I. La Sentencia del Pleno de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo núm. 13/2013, de 20 noviembre -EDJ 2013/250346-
La sentencia 13/2013, dictada en el recurso contencioso-administrativo 2/13/2013 -EDJ 2013/250346-, anula el RD 1688/2012, de 7 diciembre (publicado en el BOE de 5 enero 2013) -EDL 2012/370455-. Este Real Decreto concedió un indulto parcial a don Ramón Ríos Salgado, previamente condenado por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia, en sentencia de 17 enero 2011, a una pena de trece años de prisión y a otra de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, todo ello como autor de un delito de conducción con grave desprecio para la vida de los demás (art. 384.1 del Código penal, en adelante CP -EDL 1995/16398-), en concurso ideal con un delito de homicidio (art. 138 CP), un delito de lesiones (arts. 147.1 y 148.1 CP), una falta de lesiones (art. 617.1 CP) y una falta de daños (624 CP). La conducta sancionada se remonta al 1 de diciembre de 2003. Ese día, el condenado conducía por la autovía autopista AP-7 a gran velocidad, entre los dos carriles de la autopista y en sentido contrario al de la circulación, hasta que colisionó frontalmente con el vehículo conducido por don José Alfredo Dolz España, que falleció como consecuencia del impacto. En la sentencia condenatoria se excluye que el condenado actuara, en la comisión de los delitos descritos, bajo una crisis epiléptica. Recurrida en casación, la sentencia condenatoria fue confirmada íntegramente por la Sala Segunda del Tribunal Supremo en su sentencia de 27 diciembre 2011 -EDJ 2011/322748-. Aunque el condenado solicitó indulto el 30 de enero de 2012, el Tribunal sentenciador no suspendió la ejecución de la pena, por lo que el Sr. Ríos Salgado ingresó en prisión el 2 de febrero de 2012. Luego, estando ya en cumplimiento la condena, y contra los informe del Ministerio Fiscal y de la Audiencia Provincial de Valencia, el Gobierno concedió el indulto y, por medio del RD 1688/2012, de 7 diciembre, conmutó la pena privativa de libertad por otra de dos años de multa, con cuotas diarias de seis euros. Este Real Decreto fue impugnado ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo por D. José Dolz Lorente y Dª Elvira España Camarena, familiares del fallecido. En el proceso fueron partes demandadas la Administración General del Estado y el indultado. Finalmente, con fecha de 20 noviembre 2013 la Sala Tercera dictó sentencia estimatoria en cuyo fallo se anula el Real Decreto 1688/1988 y "se señala el plazo de tres meses para la ejecución del fallo de la presente sentencia".
En muy apretada síntesis, la Sala Tercera del Tribunal Supremo ofrece los siguientes argumentos conducentes al fallo anulatorio.
a) En primer lugar (FFJJ 6 a 8), la Sala razona, con base en su propia jurisprudencia anterior, que la decisión gubernativa de indulto responde al ejercicio del poder constitucional de gracia (arts. 62 i) y 64 de la Constitución, en adelante CE -EDL 1978/3879-), que es de ejercicio excepcional y que ha de calificarse como un "acto discrecional del Gobierno" no reconducible a la categoría caduca del "acto político" pero tampoco a la del simple "acto administrativo".
b) En tanto que "acto discrecional del Gobierno", cada Real Decreto de indulto ha de dictarse con arreglo a la ley (en concreto la Ley de 18 junio 1870, de Reglas para el Ejercicio de la Gracia de Indulto [en adelante, LI] -EDL 1870/1-, parcialmente modificada por la Ley 1/1988, de 14 enero -EDL 1988/10757-) y puede ser objeto de control por los tribunales (conforme al art. 26.3 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno -EDL 1997/25084-, y el art. 2 a) de la Ley 29/1998,de 13 julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (en adelante, LJCA) -EDL 1998/44323-). Pero, precisamente por tratarse de un "acto discrecional del Gobierno", el control judicial no es el propio de un simple "acto administrativo" sino un control limitado, en los términos del art. 2 a) LJCA, a los posibles elementos reglados de la decisión gubernativa, al pleno respeto a los derechos fundamentales y la efectividad de la garantía patrimonial. En especial, no siendo el indulto un acto administrativo, el Tribunal Supremo no puede controlar una hipotética desviación de poder en el ejercicio de la gracia de indulto, como tampoco puede fiscalizar en su fondo las razones invocadas por el Gobierno para conceder el indulto.
c) No siendo el indulto un acto administrativo, tampoco está sometido a la legalidad propia de los actos administrativos y, en especial, al deber de motivación regulado en el art. 54.1 f) de la Ley 30/1992, de 26 noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJ-PAC) -EDL 1992/17271-. Ello no obstante, el deber de motivación del indulto, aunque no resulta de la Ley 30/1992, sí resulta de la específica ley que regula la decisión gubernativa de indulto, cual es la Ley de 18 junio 1870 -EDL 1870/1-. Ese deber se deduce por la Sala (FJ 8), en especial, de la mención del art. 11 LI a la existencia de "razones de justicia, equidad o utilidad pública", cuyo sentido resulta de su puesta en conexión con la exposición de motivos de la misma ley, en su alusión a que la concesión del indulto ha de llevarse a cabo "con pleno conocimiento de los hechos y de todas sus circunstancias, y después de un estudio detenido sobre las consecuencias que haya de producir, bajo el aspecto de la justicia, de la equidad o de la conveniencia social". Esta interpretación del art. 11 LI no resulta afectado, a juicio de la Sala, por el hecho de que la Ley 1/1988, de 14 enero, que modificó parcialmente la LI -EDL 1988/10757-, expresamente modificara el enunciado del art. 30 LI, que de exigir que el indulto se concediera por "Decreto motivado y acordado en Consejo de Ministros" pasó a exigir, simplemente, forma de "Real Decreto". A juicio del Tribunal Supremo, "la decisión del legislador no deja de ser contradictoria", y apoya este reproche en que si bien la Ley 1/1988 suprimió la mención a la motivación obligatoria, la misma Ley 1/1988 no modificó la exposición de motivos de la LI (en la que expresamente se dice que el Consejo de Ministros "habrá de tomar la última resolución en un decreto motivado, a fin de que consten siempre las razones que le movieron a ejercer la prerrogativa constitucional").
