El consumidor y los intereses

1. Intereses remuneratorios y moratorios

La distinta naturaleza jurídica de los intereses remuneratorios y moratorios viene siendo configurada desde antiguo por la Sala 1ª del Tribunal Supremo[1], definiendo los intereses remuneratorios, como contraprestación de la entrega del capital prestado y los moratorios aquellos que cumplen una finalidad indemnizatoria de los perjuicios derivados del incumplimiento contractual por el prestatario.

Los intereses remuneratorios persiguen evitar la pérdida de valor del importe prestado como consecuencia del transcurso del tiempo previsto para su restitución y retribuir la concesión del préstamo, como negocio propio de quien se dedica a esta actividad de modo profesional, siendo de forzosa previsión, conforme al artículo 1755 del Código Civil, ya que si no hay pacto no son exigibles.

Los intereses moratorios no tienen la naturaleza jurídica de intereses reales, sino que se califican como de sanción o pena con el objetivo de indemnizar los perjuicios causados por el retraso del deudor en el cumplimiento de sus obligaciones.

En los intereses moratorios la mora en que se constituye el deudor da derecho, conforme lo previsto en el artículo 1106 del Código Civil, a la indemnización y perjuicios que la tardanza en el cumplimiento de la obligación ocasione al acreedor, sin que sea preciso acreditar en el caso de obligaciones pecuniarias la indemnización, ya que se entiende que consistirá en el abono del interés previsto en el artículo 1108 del Código Civil, es decir los pactados y en su defecto el legal[2].

2. Legislación aplicable

A nivel comunitario hay que tener presente la Directiva 93/13/CEE del Consejo de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores y la jurisprudencia dictada por el TJUE, especialmente en las cuestiones prejudiciales planteadas por los tribunales españoles en la adecuación del derecho interno español a las disposiciones de la citada Directiva y que ha dado lugar a diversos pronunciamientos sobre las facultades de los tribunales españoles a la hora de analizar los efectos jurídicos de las cláusulas incluidas en contratos de consumo, en aplicación de la citada Directiva 93/13/CEE del Consejo de 5 de abril de 1993[3].

En el Derecho español la protección de los consumidores contra las cláusulas abusivas incluidas en los contratos está regulada en los artículos 8,b y 82 á 90 del Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre, que aprobó el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias y el artículo 8 de la Ley 7/1998 de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación.

En materia de crédito al consumo es de aplicación la Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo, que incorpora al ordenamiento jurídico interno la Directiva 2008/48/CE (que deroga la Ley 7/1995, de 23 de marzo, de Crédito al Consumo), las Ordenes Ministeriales y Circulares del Banco de España y la Directiva 2008/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 23 de abril de 2008.

También es de aplicación la Ley de 23 de julio de 1908, de Represión de la Usura, conocida como ley Azcárate.

Las Ordenes EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección de los servicios bancarios y de 12 de diciembre de 1989, sobre tipos de interés y comisiones, normas de actuación, información a clientes y publicidad de las entidades de crédito y las Circulares 8/1990, de 7 de septiembre, a entidades de crédito, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela y 5/2012, de 27 de junio, del Banco de España, a entidades de crédito y proveedores de servicios de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos.

Y, por supuesto, la normativa de consumo de las Comunidades Autónomas, como la Ley 22/2010, de 20 de julio, del Código de consumo de Cataluña[4].

3. Ley Azcárate de 23 de julio de 1908, de Represión de la Usura

Dispone el artículo 1 de la citada Ley que será nulo todo contrato de préstamo en que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso o en condiciones tales que resulte aquél leonino, habiendo motivos para estimar que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales.

La sanción que la citada Ley dispone acarrea la nulidad absoluta del contrato, por lo que se hace preciso analizar la jurisprudencia del Tribunal Supremo respecto de su aplicación a los intereses remuneratorios y si también es extensible a los intereses moratorios.

