el artículo 8». La sentencia del Tribunal Supremo de 22 de septiembre de 2017 -EDJ 2017/190134-, acordó mantener la guardia y custodia compartida pese a las alegaciones de la madre, y a pesar de que en las distintas exploraciones realizadas el menor manifestó su voluntad de no tener ninguna relación con su padre, llegando a mencionar el término SAP.

Y desde un punto de vista penal la mayoría de las consecuencias que se plantean en la práctica, estaban contempladas en las faltas derogadas previstas en los art.618 o 622 CP -EDL 1995/16398-, consistentes en incumplimiento del régimen de visitas o infracción del régimen de custodia, que fueron despenalizadas por la reforma operada en el Código penal, mediante la LO 1/2015, de 30 de marzo -EDL 2015/32370-, señalando la exposición de motivos que «Se suprimen las faltas de abandono previstas en el apartado 1 del artículo 618 y en el artículo 619 del Código Penal. Los supuestos graves de abandono a un menor desamparado o a una persona con discapacidad necesitada de especial protección pueden subsumirse en el delito de omisión del deber de socorro. Y lo mismo sucede con la conducta del artículo 619 -denegación de asistencia a personas desvalidas de edad avanzada-, que constituye bien un supuesto de omisión del deber de socorro o bien un delito de resultado, cuando se comete por quien, como garante, viene obligado a garantizar la asistencia al anciano. También se derogan el apartado 2 del artículo 618 y el artículo 622 del Código Penal -EDL 1995/16398 sin incluir nuevas sanciones delictivas, pues las conductas más graves de incumplimiento de deberes familiares están ya tipificadas como delito en los artículos 226 y siguientes. Y los incumplimientos graves de convenios o sentencias pueden dar lugar a responsabilidad por desobediencia. Los casos de mera obstaculización, cumplimiento defectuoso o incumplimientos sin la gravedad sufici9ente tienen un régimen sancionador en el artículo 776 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -EDL 2000/77463-. Es decir, el legislador despenaliza estas conductas de escasa entidad y sin la gravedad suficiente, consumadas en un contexto de conflicto familiar, dado que encuentran una respuesta adecuada por vía del art.776 LEC, sin que los hechos denunciados puedan ser subsumidos en los artículos invocados en el recurso de apelación».

El art.224, párrafo segundo, CP -EDL 1995/16398-, requiere que el progenitor induzca a su hijo menor a infringir el régimen de custodia establecido por la autoridad judicial o administrativa.

El bien jurídico protegido por el tipo penal es la seguridad del menor entendida en el sentido de proporcionar al menor el contexto adecuado para su desarrollo psíquico y emocional, mediante el contacto con ambos progenitores cuando proceda.

Como indica la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 12 de noviembre de 2020, tal conducta debería traer causa de una suerte de síndrome de alienación parental padecido por el menor a consecuencia de la conducta de su madres. Es cierto que en excepcionales ocasiones y previa pericial de psicólogos forenses, las Audiencias Provinciales se refieren al SAP en sus sentencias de divorcio y de modificación de medidas, a fin de primar el superior interés del menor. Asimismo el Tribunal Supremo en la Sentencia 519/2017, de 22 de septiembre -EDJ 2017/190134-, se ha pronunciado al respecto, concediendo la custodia compartida en un caso en que la menor rechazaba a la figura del padre en un caso evidente de manipulación psicológica, ejercido por parte de la madre, y en la Sentencia de 11 de abril de 2018, desestimó el recurso de una madre contra una sentencia en la que se declaraba probado que su hija menor estaba «severamente influenciada por la actitud de la progenitora, que cuestiona y critica de forma absoluta a la figura paterna».

Pues bien, a mi entender, dicho tipo de situaciones, sí que precisan de una respuesta penal en casos de gravedad, pudiendo llegar a ser constitutiva de un delito de desobediencia en situaciones extremas, y sin lugar a dudas, son incardinables en el art.224,2 CP -EDL 1995/16398 que requiere que el progenitor induzca al menor a infringir el régimen de custodia establecido por la autoridad judicial o administrativa, donde se parte de la premisa de que el contacto con ambos progenitores es lo mejor para un equilibrio y desarrollo, y quizás lo que deberíamos plantearnos es la insuficiencia de las penas -6 meses a 2 años-, siempre suspendibles conforme al art.80 CP, aunque no estaría de más, someter dicha suspensión a la condición de facilitar la relación con el progenitor contrario.

El art.225 bis -EDL 1995/16398 sancionador de la sustracción de menores, contempla dos conductas, el traslado sin consentimiento del custodio y la retención incumpliendo el deber establecido por resolución judicial. La STS de Pleno de 23 de abril de 2021 -EDJ 2021/538474-, analiza concienzudamente el delito, explicando el origen de la norma y su relación con el Convenio de La Haya, y sobre todo aclara la discusión planteada en la jurisprudencia menor, sobre si puede ser sujeto activo del delito el progenitor custodio, resolviéndolo en sentido positivo, cerrando así una discusión que ha fragmentado a las Audiencias Provinciales.

En palabras de la citada sentencia, la Circular FGE 2/2012, aunque indica que la voluntas legislatoris de la LO 9/2002 -EDL 2002/52044-, obedece a la necesidad de instituir una forma agravada de desobediencia, cuando en expresión propia indica la finalidad de la reforma, sin remisión a su Exposición de Motivos, incide en la defensa de los derechos del progenitor custodio y lógicamente y también del cumplimiento de las resoluciones atributivas de tal custodia.

Ello no se contradice, como es patente, que en el caso del 225.bis.2.2º -EDL 1995/16398-, en cuanto que además se parte del incumplimiento de una resolución judicial, su inobservancia asimila la configuración de una desobediencia, donde los intereses de la administración de justicia, conforman en adicional aportación, su naturaleza pluriofensiva.

En definitiva, desde la consideración del tenor literal de la propia norma cuando describe la modalidad alternativa de traslado -art.225.bis.2.1º -EDL 1995/16398-, como de su configuración modelada por el Convenio de la Haya de 1980 -EDL 2013/174405- como en sistemática interpretación dado el bien jurídico tutelado como en congruencia con los dos precedentes de esta Sala, el Auto de 2 de febrero de 2012 recaído en la cuestión de competencia 20540/2011 -donde se proseguía procedimiento por el traslado del menor contra uno de los progenitores que tenía su custodia por atribución legal y la STS 870/2015, de 19 de enero de 2016 -EDJ 2016/1425 -donde recaía condena sobre progenitor que tenía a su favor la custodia compartida del menor-, ciertamente, el progenitor custodio, puede resultar sujeto activo del delito.