A la sentencia 13/2013 -EDJ 2013/250346- acompañan siete votos particulares, algunos de ellos con múltiples adhesiones. Tres de los votos particulares son formalmente concurrentes (esto es, están de acuerdo con el fallo, pero no necesariamente con toda la fundamentación), y cuatro son discordantes (aunque en dos de ellos la discrepancia es modesta). En total, de los 36 magistrados que componen la Sala, incluido su presidente, nada menos que 18 (la mitad) están en mayor o menor desacuerdo con la fundamentación del fallo. Se puede hablar aquí de una sentencia con fallo (porque efectivamente resuelve el litigo) pero sin jurisprudencia (porque no hay propiamente una mayoría de magistrados que coincida en la fundamentación de la sentencia), lo cual ha de verse como un fenómeno normal para con órganos que ejercen la doble función estatal -subjetiva y objetiva- de resolver litigios y crear jurisprudencia.
Muy sintéticamente expuesto, los votos particulares discrepantes esgrimen dos argumentos: que la decisión gubernativa de indulto no es una especie más de los actos discrecionales, por lo que su control judicial está muy limitado (más de lo que es propio de un acto administrativo discrecional); y que no habiendo exigencia normativa expresa de motivación (tras la reforma de la LI -EDL 1970/1- por la Ley 1/1988 -EDL 1988/10757-) no es posible un control judicial basado, precisamente, en la motivación expresa del indulto.
II. El indulto como problema constitucional
El indulto activa dos tipos de consideraciones en una comunidad política. Una es de justicia. La otra es de distribución y equilibrio de poderes. En términos de justicia, poca empatía puede despertar el indulto de quien, como en el caso de autos, muestra tanto desprecio por la vida de los demás. Así que, desde una consideración estricta de justicia, poco se puede reprochar a la Sala Tercera del Tribunal Supremo. Otra cosa es la consideración de la Sentencia 13/2013 -EDJ 2013/250346- desde la perspectiva de la distribución y equilibrio de poderes en el Estado constitucional. Esta es la perspectiva propia del presente comentario.
[[QUOTE2:"Es, simplemente, un poder excepcional y de esencia política para corregir el resultado de un concreto juicio penal."]]
Aun siendo un tema formalmente menor, el indulto ocupa una posición clave en el conjunto del Derecho público. No tanto por sus repercusiones prácticas para la comunidad como porque ilustra de forma ejemplar la forma en que se distribuye y equilibra el poder en un Estado: cuál es el significado de la democracia y del principio de legalidad; cuál es la posición del Gobierno (e incluso de la Jefatura del Estado); y cuál es la posición de los jueces en el Estado. Así, en el indulto, como quizá en ninguna otra decisión estatal, se observa una meticulosa distribución y control recíproco entre los diversos poderes del Estado. Las Cortes, mediante ley orgánica, autorizan (legalidad) y ponen límites taxativos (tipicidad) al poder punitivo de los jueces (art. 25.1 CE -EDL 1978/3879-). La legitimidad del poder punitivo judicial (art. 117.1 CE) depende directamente de la aplicación estricta de la ley penal a los hechos probados, con poco espacio para consideraciones de justicia que no estén ya consideradas en la propia ley penal. En casos concretos, el Gobierno puede conceder la gracia de indulto, total o parcial (arts. 62.1 y 64 CE). Mediante este poder singular, la Constitución permite que el Gobierno corrija la eficacia de una decisión punitiva del poder judicial. Este poder no incluye un juicio de reproche sobre la jurisdicción penal (precisamente porque la legitimidad de la sentencia penal proviene de su estrecho sometimiento al principio de legalidad). Es, simplemente, un poder excepcional y de esencia política para corregir el resultado de un concreto juicio penal. Pero el Gobierno, cuando corrige el resultado del poder punitivo judicial, también está sometido a control judicial: el que ejerce la Jurisdicción contencioso-administrativa, por mandato de la ley (art. 2 a) LJCA -EDL 1998/44323-). Finalmente, el control judicial sobre el poder de indulto del Gobierno también puede ser objeto de control, al menos en hipótesis, por medio de un conflicto jurisdiccional (resuelto por el Tribunal de Conflictos de Jurisdicción) o por el Tribunal Constitucional, por medio de un hipotético recurso de amparo de quien, siendo parte en el proceso contencioso-administrativo en el que se anuló el indulto, considera que dicha anulación se ha producido con lesión de su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), lo que incluye el Derecho a que la sentencia contenciosa se dicte sin exceso de jurisdicción y conforme al sistema de fuentes preestablecido.
Como se ve, en torno al indulto se articula un complejo sistema de equilibrio de poderes entre las Cortes, los jueces, el Gobierno e incluso el Tribunal Constitucional. Las claves del sistema son dos: la pluralidad de controles; y la necesidad de que cada órgano o poder sea disciplinado en el ejercicio de su función de control. Esta disciplina quiebra, desde luego, cuando cualquiera de los órganos interpreta de forma extensiva su poder, respecto de lo estrictamente establecido por la ley; cuando desatiende los límites establecidos expresa y directamente en la ley; o cuando induce directamente de la Constitución -EDL 1978/3879-, al margen de la ley o incluso contra legem, parámetros jurídicos que extienden su poder de control. Este planteamiento vale para todos los órganos estatales que participan en el indulto (en su adopción y en su control). Y, en este comentario, para la sentencia que anula un concreto indulto concedido por el Gobierno.