Si bien la Sala 1ª del Tribunal Supremo, en su sentencia de 7 de mayo de 2002[5], mantiene, aunque obiter dicta, que los intereses de demora no escapan a la aplicación de la Ley de 23 de julio de 1908, la doctrina mayoritaria de la Sala[6], sostiene, siguiendo el criterio de un importante sector de la doctrina científica, que debido a la distinta naturaleza de los intereses retributivos y los moratorios, a éstos últimos no se les debe aplicar la Ley de Represión de la Usura, pues cuando se habla de intereses se hace referencia a los retributivos, ya que hay que contar con el carácter bilateral de la obligación y la equitativa equivalencia de las prestaciones de los sujetos de una relación jurídica que es bilateral, onerosa y conmutativa, y cuando los intereses son moratorios no debe olvidarse que su devengo se produce por una previa conducta del deudor jurídicamente censurable y que su aplicación tanto sirve para reparar, sin la complicación de una prueba exhaustiva y completa, el daño que el acreedor ha recibido, como para constituir un estímulo que impulse al obligado cumplimiento voluntario, ante la gravedad del perjuicio que le produciría el impago o la mora.

La calificación de los intereses a efectos de la usura en sentido legal no puede hacerse por el tanto por ciento de devengo sobre el principal, sino que depende de las circunstancias en que se desenvuelva el mercado monetario.

Es ilustrativa la reciente sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, de 18 de junio de 2012[7], que analiza la concurrencia de la normativa sobre usura y sobre protección de consumidores y los criterios delimitadores de sus respectivos ámbitos de control, sentando desde el principio, que el juego concurrencial de la Ley de represión de la usura con la normativa sobre protección de consumidores, principalmente referida a la ley general de defensa de consumidores y usuarios, ya en su versión original, de 19 de julio de 1984, o actual en su texto refundido, Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, como la ley de condiciones generales de la contratación, de 13 de abril de 1998, no plantea ninguna cuestión de incompatibilidad tanto conceptual como material; se trata de controles de distinta configuración y alcance con ámbitos de aplicación propios y diferenciables.

En síntesis la sentencia comentada mantiene el criterio de que ambas normativas materialmente no afectan a la libertad de precios, si bien su diferenciación resulta clara, ya que mientras la ley de represión de la usura, se particulariza como sanción a un abuso inmoral, especialmente grave o reprochable, que explota una determinada situación subjetiva de la contratación, los denominados préstamos usurarios o leoninos, el desarrollo de la normativa de consumo responde a una finalidad de práctica legislativa definida programáticamente en el texto Constitucional que incorpora, además del reforzamiento del principio de libertad contractual, unas claras finalidades de la Unión Europea.

La sentencia concluye que pese a su plena compatibilidad o concurrencia, cabe, en todo caso, establecer las siguientes diferencias en torno a su respectiva aplicación:

a).- Dentro de la particularidad enunciada en la aplicación de la ley de usura, cabe resaltar que su configuración como una proyección de los controles generales o límites del artículo 1255 del Código, especialmente respecto de la consideración de inmoralidad de los préstamos usurarios o leoninos, presupone una lesión grave de los intereses protegidos que, sin duda, y a diferencia de las condiciones generales, representa un control tanto del contenido del contrato, sobre la base de la idea de lesión o de perjuicio económico injustificado, como de la validez estructural del consentimiento prestado. Por contra, la cláusula general de buena fe, como criterio delimitador de la posible abusividad de la cláusula, solamente toma en consideración el ámbito objetivo del desequilibrio resultante sin presuponer ninguna intención o finalidad reprobable.

b).- Como consecuencia de la gravedad y la extensión del control proyectado, la ley de usura contempla como única sanción posible la nulidad del contrato realizado, con la correspondiente obligación restitutoria (artículos 1 y 3). Frente a ello, la declaración de abusividad de una cláusula o su no incorporación, inclusive por ser contraria a la moral o al orden público, no determina directamente la nulidad del contrato o su ineficacia total, siempre que no afecte a los elementos esenciales del mismo (artículo 9 y 10 de la ley y condiciones generales de la contratación y 10 Bis de la Ley 26/1984, de 14 de julio, general para la defensa de los consumidores y usuarios).

