1. En el marco del Derecho Penal de los negocios ha sido objeto de debate en los últimos años, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, la hipótesis delictiva de la administración desleal o distracción de dinero.
En España tuvo lugar en 1983 una muy importante reforma en materia de delito de estafa, abandonándose a partir de entonces las fórmulas descriptivas y adoptándose una fórmula, como la del modelo alemán, consistente en proporcionar un concepto o definición, bajo el cual han de subsumirse las distintas formas de estafa. Ese concepto, actualmente, se encuentra en el art. 248.1 del Código Penal.
Ciertamente, aunque esta fórmula resulta técnicamente más satisfactoria que la anterior, planteaba el problema de la aplicación del delito de estafa en no pocos casos que, sin embargo, merecen la correspondiente reacción jurídico-penal. Son los casos denominados como "estafas impropias" o figuras satélites de la estafa (por ej., la estafa de seguro, la administración desleal del patrimonio ajeno, la estafa de computación, de inversiones, etc.).
Pues bien, el propio Tribunal Supremo fue poniendo de manifiesto la insuficiencia de la estafa, con ocasión de algunos casos que se le fueron planteando después de aquella importante reforma, en los que el administrador había perjudicado el patrimonio del administrado. En efecto, en estos casos difícilmente puede apreciarse la existencia de un engaño, pues lo que ocurre en realidad es que el administrador, quebrantando sus deberes de lealtad, perjudica el patrimonio administrado, luego ajeno.
Con buen criterio, el Tribunal Supremo fue admitiendo paralelamente que el viejo art. 535 del Código Penal, ahora 252, regulador del delito de apropiación indebida, no sólo contenía la figura clásica de la apropiación de cosas muebles ajenas (delito de apropiación), sino también una hipótesis específica de administración desleal o distracción de dinero (delito patrimonial).
El Tribunal Supremo, pues, ha venido considerando que en el art. 252 del Código Penal se yuxtaponen dos tipos distintos: el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas, que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio, y el de gestión desleal que comete el administrador, o el que recibe dinero ajeno en virtud de cualquier otro título, como el mandato o el depósito, cuando perjudica patrimonialmente a su principal, distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance (Sentencia de 26-2-1998).
Uno y otro tipo penal del art. 252 del Código Penal son independientes, siendo el primero un delito contra la propiedad de cosas muebles, y el segundo un delito contra el patrimonio.
2. Con ocasión de la importante Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 1998 (caso "Argentia Trust"), este Tribunal abordó la cuestión de la relación entre la hipótesis de administración desleal del art. 252 del Código Penal y la hipótesis nueva del art. 295 del Código Penal (administración desleal societaria), que se planteó a partir de la entrada en vigor del Código Penal vigente de 1995, que introdujo este último delito en el marco de los delitos societarios.
Según la Sentencia del Tribunal Supremo, "el art. 295 del CP vigente ha venido a complementar las previsiones sancionadoras del 252, pero no a establecer un régimen sancionador más benévolo, para hechos que se consideraban y se consideran delitos de apropiación indebida, en el supuesto de que los mismos se perpetraran en un contexto societario. Será inevitable en adelante que ciertos actos de administración desleal o fraudulenta sean subsumibles al mismo tiempo en el art. 252 y en el 295 del CP vigente, porque los tipos en ellos descritos están en una relación semejante a la de los círculos secantes, de suerte que ambos artículos parcialmente se solapan. Pero este concurso de normas, que es justamente el que se produce en el caso que ha dado origen a este recurso, se ha de resolver de acuerdo con lo dispuesto en el art. 8.4º del CP vigente, es decir, optando por el precepto que imponga la pena más grave".
La Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de octubre de 1998 vino a confirmar la anterior doctrina de la Sala, al señalar que "en el art. 535 CP 1973 y en el art. 252 CP, junto a la hipótesis tradicional de apropiación indebida de cosas muebles ajenas, existe una alternativa típica consistente en una hipótesis específica de administración desleal o distracción de dinero y activo patrimoniales, que constituye un delito específico que protege el patrimonio y que se consuma con el daño patrimonial, sin exigir el correlativo enriquecimiento del autor (...). Este tipo específico, por lo tanto, no requiere el enriquecimiento del autor, sino el perjuicio patrimonial del titular del patrimonio administrado y no requiere, por lo tanto, que el dinero distraído haya sido incorporado al patrimonio del autor".