En la sentencia 13/2013 -EDJ 2013/250346- es claramente visible la preocupación del Tribunal Supremo por poner coto a las "inmunidades del poder". No otra cosa es la argumentación basada en la prohibición constitucional de arbitrariedad (art. 9.3 CE -EDL 1978/3879-). Ninguna duda hay de que la real existencia del actual Estado de Derecho se debe, en buena medida, a la labor de la Jurisdicción Contencioso-administrativa ya en tiempos de la dictadura. En un Estado ilegítimo (la autocracia franquista) sólo el poder judicial -y en especial la Jurisdicción Contencioso-administrativa- pusieron límites reales a la Administración (que en la formulación del art. 2.1 de la Ley Régimen Jurídico de 1957 incluía al propio jefe del Estado). En una acertada alianza generacional entre doctrina académica y jueces, la Jurisdicción Contencioso-administrativa fue dignificando el Estado ilegítimo a golpe de sentencias, constriñendo la arbitrariedad del poder administrativo mediante parámetros jurídicos. Aquella tarea ya está concluida. España es un Estado de Derecho y el mérito de este resultado es, en gran medida, de los jueces contenciosos. Así que hoy todo el poder público en España es legítimo. Y ello incluye al Gobierno en su función primordial de "dirección de la política" (art. 97 CE), que ha de ejercer sin arbitrariedad, con pleno sometimiento a la ley y el Derecho y con plena responsabilidad (art. 9.3 CE), sea esta última responsabilidad de orden político (antes las Cortes y el electorado) o de orden jurídico (ante la Jurisdicción Contencioso-administrativa, el Tribunal de Conflictos de Jurisdicción o el Tribunal Constitucional). Por eso, el reto contemporáneo de la Jurisdicción contenciosa ya no es constreñir, mediante parámetros jurídicos, el poder de un Gobierno ilegítimo (por autocrático) sino coadyuvar a que todos los órganos estatales -y entre ellos el Gobierno- puedan cumplir con las tareas constitucionales que les corresponden. No se trata ya en nuestro tiempo de -como dice el VP Suay- "avanzar en el largo e interminable proceso histórico del círculo de las inmunidades de los poderes públicos". Ahora toca preservar lo conseguido y colaborar en la consecución de los demás fines constitucionales del Estado. Con esta perspectiva, y en lo que hace al indulto, el Tribunal Supremo no dispone hoy de una jurisdicción teleológicamente dirigida a reducir la capacidad de opción política del Gobierno sino, más bien, de una jurisdicción derechamente encaminada a garantizar que el Gobierno ejerza su poder político de indulto en los límites que expresamente fije la ley. Nada más.
Por supuesto que el actual Derecho del indulto, y por tanto el actual equilibrio de poderes, puede ser modificado por la ley. Nuestro sistema constitucional permite que las Cortes, en el ejercicio de la función legislativa que les corresponde (art. 66.1 CE -EDL 1978/3879-) puedan imponer más límites al poder gubernativo de indulto (en ello insiste el VP Díez-Picazo, concurrente). Entre esos límites se puede contemplar la exigencia de motivación expresa de cada indulto, o el control parlamentario de los indultos. Pero mientras que esto no ocurra, y dado que ya nada justifica la sistemática constricción del poder político del Gobierno, la Jurisdicción contenciosa ha de tenerse muy estrictamente a las posibilidades de control de los indultos que expresa y precisamente autoriza la ley.
III. El deber de motivación
La Sala Tercera del Tribunal Supremo insiste una y otra vez, con cita de sentencias precedentes, en que su potestad jurisdiccional no le permite entrar al "fondo" de la decisión gubernativa de indulto, esto es, al "núcleo esencial de la gracia". Ni siquiera sería asequible para la Sala el control de las "razones" mismas que fundamentan el indulto. El único alcance posible del control judicial consiste, entonces, en verificar que las "razones" expresadas en el Real Decreto de indulto "cuentan con apoyo real reconocible en los elementos reglados o formales que componen el expediente". Sería éste un juicio de "coherencia lógica" entre los hechos que figuran en el expediente y los motivos (de justicia, equidad o utilidad social) expresados en el Real Decreto de indulto. Según esto, el quid del control judicial está precisamente en el deber de motivación. Pues si no existiera tal deber tampoco habría elemento de cotejo para la fiscalización judicial. Analicemos, entonces, dónde y cómo identifica la Sala el deber de motivación de los indultos. Ya de entrada hay que avisar de que en los FFJJ 6º a 9º de la sentencia se entrecruzan los argumentos en torno a dos fuentes diversas del posible deber de motivación: la ley y el mandato constitucional de interdicción de la arbitrariedad (art. 9.3 CE -EDL 1978/3879-).
1. La ley como fundamento del deber de motivación
La identificación de un mandato de motivación en la ley es escasamente convincente. De un lado, la Sala presta atención a la exposición de motivos de la LI -EDL 1870/1-, y subraya en ella la expresa mención al carácter motivado de los indultos. Y, a la vista de que tras la modificación de 1988 el texto normativo del art. 30 LI ya no incluye la exigencia expresa de motivación, llega a la llamativa afirmación de que "la decisión del legislador no deja de ser contradictoria", y solventa esta contradicción proyectando el tenor de la exposición de motivos sobre otro precepto de la LI (el art. 11) que expresamente se refiere a que "el indulto total se otorgará a los penados tan sólo en el caso de existir a su favor razones de justicia, equidad o utilidad pública, a juicio del Tribunal sentenciador". Esta operación hermenéutica -en la que insisten con especial contundencia el VP Espín y el VP Bandrés (ambos concurrentes)- es ciertamente arriesgada y posiblemente excedente del deber de ejercer la función jurisdiccional en los límites del sistema de fuentes del Derecho. Veamos:
a) En primer lugar, ninguna duda cabe de que la exposición de motivos de una ley carece de carácter preceptivo, por más que pueda ser útil para la interpretación de los concretos preceptos que explica. Y, obvio es decirlo, una vez modificado un concreto precepto por ley posterior, la exposición de motivos del precepto originario pierde todo significado y utilidad hermenéutica actual. Desde luego, ninguna norma constitucional obliga a las Cortes a modificar las exposiciones de motivos referidos a preceptos derogados. Sorprende, en consecuencia, que la Sala diga que la LI "no deja de ser contradictoria" porque su exposición de motivos siga hablando de la motivación del indulto. Una nueva norma legal y la explicación de una norma derogada no se encuentran en el mismo plano lógico. Y por lo mismo, ni es acertado hablar de contradicción lógica ni de esa hipotética contradicción puede resultar efecto jurídico alguno. En este sentido crítico se expresa el VP Díez-Picazo (por lo demás, concurrente).