c).- Respecto a su incidencia en el ámbito del tráfico patrimonial, o en el derecho de la contratación, también cabe realizar algunas puntualizaciones. En este sentido, aunque la ley de usura importa o interesa al ámbito de protección de los terceros y al interés público, no obstante, su sanción queda concretada o particularizada a la reprobación de determinadas situaciones subjetivas de la contratación que podemos considerar anómalas y que se definen restrictivamente como contratos usurarios o leoninos, sin mas finalidad de abstracción o generalidad. Por contra, la normativa de consumo, y particularmente la de contratación bajo condiciones generales, tiene una marcada función de configurar el ámbito contractual y, con ello, de incidir en el tráfico patrimonial, de suerte que doctrinalmente puede señalarse que dicho fenómeno comporta en la actualidad un auténtico "modo de contratar", diferenciable de la contratación por negociación, con un régimen y presupuesto causal propio y específico.

d).- Por último, y aunque doctrinalmente no hay una posición unánime al respecto, debe entenderse, por aplicación teleológica de la Directiva del 93, artículo 4.2, que los elementos esenciales del contrato, si bien excluidos del control de contenido, no obstante pueden ser objeto de control por la vía de inclusión y de transparencia ( artículos 5.5 y 7 de la ley de condiciones generales y 10.1. a) de la ley general de defensa de consumidores y usuarios)".

La citada sentencia analiza la jurisprudencia del Alto Tribunal que, con criterio restrictivo, no ha considerado usurarios intereses que se han fijado en una horquilla que va desde 21,55% hasta el 24%.

Citando y recogiendo el criterio jurisprudencial de la sentencia comentada de la Sala 1ª del TS, de 18/06/2012, la Sección 19 de la Audiencia Provincial de Barcelona, en un recurso de apelación interpuesto contra una sentencia dictada en un juicio verbal que provenía de un procedimiento monitorio, en reclamación de cantidad por el saldo deudor derivado de un contrato de crédito al consumo, mediante la apertura de una línea de crédito en la que el cliente podía efectuar disposiciones, que luego amortizaba mediante el pago de recibos mensuales, resolvió en su sentencia de 18 de octubre de 2012 (recurso 756/2011) que "la mera alegación de un interés elevado o su concurrencia con una garantía hipotecaria no determinan por ellas solas el carácter usurario del préstamo pues la ley exige en este plano que, además, resulte "manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso", esto es, que debe contrastarse y ponderarse con las demás circunstancias económicas y patrimoniales que dieron lugar al préstamo convenido".

4. Control judicial del contenido de las cláusulas contractuales que regulan los intereses remuneratorios y moratorios

En esta materia resulta de especial importancia la jurisprudencia dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la interpretación de la Directiva Directiva 93/13/CEE del Consejo de 5 de abril de 1993.

La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3 de junio de 2010[8], resolviendo sobre la cuestión prejudicial planteada por la Sala 1ª del Tribunal Supremo, en relación a la interpretación que debe darse a la Directiva 93/13/CEE por la no incorporación al ordenamiento jurídico interno español del artículo 4, apartado 2 de dicha Directiva, resolviendo el TJUE que los artículos 4, apartado 2 y 8 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo de 5 de abril de 1993 no se opone a una normativa como la española, que autoriza un control jurisdiccional del carácter abusivo de las cláusulas contractuales que se refieren a la definición del precio principal del contrato o a la adecuación, por una parte, precio y retribución y, por otra, los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, aunque estas cláusulas estén redactadas de manera clara y comprensible.