3. El anteproyecto de reforma del Código Penal que ha aprobado el Gobierno actual el pasado día 11 de octubre, deroga acertadamente el art. 295, e introduce una regulación moderna de la administración desleal, que no es sólo societaria, entre los delitos patrimoniales, cercana a la existente en las distintas legislaciones europeas.
Aunque ya ha recibido críticas el hecho de que el delito de administración desleal, en el anteproyecto de reforma del Código Penal, haya quedado desplazado desde los "delitos societarios", en donde nunca debió estar, a los delitos patrimoniales, que es donde debe estar ubicado, lo cierto es que ello viene exigido por la naturaleza de aquel delito, que es un delito contra el patrimonio, no sólo societario, en el que, por tanto, puede ser víctima cualquiera, no sólo una sociedad.
Razones, pues, de sistemática, exigían tal decisión. Es decir, a través de este delito se intenta proteger el patrimonio en general, el patrimonio de todo aquel, sea una persona individual o una sociedad, que confiere a otro la administración de su patrimonio, o de aquel cuyo patrimonio ha sido puesto bajo la administración de otro, por decisión legal o de la autoridad, sancionándose las extralimitaciones en el ejercicio de las facultades de disposición sobre ese patrimonio ajeno, salvaguardando así que el administrador desempeñe su cargo, como dice la ley de sociedades anónimas, con la diligencia de un ordenado empresario y de un representante leal.
Junto a la anterior conducta de abuso, la nueva regulación contempla también una hipótesis de infidelidad o deslealtad, que comprende conductas lesivas del patrimonio, que se manifiestan a través del ejercicio de la administración de una manera incompatible con el cuidado que la conservación del patrimonio demanda.
Con la nueva regulación de la administración desleal del art. 252, casos como aquellos en los que se hagan pagos por servicios ficticios, se simulen asesoramientos inexistentes u operaciones económicas, que perjudiquen el patrimonio administrado, con claro exceso del poder recibido, casos de contratación de servicios que no se prestan, o la contratación de servicios por un precio superior al real del mercado, creación de cajas negras fuera del control del titular del patrimonio administrado, o casos, en fin, de concesión de altas remuneraciones o jubilaciones millonarias a miembros de consejos de administración, u otros excesos que perjudiquen el patrimonio de terceros, pueden quedar abarcados por este delito, pues lo que se pretende es que el administrador cumpla el deber de administrar bien, lealmente, no perjudicando el patrimonio ajeno cuya administración tiene asignada, sea de una persona individual o social, actuando, pues, en forma responsable.
Paralelamente, la futura reforma da nueva redacción al delito de apropiación indebida de cosas muebles ajenas en los arts. 253 (apropiación indebida de cosa mueble ajena recibida en depósito, comisión o custodia, o confiada en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarla o devolverla, o negare haberla recibida) y 254 (otras hipótesis no contempladas en el artículo anterior, como podría ser la clásica apropiación de cosa perdida o de cosa recibida indebidamente).
4. La reforma proyectada aprovecha la ocasión para extender la aplicación del delito de administración desleal a aquellos casos en los que es la autoridad o funcionario, un gestor público, pues, que incluye también, naturalmente, a los cargos políticos, el que comete este delito, creando al efecto un tipo agravado de malversación entre los delitos contra la administración pública (art. 432), protegiéndose así más adecuadamente el patrimonio de las entidades públicas.
Se extiende, además, la aplicación de esta malversación a los administradores concursales (art. 435.4), que también quedan dentro del ámbito de aplicación de los delitos de fraude y exacciones legales (art. 440) y cohecho (art. 423).
5. La reforma proyectada por el gobierno debe ser, pues, bien acogida, corrigiendo con acierto el error del Código Penal de 1995 de haber concebido el delito de administración desleal exclusivamente como un delito societario, cuando resulta que es un delito general, como muy bien lo ha venido señalando tanto la doctrina como la jurisprudencia.
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