[[QUOTE2:"...no es que el Gobierno esté obligado a dar motivos o razones para el indulto total sino que no puede conceder un indulto total si previamente el Tribunal sentenciador no aporta "razones" para dicho indulto."]]
b) En segundo lugar, la referencia del art. 11 LI -EDL 1870/1- a las "razones de justicia, equidad o utilidad pública" se utiliza de forma descontextualizada por parte de la Sala de lo Contencioso-administrativo (en esto insiste el VP Rodríguez-Zapata). En primer lugar, porque el art. 11 LI únicamente se refiere al indulto total, no al parcial. Y por parcial entiende el art. 4 LI "la conmutación de la pena o penas impuestas al delincuente en otras menos graves", cual es precisamente el caso del indulto enjuiciado por el Tribunal Supremo (donde se conmuta la pena privativa de libertad por otra menos grave, de multa). En segundo lugar, el mencionado art. 11 LI en ningún momento dice que el Gobierno deba expresar las razones del indulto sino que el Gobierno sólo puede conceder el indulto total cuando previamente el Tribunal sentenciador haya apreciado la existencia de "razones de justicia, equidad o utilidad pública". Esto es: no es que el Gobierno esté obligado a dar motivos o razones para el indulto total sino que no puede conceder un indulto total si previamente el Tribunal sentenciador no aporta "razones" para dicho indulto. Se trata, en suma, de una regla de articulación del poder entre el juez penal y el Gobierno. El mismo tipo de regla se encuentra en el art. 2.3 LI (no mencionado en la argumentación de la sentencia). En efecto el art. 2 LI enumera qué reos no puede ser beneficiarios de indultos. Y entre ellos se menciona expresamente (apartado 3) a: "Los reincidentes en el mismo o en otro cualquier delito, por el cual hubiesen sido condenados por sentencia firme. Se exceptúa, sin embargo, el caso en que, a juicio del Tribunal sentenciador, hubiese razones suficientes de justicia, equidad o conveniencia pública para otorgarles la gracia". Esto es, el art. 2.3 LI viene a decir que los condenados reincidentes también pueden ser indultados, pero sólo cuando en el expediente figure una valoración del Tribunal sentenciador en el que considere que en el caso concreto concurren razones específicas de justicia, equidad o conveniencia pública. En suma, también el art. 2.3 LI (como el art. 11 LI mencionado en la sentencia 13/2013) limita el poder de indulto del Gobierno, exigiendo -para los reincidentes- que exista una previa justificación favorable por parte del Tribunal sentenciador; pero nada hay en el art. 2.3 LI parecido a una obligación, dirigida al Gobierno, de que motive sus indultos. En suma, las "razones" a las que se refieren los arts. 2.3 y 11 LI en ningún caso se exigen del Gobierno (sino del Tribunal sentenciador), y en ambos casos el deber de dar "razones" se configura como una regla de equilibrio de poder entre el juez penal y el Gobierno: el poder gubernamental de gracia, cuando se expresa en su máxima intensidad (como indulto total conforme al art. 11 LI o como indulto a reincidentes de acuerdo con el art. 2.3 LI) requiere de la previa aportación de "razones" (hay que entender que favorables) por parte del Tribunal sentenciador.
c) Con todo, el reproche más relevante que se puede hacer a la interpretación de la LI -EDL 1870/1- por la Sala Tercera está en la inaplicación de una norma vigente: el art. 3.3 de la Ley 1/1988 -EDL 1988/10757-, que suprime la exigencia de motivación en los decretos de indulto. En efecto, una vez suprimida expresamente la referencia al carácter motivado del Decreto de indulto (por medio del art. 3.3 de la Ley 1/1988) nada autoriza a recuperar el deber de motivación mediante la interpretación extensiva o inductiva de cualquier otro precepto de la LI. Tenemos, en suma, que pese a que el art. 3.3 de la Ley 1/1988 expresamente suprime el deber de motivación, la Sala Tercera considera que el deber de motivación sobrevive por la mención del art. 11 LI a que el indulto total sólo puede concederse si el Tribunal sentenciador aporta suficientes "razones". El resultado final es difícilmente asumible: la Sala ha privado de toda eficacia a una norma con rango de ley vigente y clara (el art. 3.3 de la Ley 1/1988) mediante la interpretación extensiva y descontextualizada de una norma anterior en el tiempo.
Conforme a los argumentos expuestos, se puede considerar que la Sala Tercera ha incurrido en un exceso de jurisdicción al inaplicar una norma legal vigente (la que deroga la exigencia de la motivación en los decretos de indulto) y resolver el litigio conforme a una norma que, simplemente, no está en la ley (sino que más bien se ha inducido de la ley). Tal y como expresivamente sostiene el VP Lesmes: "la sentencia (...) ha introducido un elemento reglado de creación jurisprudencial que la ley no contempla, como es el deber de motivar los indultos". Resultados jurisdiccionales como el descrito pueden son contrarios al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE -EDL 1978/3879-). En los últimos años el Tribunal Constitucional ha considerado -si bien en relación con procesos donde un órgano judicial había inaplicado una ley autonómica por considerarla desplazada por una ley básica estatal- que "desconocer la eficacia de una norma legal plenamente vigente" infringe el art. 24.1 CE. Es ciertamente dudoso que esta doctrina constitucional sea extensible a cualquier caso de injustificable inaplicación de una norma vigente, pues el canon constitucional sobre la selección judicial de la norma aplicable es necesariamente estrecho. Pero, desde luego, no se puede descartar de antemano que la sentencia 13/2013 -EDJ 2013/250346- haya lesionado el derecho a la tutela judicial efectiva de quienes legítimamente confiaban en que el litigio se resolviera conforme a una norma legal vigente (y no conforme a otra regla inducida por la Sala). Ello no obstante, esta posible infracción del derecho fundamental sólo podría ser invocada por el indultado (y codemandado en el proceso contencioso), pues conforme a la doctrina constitucional sistematizada en la STC 175/2001 -EDJ 2001/26489-, las personas jurídico-públicas (y en este caso la Administración General del Estado, que defendió el indulto del Gobierno en el proceso) no disfrutan con plenitud del derecho fundamental del art. 24.1 CE. Y, en especial, no gozan del derecho fundamental a obtener una sentencia sobre el fondo fundada en Derecho y no incursa en irrazonabilidad, arbitrariedad o error patente.
2. La Constitución -EDL 1978/3879- como fundamento inmediato del deber de motivación
La segunda línea argumental de la sentencia se refiere a la interdicción de la arbitrariedad que impone el art. 9.3 CE -EDL 1978/3879-. Ninguna dificultad hay en compartir que tampoco el Gobierno, como ningún otro órgano o poder público del Estado, puede actuar de forma arbitraria. Y que ello incluye a la facultad gubernamental de gracia. Más discutible es -y así lo aprecia el VP Lesmes- que de la prohibición constitucional de arbitrariedad resulte, inmediatamente, un deber de motivación de los indultos.