El pasado mes de septiembre de 2012, se celebró la vista de la cuestión prejudicial promovida por el Juzgado de lo Mercantil número 3 de Barcelona y seguida ante el TJUE con el número de Asunto C-415/11[9], en la que el Magistrado D. Jose Maria Fernandez Seijó, plantea entre otras cuestiones prejudiciales, la limitación de las posibilidades de oposición en el procedimiento hipotecario respecto de la fijación de los intereses de demora, no solo a las cuotas vencidas, sino a la totalidad de las debidas por el vencimiento anticipado, estando pendiente de que el Tribunal de Luxemburgo dicte sentencia de la cuestión prejudicial planteada por el tribunal español.

Es sumamente relevante la reciente sentencia dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 14 de junio de 2012[10], Asunto C-618/2010, resolviendo la cuestión prejudicial planteada por la Sección 14ª de la Audiencia Provincial de Barcelona[11], sobre la interpretación de la Directiva 93/13/CEE del Consejo de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, a fin de que resuelva si se opone a que la norma procesal española no permite que el juez que conoce de una demanda en un proceso monitorio, aun cuando disponga de los elementos de hecho y de derecho necesarios al efecto, examine de oficio –in limine litis- ni en ninguna fase del procedimiento, el carácter abusivo en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuando este último no haya formulado oposición.

El TJUE en la referida sentencia declara que:

1) La Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el litigio principal, que no permite que el juez que conoce de una demanda en un proceso monitorio, aun cuando disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios al efecto, examine de oficio –in limine litis ni en ninguna fase del procedimiento– el carácter abusivo de una cláusula sobre intereses de demora contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuando este último no haya formulado oposición.

2) El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, que atribuye al juez nacional, cuando éste declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva.

La sentencia del TJUE, parte de la premisa acreditada que el sistema procesal español no sólo no permite al juez nacional que conoce de una demanda de un procedimiento monitorio examinar de oficio in limine litis ni, en ninguna fase del procedimiento, el carácter abusivo de una cláusula contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, con arreglo al artículo 6 de la Directiva 93/13, sino que tampoco le permite pronunciarse sobre si tal cláusula resulta contraria a las normas nacionales.

La sentencia determina que la normativa procesal nacional puede menoscabar la efectividad de la protección que pretende garantizar la Directiva 93/13 CEE, y, por tanto, debe interpretarse en el sentido de permitir al juez nacional declarar el carácter abusivo de una cláusula sobre intereses de demora contenida en un contrato entre un profesional y un consumidor, pero sin que el juez nacional tenga la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas que figuran en tales contratos, ya que ello supondría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el artículo 7 de la Directiva del 93, contribuyendo a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales, consistente en el hecho de que, pura y simplemente tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores, en la medida en que los profesionales podrían verse tentados a utilizar cláusulas abusivas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de los profesionales que hubieran insertado las cláusulas en los contratos.

Por tanto la consecuencia sobre la ineficacia jurídica de la cláusula será la de su nulidad, sin que pueda surgir efectos jurídicos y sin que el juez español pueda integrar el contrato, modificando el contenido de la misma.

No obstante la jurisprudencia del TJUE expuesta no puede acordarse de forma generalizada y automática el carácter abusivo de los intereses remuneratorios y moratorios.

No cabe duda que el artículo 51 de la Constitución Española debe ser un referente esencial a la hora de resolver sobre esta materia, pero siempre sujetándose, conforme exige el artículo 9 de la Constitución Española y el artículo 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, a la legislación vigente española en materia de intereses remuneratorios y moratorios, donde rige, como norma esencial, la libertad de precios e interpretarse conforme la jurisprudencia de la Sala 1ª del Tribunal de Supremo y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

5. Intereses sobre descubiertos tácitos

a) Análisis del artículo 20, apartado 4 de la Ley 16/2011 de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo.

El actual artículo 20 de la Ley de crédito al consumo de 24 de junio de 2011 (en adelante LCCC), que deroga la Ley de 23 de marzo de 1995 (y, por tanto, el artículo 19,4 de la LCC), delimita de forma clara e inequívoca los supuestos en los que no se podrá superar un tipo de interés superior a 2,5 veces el interés legal del dinero.

Art 20. Descubierto tácito:

1.En caso de un contrato para abrir una cuenta a la vista, donde exista la posibilidad de que se permita al consumidor un descubierto tácito, el contrato contendrá la información a la que se refiere la letra e) del apartado 2 del artículo 12.

4. En ningún caso podrá aplicarse a los créditos que se concedan en forma de descubiertos a los que se refiere este artículo un tipo de interés que de lugar a una tasa anual equivalente superior a 2, 5veces el interés legal del dinero".

Es decir, esta previsión legal, al igual que ocurría con el artículo 19.4 de la Ley de Crédito al Consumo de 23 de marzo de 1995, se refiere única y exclusivamente a los supuestos en los que se formalice un contrato para abrir una cuenta a la vista, donde exista la posibilidad de que se permita al consumidor un descubierto tácito, conforme lo dispuesto en los artículos 4, 17 y 19 de la LCCC.

Las entidades tienen libertad para decidir sus tipos de interés.

Un descubierto tácito se produce cuando se retira dinero de una cuenta sin que haya saldo suficiente, y la entidad de crédito anticipa los fondos necesarios. En ese caso, se aplican, como máximo, los tipos comunicados por cada entidad al Banco de España[12].

La normativa distingue entre descubiertos de consumidores y descubiertos del resto de los clientes (profesionales y empresas).

La principal característica de los descubiertos de consumidores es que, de conformidad con lo establecido en el artículo 20.4 de la Ley 16/2011, de contratos de crédito al consumo, los intereses que por ellos se perciban, sumados a las comisiones bancarias, no pueden dar lugar una TAE superior al interés legal del dinero multiplicado por 2,5.

Para los descubiertos en cuenta corriente con consumidores, los tipos medios efectivos se declaran cada 31 de diciembre de cada año por el conjunto de bancos, cajas de ahorros y cooperativas de crédito (ver artículo 4 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios).

Por tanto artículo 20 de la Ley de crédito al consumo de 24 de junio de 2011 (en adelante LCCC), que deroga la Ley de 23 de marzo de 1995, delimita de forma clara e inequívoca los supuestos en los que no se podrá superar un tipo de interés superior a 2,5 veces el interés legal del dinero.

Alguna jurisprudencia menor de nuestras Audiencias Provinciales ha venido aplicando, de forma directa o analógica, el tipo máximo de interés a 2,5 veces al interés legal del dinero, a los intereses pactados en contratos de préstamo o crédito por las entidades financieras con consumidores, sin diferenciar, en ocasiones, entre intereses remuneratorios o moratorios, siendo amplísima y variada la casuística de nuestros tribunales sobre la materia.

En algún supuesto, como es el caso de la Audiencia Provincial de Girona, extendiendo el acuerdo adoptado en noviembre de 2005, de controlar de oficio en los juicios monitorios que los intereses que se reclamen no sean abusivos o ilegítimos (que no excedan de 2,5 veces el correspondiente al interés legal), a los préstamos o créditos con garantía hipotecaria (septiembre de 2009).

La Audiencia Provincial de Barcelona[13], adoptó el Acuerdo Gubernativo de Junta de Magistrados de 28 de marzo de 2006, asumido por todas las Salas, proclamando que en el proceso monitorio no cabe una limitación de oficio de los intereses reclamados, en base a que el proceso monitorio ya incluye determinadas garantías, como la exigencia de requerimiento personal al deudor y el objetivo de no desnaturalizar el proceso con limitaciones no establecidas por la Ley, admitiéndose que los intereses vencidos puedan cuantificarse en la demanda o con posterioridad y dejando en manos del deudor la denuncia de exceso, a través de la oposición que haga el requerido, porque no incluir la reclamación de intereses podría suponer una merma de derecho del acreedor, obligado a ir al proceso declarativo para reclamarlos.