En su sentencia, la Sala indaga en el significado normativo de la prohibición constitucional de arbitrariedad y deduce que uno de sus contenidos nucleares, cuando se refiere a decisiones de indulto, es precisamente el deber de motivación. Considera la Sala que la prohibición constitucional de arbitrariedad (art. 9.3 CE -EDL 1978/3879-) exige que los indultos cuenten con "razones suficientes", de ahí que cada Real Decreto de indulto deba llevar su propia motivación. Este razonamiento merece dos comentarios.
a) Aunque posible, la deducción de reglas concretas a partir de principios constitucionales es una labor en la que los tribunales han de actuar con especial prudencia y self-restraint. Lo natural en un Estado democrático es que sea el poder legislativo -no los jueces- quienes concreten los principios constitucionales en reglas. Además, tratándose de una norma principal tan abierta como la interdicción de la arbitrariedad, la concreción de su contenido por los tribunales ha de ser especialmente recatada. En consecuencia, es dudoso que, en el silencio de la ley, el Tribunal Supremo pueda deducir de la Constitución -EDL 1978/3879- una regla concreta sobre motivación de los indultos.
b) En segundo lugar, la Sala Tercera considera que si la prohibición constitucional de arbitrariedad exige que toda actividad pública cuente con "razones suficientes", de ello se deduce directamente que todo indulto debe contener una motivación expresa e individualizada. Este silogismo, aunque cuenta con apoyo en la doctrina académica, no es -a mi juicio- correcto. Es cierto que la jurisprudencia constitucional ha considerado que es arbitraria aquella ley que "carezca de toda explicación racional" (por todas: STC 181/2000, FJ 13 -EDJ 2000/13213-). Esto es, la arbitrariedad no resulta de que las razones que impulsan una ley sean en sí mismas inconstitucionales sino de que, por simple apreciación lógica, la ley carezca de toda razón. Trasladando este canon de constitucionalidad fuera del ámbito en el que se ha formulado (el control de constitucionalidad de las leyes) podemos considerar también -con todas las cautelas- que no puede haber indultos que carezcan de toda razón o justificación. Pues tales indultos serían arbitrarios y por tanto nulos. Ahora bien, la exigencia de "justificación" o "razón", que ciertamente resulta de la jurisprudencia constitucional en torno al art. 9.3 CE -EDL 1978/3879-, no exige directamente la motivación expresa o formal de cada indulto. Tal y como está dicho para el acto administrativo, una cosa es que una resolución o decisión esté materialmente justificada y otra distinta que esté formalmente motivada. La diferencia se ve clara en relación con las leyes. Ninguna norma constitucional obliga a las Cortes o asambleas legislativas autonómicas a motivar sus leyes. Pueden hacerlo o no. Esto es, las leyes no tienen que ser motivadas. Sin embargo, no puede haber leyes irrazonables, carentes de toda razón o justificación, pues en tal caso serían arbitrarias (y por tanto nulas ex art. 9.3 CE). En otras palabras: de la prohibición constitucional de arbitrariedad resulta, claramente, que no puede haber leyes ajenas a la razón; pero de ahí no resulta, en forma alguna, que a las leyes deba acompañar una explicación circunstanciada de qué hechos motivan cada concreta norma. Pues bien, sentado que la interdicción de la arbitrariedad exige razón, pero no necesariamente motivación, también se puede afirmar que por exigencia del art. 9.3 CE el indulto no puede ser irracional; pero no por ello tiene que ser necesariamente motivado. Puede ser deseable, ciertamente, que la ley imponga una carga universal de motivación (como así hacía la LI -EDL 1870/1- hasta su reforma por la Ley 1/1988 -EDL 1988/10757-), o incluso que distinga entre supuestos de motivación genérica y supuestos de motivación detallada. Pero a falta de ese deber legal no es posible deducir el mandato de motivación expresa de una norma principal -como la interdicción de la arbitrariedad- de la que la jurisprudencia constitucional sólo ha extraído la prohibición de decisiones irracionales, esto es, "carentes de toda explicación racional".
[[QUOTE2:"...se puede afirmar que por exigencia del art. 9.3 CE el indulto no puede ser irracional; pero no por ello tiene que ser necesariamente motivado."]]
c) En tercer lugar, la deducción ex art. 9.3 CE -EDL 1978/3879- de un deber de motivación de todo indulto se deduce por la Sala Tercera contra legem. Téngase en cuenta que el art. 3.3 de la Ley 1/1988 -EDL 1988/10757- ya había derogado expresamente la exigencia legal de motivación del indulto que figuraba en el texto original del art. 30 LI -EDL 1870/1-. En consecuencia, una vez decidido por la ley que el indulto no tiene que ser necesariamente motivado, la deducción de ese deber de motivación inmediatamente a partir del art. 9.3 CE es contra legem. Por supuesto que todo juez o tribunal, y entre ellos el Tribunal Supremo, puede cotejar la ley con la Constitución (o con lo que interpreta que dice la Constitución); y de ahí concluir que lo establecido en la ley no es conforme con la Constitución. Pero, llegado a esta conclusión, el órgano judicial no puede recomponer inmediatamente la constitucionalidad de la ley sino que únicamente se encuentra facultado -no más- para plantear una cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional (art. 163 CE y art. 35 de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 octubre, del Tribunal Constitucional -EDL 1979/3888-). En consecuencia, si la Sala Tercera entendió que el art. 9.3 CE contiene un mandato de motivación expresa de cada indulto, y seguidamente comprobó que el art. 3.3 de la Ley 1/1998 había suprimido el deber de motivación de cada indulto, la Sala no tenía otra opción que plantear cuestión de inconstitucionalidad contra el mencionado art. 3.3 de la Ley 1/1988 (cuestión que, por cierto, propuso el indultado en el proceso). La hipotética cuestión de inconstitucionalidad no versaría, en puridad, sobre una omisión legislativa en la LI (cuya fiscalización constitucional sería ciertamente complicada) sino sobre un precepto legal expreso: el art.3.3 de la Ley 1/1988, que suprime la exigencia de motivación en los decretos de indulto. En consecuencia, si se considera que la Sala Tercera de hecho ha formulado un verdadero reproche de inconstitucionalidad sobre la ley que suprime el deber de motivación del indulto, también habrá que considerar que la misma Sala ha ejercido funciones jurisdiccionales que, en nuestro sistema jurídico, están estrechamente reservadas al Tribunal Constitucional. Cuando esto ocurre, la jurisprudencia constitucional ya ha declarado reiteradamente que resolver directamente una infracción de inconstitucionalidad, sin plantear la debida cuestión al Tribunal Constitucional, infringe el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) . Aunque, como ya se dijo en el apartado anterior, ese derecho sólo puede ser invocado por el indultado, y no por la Administración General del Estado (codemandada en el proceso).