Se ha de partir de la premisa de que el tipo de interés es el "precio" que cobran las entidades de crédito por prestar dinero. Este interés se calcula aplicando un porcentaje o tipo sobre el capital utilizado por el cliente. Dicho porcentaje se aplica sobre el capital pendiente de devolución en cada momento. Las entidades son libres para ofrecer el tipo de interés que deseen, aunque tienden a reducirlo si tiene buenas garantías (por ejemplo, que haya avalistas, es decir, otra u otras personas que se responsabilizan de posibles impagos del cliente).

No hay ningún tope legal para los tipos de interés en los créditos bancarios, ya sean los denominados créditos rápidos o de cualquier otro tipo.

b) Conflicto respecto del tipo de interés remuneratorio en los créditos al consumo y el tipo de interés aplicable a los descubiertos tácitos.

No puede extrapolarse la previsión del artículo 20,4 de la LCCC al resto de tipo de intereses, ya que nada tiene que ver este supuesto con el tipo de interés libre que pueden aplicar las entidades en los contratos de crédito que suscriban con sus clientes.

Como se ha indicado anteriormente, alguna jurisprudencia menor de nuestras Audiencias Provinciales ha venido aplicando de forma directa o analógica el tipo máximo de interés a 2,5 veces al interés legal del dinero a los intereses pactados en contratos de préstamo o crédito por las entidades financieras con consumidores, sin diferenciar, en ocasiones, entre intereses remuneratorios y moratorios, siendo amplísima y variada la casuística de nuestros tribunales sobre la materia.

Estas interpretaciones conducen a una situación anómala: un cliente devolverá el crédito en cumplimiento del contrato al tipo de interés libremente aceptado en el contrato, situación permitida por la normativa aplicable al tipo de interés contractual, pero si impaga el crédito, le saldrá mucho más barato por una, a nuestro entender, indebida aplicación analógica (aplicación por analogía del interés máximo legalmente establecido, exclusivamente, para el descubierto en cuenta corriente del art. 19.4 de la LCC, actual 20.4 de la LCCC).

6. Legislación aplicable a los intereses remuneratorios y moratorios en los contratos de crédito al consumo

Para analizar la legislación aplicable a los intereses se ha de tener presente:

• Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación.

Artículo 8. Nulidad. 2. En particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el artículo 10 bis y disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

• Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias:

Artículo 82. Concepto de cláusulas abusivas. 1. Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato

Artículo 89. Cláusulas abusivas que afectan al perfeccionamiento y ejecución del contrato. En todo caso tienen la consideración de cláusulas abusivas 7. La imposición de condiciones de crédito que para los descubiertos en cuenta corriente superen los límites que se contienen en el artículo 19.4 de la Ley 7/1995, de 23 de marzo, de Crédito al Consumo.

• Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo (LCCC):

Art. 6: relativo al contenido económico del contrato, se refiere al tipo deudor como el tipo de interés expresado como porcentaje fijo o variable aplicado con carácter anual al importe del crédito utilizado.

Art. 16.2 l) relativo al interés de demora exigiendo que debe figurar en el contrato el tipo de interés de demora aplicable en el momento de la celebración del contrato de crédito y los procedimientos para su ajuste y, cuando proceda, los gastos por impago.

• Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección de los servicios bancarios:

art 4: Tipos de interés: Los tipos de interés aplicables a los servicios bancarios, en operaciones tanto de depósito como de crédito o préstamo, serán los que se fijen libremente entre las entidades de crédito que los presten y los clientes, cualesquiera que sea la modalidad y plazo de la operación."

• Orden de 12 de diciembre de 1989, sobre tipos de interés y comisiones, normas de actuación, información a clientes y publicidad de las entidades de crédito. (Vigente hasta el 29 de abril de 2012). Art. Primero. "Los tipos de interés de las operaciones activas y pasivas de las entidades de crédito serán los que libremente se pacten,...".

• Circular 8/1990, de 7 de septiembre, a entidades de crédito, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela. No hace referencia específica al tipo de interés aplicable, pero de toda la regulación sobre información al cliente y publicación de tarifas y comisiones se desprende la libertad de pacto sobre el interés aplicable que ya recogía la Orden del 1989.

• Circular 5/2012, de 27 de junio, del Banco de España, a entidades de crédito y proveedores de servicios de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos: Norma 13ª: normas sobre el cálculo de la TAE y tipo de interé

Lo créditos concedidos a un consumidor desde 200 euros deben cumplir determinadas condiciones recogidas en la Ley 16/2011 de contratos de Crédito al Consumo. Por ejemplo, los contratos deben constar por escrito, y el consumidor debe tener un ejemplar. El contrato ha de incluir necesariamente todos los extremos recogidos en el artículo 16 de dicha Ley.

En suma, el tipo de interés debe constar en el contrato, por lo que debe haber sido aceptado por el consumidor.

Al efecto es conveniente consultar la información facilitada por el Banco de España en el portal del cliente bancario en su página Web[14], donde se puede encontrar las respuestas facilitadas a las preguntas más frecuentes sobre productos bancarios.

7. Conclusión

Las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3 de junio de 2012 y 14 de junio de 2012, han delimitado de forma inequívoca las facultades del juez nacional español a la hora de apreciar de oficio las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, autorizando:

a) El control jurisdiccional del carácter abusivo de las cláusulas contractuales que se refieren a la definición del objeto principal del contrato o a la adecuación entre, por una parte, precio y retribución y, por otra, los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, aunque estas cláusulas estén redactadas de manera clara y comprensible.

b) El examen de oficio en un proceso monitorio in limine litis o en cualquier fase del procedimiento, del carácter abusivo de una cláusula sobre intereses de demora contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuando éste último no haya formulado oposición, sin que el tribunal pueda integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva.

No obstante la jurisprudencia del TJUE expuesta, no puede acordarse de forma generalizada y automática el carácter abusivo de los intereses remuneratorios y moratorios.

Aun cuando el TJUE permite el examen de oficio del objeto principal del contrato o del carácter abusivo de una cláusula sobre intereses de demora celebrado entre un profesional y un consumidor, deberá partirse de una premisa que el tipo de interés es el "precio" que cobran las entidades de crédito por prestar dinero y este interés se calcula aplicando un porcentaje o tipo sobre el capital utilizado por el cliente, siendo las entidades libres para ofrecer el tipo de interés que deseen.

No hay, pues, ningún tope legal para los tipos de interés en los créditos bancarios, ya sean los denominados créditos rápidos o de cualquier otro tipo.

No cabe duda que cuando una cláusula incumpla la Ley Azcárate o la normativa de consumo, el tribunal podrá y deberá acordar o bien la nulidad del contrato o bien abusiva esa cláusula, pero no es menos cierto que no puede aplicar de forma directa o analógica la regulación del descubierto tácito prevista en el artículo 20,4 de la LCCC, por tratarse de un supuesto excepcional, debiéndose sujetar el tribunal, conforme exige el artículo 9 de la Constitución Española y el artículo 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, a la legislación vigente española en materia de intereses remuneratorios y moratorios, donde rige, como norma esencial, la libertad de precios e interpretarse conforme la jurisprudencia de la Sala 1ª del Tribunal de Supremo (sentencia de 18/06/2012) y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Como resuelve la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2012, la alegación de un interés elevado no determina por si sola el carácter usurario del préstamo pues la ley exige en este plano que, además, resulte "manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso", esto es, que debe contrastarse y ponderarse con las demás circunstancias económicas y patrimoniales que dieron lugar al préstamo convenido manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso.

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