IV. El alcance de la motivación
Sentado el deber de motivación de cada indulto, inducido de la Ley de Indulto o deducido del art. 9.3 CE -EDL 1978/3879-, la Sala Tercera va más allá y precisa que la motivación exigida debe incluir el "soporte fáctico suficiente para, en un proceso de lógica jurídica, soportar las razones exigidas por el legislador". En otras palabras, la motivación ha de contener: hechos, razones, y una conexión lógica entre hechos y razones. A poco que se reflexione, este deber de motivación va más allá incluso de la "sucinta referencia de hechos y fundamentos de Derecho" que el art. 54.1 LRJ-PAC -EDL 1992/17271- exige para los actos administrativos (y que la misma sentencia había considerado no aplicable al indulto, por no ser un acto administrativo sino un "acto discrecional del Gobierno"). Así que, si en un inicio la sentencia descarta que la decisión de indulto sea un acto administrativo, luego define un régimen jurídico que, en puridad, es bien parecido al del acto administrativo.
Sobre el alcance de la motivación, con la notable extensión que define la sentencia, habría que proyectar los mismos comentarios críticos del apartado anterior. Esto es: difícilmente se puede exigir que la motivación se concrete en hechos, razones y la correspondiente conexión lógica entre ellos cuando el art. 3.3 de la Ley 1/1988 -EDL 1988/10757- expresamente ha derogado la exigencia original de motivación. En especial, la Sala parece fundar el extenso contenido de la motivación obligatoria (y, sobre todo, la exigencia de que el indulto se apoye en hechos concretos) en aquellos preceptos de la LI que exigen la existencia de un expediente previo y que en ellos se contenga una información precisa sobre el reo y el cumplimiento de la pena. A juicio de la Sala, si esa "tramitación documentada" careciera de toda relevancia en la motivación del indulto, "la absoluta inutilidad del expediente de indulto resultaría clamorosa". Esta conclusión no es ilógica, pero tampoco es necesariamente acertada. Pues no siempre que hay procedimiento ha de haber, también, motivación expresa basada en los hechos y razones contenidos en el expediente o procedimiento. Un reglamento, que es también una decisión del Gobierno, no tiene qué ser motivado, por mucho que en su elaboración se exijan informes, dictámenes, aprobaciones previas y trámites de participación (art. 24 de la Ley 50/1997, de 27 noviembre, del Gobierno -EDL 1997/25084-). Por lo demás, hay que insistir en que la motivación expresa de las "razones" del indulto, a lo que también se refiere la sentencia, se induce de un precepto (el art. 11.3 LI -EDL 1870/1-) que -como ya se ha dicho arriba- no impone un deber gubernamental de motivación del indulto sino una prohibición al Gobierno de conceder indultos totales sin la previa aportación de "razones" favorables por parte del Tribunal sentenciador. Y ya por último, también hay que recordar que la prohibición constitucional de arbitrariedad (9.3 CE -EDL 1978/3879-) es un principio constitucional abstracto cuya concreción en reglas ha de ser, fundamentalmente, tarea de la ley, no de los tribunales. Y allí donde no se da esa concreción legal difícilmente se puede deducir por los tribunales una concreta forma de motivación de los indultos (máxime cuando la ley, expresamente, ha suprimido la exigencia originaria de motivación). Por todo lo dicho, también se podría observar en relación con el concreto alcance del deber de motivación un exceso de jurisdicción, con efecto lesivo del derecho a la tutela judicial efectiva al que ya se ha hecho referencia en el apartado anterior.
1. Control judicial del indulto por medio de la motivación
La Sala Tercera no sólo identifica un deber jurídico de motivación de los indultos; y la exigencia de que esa motivación incluya hechos, razones y la conexión lógica entre ambos. La Sala también precisa que la motivación es el fundamento del posible control judicial. Se insiste en la sentencia en que el control judicial del indulto es "meramente externo"; y por tal entiende "la comprobación de si el Acuerdo de indulto cuenta con soporte fáctico suficiente -cuyo contenido no podemos revisar- para, en un proceso de lógica jurídica, soportar las razones exigidas por el legislador, pudiendo, pues examinarse si en ese proceso se ha incurrido en error material patente, en arbitrariedad o en manifiesta irrazonabilidad lógica". Y sigue "Lo que podemos comprobar es si la concreta decisión discrecional de indultar ha guardado coherencia lógica con los hechos que constan en el expediente". Como se ve, el "control externo" al que se refiere la Sala descansa precisamente sobre el deber de motivación, con el concreto contenido de hechos, razones y conexión lógica entre ambos al que ya se ha hecho referencia. De ahí que los argumentos para justificar ese amplio alcance del control jurisdiccional se encuentren, de nuevo, en la obligación legal de motivación (inducida del art. 11 LI -EDL 1870/1-) y en el principio constitucional de interdicción de la arbitrariedad (art. 9.3 CE -EDL 1978/3879-), del que también la Sala deduce directamente el poder de control.
[[QUOTE2:"...debe descartarse de entrada que el Tribunal Supremo pueda conformar (...) reglas sobre motivación del indulto que, a la postre, suponen la ampliación del propio poder de control judicial sobre las decisiones del Gobierno."]]
Ninguna duda hay, y así queda claro en el FJ 6º de la sentencia, que la decisión de indulto, en tanto que acto del Gobierno, puede ser objeto de control judicial, en los concretos términos del art. 2 a) LJCA -EDL 1998/44323-. Hace bien la Sala en dejar a un lado el debate conceptual sobre el "acto político" y centrarse inmediatamente en el art. 2 a) LJCA, que expresamente prevé el control judicial de los actos del Gobierno. Ahora bien, sentada esta premisa, en seguida hay que subrayar que el propio art. 2 a) LJCA delimita de forma estricta el control jurisdiccional de los actos del Gobierno, que sólo puede referirse a "cuestiones que se susciten en relación con: la protección jurisdiccional de los derechos fundamentales, los elementos reglados y la determinación de las indemnizaciones que fueran procedentes". En el caso que nos ocupa es especialmente relevante la referencia a los "elementos reglados" de los actos del Gobierno. Porque la posibilidad misma y el alcance del control contencioso depende directamente de que el ordenamiento jurídico haya fijado previamente esos "elementos reglados" que habilitan el control jurisdiccional. Ninguna duda hay de que la LI -EDL 1870/1- contiene algunos elementos reglados para el ejercicio de la potestad gubernamental de gracia, tanto procedimentales (arts. 19 a 32 LI) como sustanciales (como la ya mencionada prohibición general de indultar a los reincidentes, conforme al art. 2.3 LI). El incumplimiento de estos elementos reglados puede determinar, sin lugar a dudas, la anulación de un indulto. Pero, por lo mismo, para poder enjuiciar un indulto por la "coherencia lógica" de su motivación (como pretende la Sala) sería necesaria que alguna norma hubiera impuesto el deber de motivación, e incluso el alcance de ese deber. Y ya hemos visto más arriba cómo ese deber legal de motivación simplemente no existe. Ni está en la Ley de Indulto (más bien la Sala lo induce de dicha Ley, contra lo expresamente enunciado en el art. 3.3 de la posterior Ley 1/1988 -EDL 1988/10757-) ni resulta necesariamente -sin previa mediación legislativa- de la prohibición de arbitrariedad del art. 9.3 CE -EDL 1978/3879-. Y ya se ha dicho antes que siendo la regulación del indulto un complejo equilibrio de poderes y controles entre las Cortes, la Jurisdicción penal, el Gobierno, la Jurisdicción Contencioso-administrativa e incluso el Tribunal Constitucional, debe descartarse de entrada que el Tribunal Supremo pueda conformar -mediante argumentos inductivos o deductivos- reglas sobre motivación del indulto que, a la postre, suponen la ampliación del propio poder de control judicial sobre las decisiones del Gobierno. Mediante la creación judicial de reglas de motivación el Tribunal Supremo no controla el respeto gubernamental a los "elementos reglados" del indulto sino que formula una regla de motivación para luego, a partir de ella, poder ejercer la función de control que le asigna el art. 2 a) LJCA. En este camino se quiebra el equilibrio de poderes, tan meticuloso cuando se trata del indulto. La posibilidad de control judicial del Gobierno se articula en el art. 2 a) LJCA sobre la premisa de que el parámetro de control es exógeno respecto del propio poder judicial. Se puede afirmar, incluso, que cuando se trata del control judicial del Gobierno el parámetro normativo (el "elemento reglado" al que se refiere el art. 2 a) LJCA) ha de ser especialmente preciso. Otra cosa es alterar la posición constitucional del Gobierno, que en el art. 97 CE no se confunde con la Administración (regulada en los arts. 103 y 106 CE) y que tiene asignada la dirección de la política del Estado, dirección política que no es una función en sí sino una cualidad propia de sus atribuciones (y entre ellas, de la potestad de gracia).
A la argumentación precedente se podría contestar, quizá, que de nada sirve la interdicción constitucional de la arbitrariedad (art. 9.3 CE -EDL 1978/3879-), si la Sala de lo Contencioso-administrativo está impedida para fiscalizar ya no sólo la existencia de motivación en cada concreto indulto sino, incluso, la "coherencia lógica" entre la motivación expresa y la decisión de cada concreto indulto. Pero esto no es así. No es verdad que todo parámetro jurídico y, sobre todo, todo principio constitucional, precise ontológicamente de una posible acción judicial. El sistema constitucional, en su diseño equilibrado del poder público, contiene normas de las que no derivan acciones judiciales. Así, y en lo que ahora importa, las Cortes "controlan la acción del Gobierno" (art. 66.2 CE), y a través de ese control se hace eficaz el mandato de "responsabilidad" (art. 9.3 CE) del Gobierno. Por medio de ese control parlamentario (preguntas, interpelaciones, mociones, comisiones de investigación) se puede reprochar al Gobierno, ciertamente, un mal cumplimiento de los principios constitucionales. Y, en el caso concreto del indulto, una deficiente realización del valor "justicia", que menciona el art. 9.3 CE. Ese control parlamentario, incluso fundado en parámetros constitucionales, es un control político, no jurídico. También, el principio democrático, articulado a partir del derecho fundamental de representación (art. 23.1 CE), determina que los ciudadanos controlan la actuación del Gobierno (accountability), y ello incluye el control político sobre un posible ejercicio "injusto" o "arbitrario" del poder de indulto. En suma, el sistema constitucional, en su meticulosa articulación del poder público, no lleva todas las funciones de control al poder judicial sino que -precisamente para evitar un desequilibrio del sistema de poder hacia los jueces- contempla formas de control democrático diferentes de las judiciales. Al final, la responsabilidad del Gobierno, de la que habla el art. 9.3 CE, es el resultado aditivo de la acción de control de diversos órganos estatales: las Cortes, el Defensor del Pueblo, el Consejo de Estado, el Tribunal de Cuentas, el Tribunal Constitucional y, por supuesto, los órganos judiciales. Así que no sólo a los tribunales, por medio de la función jurisdiccional, corresponde asegurar la responsabilidad del Gobierno. Esta es una tarea compartida, en un complejo sistema de equilibrio, entre diversos órganos del Estado. En este sentido se expresa, a mi juicio acertadamente, el VP-Lesmes.
V. El fallo creativo
La creatividad de la sentencia comentada -EDJ 2013/250346- no se limita a la argumentación. También el fallo es novedoso. La Sala Tercera anula el Real Decreto 1688/2012 -EDL 2012/370455- y pospone la eficacia de este fallo por un lapso de tres meses, desde su notificación. Esto significa que el indultado, en libertad como consecuencia de la ejecución del Real Decreto de indulto, no ha de reingresar inmediatamente en prisión para reanudar el cumplimiento de la pena. Durante tres meses está en suspenso la eficacia del fallo anulatorio del indulto. En ese tiempo, el Gobierno puede dictar un nuevo Real Decreto de indulto, en cuyo caso ya no se produciría la entrada del indultado en prisión. Pero también puede ser que el Gobierno desista de conceder la gracia de indulto. En tal caso, cumplido el plazo de tres meses desde la notificación de la sentencia, el Tribunal sentenciador deberá disponer la entrada en prisión del condenado.
Varios de los votos particulares, y en especial el VP Rodríguez-Zapata, objetan la posibilidad de que la sentencia pueda disponer en su fallo algo distinto de la anulación o no anulación del indulto. Y es que, en el caso comentado, quienes impugnan el Real Decreto -EDL 2012/370455- (familiares del fallecido en el accidente de tráfico provocado por el indultado) sólo pretenden la anulación del indulto, y no (como también prevén los arts. 31.2, 71.1 b) y c) y 104.2 LJCA -EDL 1998/44323-) una medida de restablecimiento pleno de su situación jurídica (por lo demás, no definida ni menos aún alterada en el Real Decreto de indulto). Pero, a mi juicio, la posible suspensión de la ejecución del fallo durante tres meses no sólo puede ampararse en la facultad judicial de dictar medidas de restablecimiento (art. 71.1 b) LJCA) o de ordenar la emisión de un acto debido (art. 71.1 c) LJCA) sino que es una forma legítima de ejercicio del poder de anulación previsto en el art. 71.1 a) LJCA. Aun reconociendo las diferencias ontológicas entre la jurisdicción constitucional y la jurisdicción contenciosa, hay que recordar que el Tribunal Constitucional en ocasiones modula la eficacia temporal de sus fallos anulatorios. El sentido de esta modulación, a veces simplemente temporal, está en la necesaria atención a bienes jurídicos que injustificada e innecesariamente pueden resultar dañados como consecuencia de la eficacia automática de un fallo constitucional anulatorio. Pues bien, aun admitida la sustancial diferencia entre la jurisdicción constitucional y la contenciosa, también hay que considerar que en el ejercicio de la potestad judicial anulatoria, conforme al art. 71.1 a) LJCA, la Sala puede ponderar el interés jurídico intrínsecamente presente en la natural eficacia automática de una anulación (el principio de legalidad o de constitucionalidad) frente a otros intereses jurídicos que, si bien no pueden ser tenidos en cuenta para la resolución anulatoria (sólo guiada por el estricto principio de legalidad), sí pueden ser tenidos en cuenta para modular o acomodar la decisión anulatoria en el tiempo. Precisamente, este juicio de ponderación se justifica en casos donde está en juego el equilibrio constitucional del poder. La potestad judicial de anular una decisión altamente discrecional del Gobierno, donde el órgano judicial sólo puede controlar los "elementos reglados" de la decisión, pero no la decisión misma, ha de ser prudente y respetuosa de la posición constitucional del Gobierno. Esta prudencia es, en mi opinión, estructural en la función jurisdiccional definida en el art. 2 a) LJCA y permite afirmar que, al menos cuando se trata del control judicial de los actos del Gobierno, el fallo anulatorio puede contener cautelas temporales que reflejen en equilibrio constitucional de poder entre el Gobierno y los jueces. Así que, a mi juicio, el poder de "anulación" que contempla el art. 71.1 a) LJCA incluye la facultad de modular temporalmente los efectos de esa anulación en el tiempo. Por supuesto, siempre que esa modulación, por su intensidad, no lesione el derecho fundamental de las otras partes procesales a la ejecución de la sentencia en sus propios términos (art. 24.1 CE -EDL 1978/3879-).
VI. Control sobre el control
El ordenamiento jurídico del indulto, ya se ha dicho, consiste en un meticuloso sistema de límites y controles entre diversos órganos del Estado (Cortes, Jurisdicción penal, Gobierno, Jurisdicción Contencioso-administrativa). El control contencioso-administrativo no cierra este sistema de fiscalización múltiple. También la Jurisdicción Contencioso-administrativa está sometida a posible control. En hipótesis, una primera forma de control podría articularse a través del conflicto de jurisdicción. Sin embargo, la actual regulación del conflicto en la Ley Orgánica 2/1987, de 18 mayo, de Conflictos Jurisdiccionales -EDL 1987/11275-, no resulta plenamente idónea para la resolución del conflicto de poder que encierra todo control judicial extensivo de los indultos. En primer lugar, el conflicto jurisdiccional está pensado para las controversias competenciales entre la Administración y los jueces (no entre el Gobierno y los jueces, que es bien distinto). En segundo lugar, la regulación del conflicto es claramente inhibitoria (arts. 7 y 8 de la Ley Orgánica 2/1987). Esto es, mediante el conflicto de jurisdicción se pretende que la Administración o los jueces no lleguen a decidir en un asunto que no les corresponde. Esta configuración legal limita decididamente un hipotético conflicto de jurisdicción planteable -en hipótesis- por el Ministerio de Justicia. Pues, por principio, la concesión de indulto es impugnable ante el Tribunal Supremo (art. 2 a) LJCA -EDL 1998/44323-). Así que la simple interposición del recurso no puede dar pie a un conflicto jurisdiccional. Sólo será posible imputar un exceso de jurisdicción cuando la Sala dicte sentencia y en su fallo se detecte un exceso de control, respecto de lo autorizado por el art. 2 a) LJCA (momento en el cual ya carece de sentido todo posible requerimiento de inhibición). En consecuencia, el conflicto de jurisdicción no es una vía procedimental idónea para controlar el ejercicio del control judicial sobre los indultos concedidos por el Gobierno. Sí se podría plantear, en cambio, un conflicto de jurisdicción en ejecución de sentencia. Esto es, como medio inhibitorio para evitar que la Jurisdicción contenciosa fiscalice -en ausencia de un parámetro legal preciso- la ejecución por el Gobierno de una sentencia anulatoria de indulto por deficiente motivación.
El control contencioso-administrativo también puede ser objeto de fiscalización por el Tribunal Constitucional. Esto es, la sentencia anulatoria de un indulto puede ser objeto de control -ciertamente limitado- por el Tribunal Constitucional. Para ese control no está disponible el conflicto de atribuciones, pues sólo puede ser planteado por órganos constitucionales del Estado (art. 73 LOTC -EDL 1979/3888-) y ningún órgano judicial es órgano constitucional del (art. 59.1 c) LOTC); ni el conflicto de competencias, sólo asequible para dirimir litigios entre el Estado y las comunidades autónomas (art. 161.1 c) CE -EDL 1978/3879-). En la doctrina se ha planteado, como posible instrumento de control, el recurso de inconstitucionalidad, pero lo cierto es que esta propuesta se opone frontalmente al art. 161.1 a) CE. En consecuencia, la sentencia anulatoria de un indulto sólo pude acceder al Tribunal Constitucional por la estrecha vía del recurso de amparo, bajo invocación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE). Pero esta vía no está disponible para el Gobierno porque, como ya se dijo antes, la doctrina constitucional expresada en la STC 175/2001 -EDJ 2001/26489- niega con carácter general que las personas jurídico-públicas, cuando son partes demandadas en un proceso contencioso, sean titulares del derecho fundamental a obtener una resolución judicial fundada en Derecho.
Este artículo ha sido publicado en la "Revista de Jurisprudencia", número 1, el 1 de marzo de 2014.
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