CONTABLE

El derecho de separación de los socios en caso de falta de distribución de dividendos (art. 348 bis LSC)

Tribuna

I. Introducción

La Ley 25/2011, de 1 de agosto, que entró en vigor el 2 de octubre del mismo año, reformó parcialmente la Ley de Sociedades de Capital, además de incorporar la Directiva 2007/36/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de julio, sobre el ejercicio de determinados derechos de los accionistas de sociedades cotizadas.

En el presente artículo, pasaremos a analizar uno de los preceptos incorporados, a raíz de dicha reforma, a la Ley de Sociedades de Capital: el artículo 348 bis, que prevé el derecho de separación a favor del socio en el caso de que, habiendo votado a favor de la distribución de dividendos, no se haya acordado la distribución de, al menos, un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social obtenidos durante el ejercicio anterior, que sean legalmente repartibles.

II. Separación de socios

Hoy en día el socio de una empresa puede dejar de seguir vinculado a la misma en caso de que se den ciertas circunstancias o situaciones que pueden estar previstas por la Ley o los estatutos de las sociedades.

De este modo, la Ley de Sociedades de Capital incluye una relación de causas legales de separación, en virtud de las cuales el socio que no hubiera votado a favor del correspondiente acuerdo podría ejercitar su derecho de separación. Estos motivos se refieren a decisiones que alteran sustancialmente la sociedad, como es el caso de la sustitución o modificación sustancial del objeto social, la transformación de la sociedad o el traslado del domicilio social al extranjero (art. 346 LSC).

La Ley también prevé que los estatutos de las sociedades establezcan otras causas de separación distintas a las legales. En este caso, deberán determinar el modo en que se deberá acreditar la existencia de la causa, la forma de ejercitar el derecho de separación y el plazo para su ejercicio. Cabe añadir que será necesario el consentimiento de todos los socios para la incorporación a los estatutos sociales, la modificación o la supresión de estas causas de separación (art. 347 LSC).

Pero además de ello, tal y como dice el catedrático Jesús Alfaro, nuestro ordenamiento permite la separación del socio, por aplicación del principio que prohíbe las vinculaciones perpetuas, cuando la permanencia en la sociedad equivalga a exigir del socio estar obligado indefinidamente a prestar (a favor de la sociedad) o suponga "amortizar" una parte significativa de su patrimonio (sociedades familiares donde los herederos reciben acciones o participaciones en lugar de una cuota parte de los activos). En este grupo de casos, el derecho de separación es la concreción, en el ámbito de las sociedades de estructura corporativa del derecho de denuncia unilateral propio de todos los contratos de duración indefinida.

Y por último, procede la separación en los supuestos en los que la minoría vea aminorados sus derechos, cuando el socio/s mayoritario/s se comporta de forma antiestatutaria o ilegal sistemáticamente, o cuando el mismo obtiene beneficios privados, no compartidos con los socios minoritarios. Este sería el supuesto que recoge el nuevo artículo 348 bis LSC.

Por todo ello, podemos decir que en la actualidad tenemos un derecho de separación por justos motivos. Así, concurren justos motivos cuando se modifica sustancialmente el contrato social, cuando la situación del socio equivale a una vinculación perpetua obligatoria o real significativa y cuando el socio minoritario padece una estrategia de opresión por parte del mayoritario.

III. Práctica jurisprudencial

En los últimos años se ha ido extendiendo la tendencia de proteger a los socios minoritarios por parte de los jueces, empleando para ello la prohibición de abuso de derecho.

Así, vemos que el Tribunal Supremo en su sentencia de 26 de mayo de 2005 declaró que en una sociedad donde nunca se habían repartido dividendos entre sus socios, "privar al socio minoritario sin causa acreditada alguna, de sus derechos a percibir los beneficios sociales obtenidos y proceder a su retención sistemática (...), se presenta a todas luces como una actuación abusiva, que no puede obtener el amparo de los Tribunales, pues se trata de actitud impeditiva afectada de notoria ilicitud, que justifica la impugnación promovida y estimada del acuerdo de aplicación del resultado, pues todo ello significaría consagrar un imperio despótico de la mayoría, en este caso dos socios hermanos, frente a la minoría (el demandante que recurre)".

Asimismo, el Alto Tribunal en su sentencia de 5 de octubre de 2011, se pronunció en este sentido frente a un supuesto de vulneración del derecho de información en relación con las cuentas del ejercicio en cuestión, diciendo que "mediante acuerdos adoptados por el grupo familiar mayoritario de accionistas, viene vulnerando sistemáticamente el derecho de información de los accionistas demandantesrecurridos en un punto que afecta de modo esencial a las cuentas e imagen fiel del patrimonio social. La consecuencia de este comportamiento global es que, al arrastrarse indefinidamente presuntas deudas sociales de ejercicio en ejercicio, los beneficios formalmente reflejados en las cuentas de la sociedad sean probablemente muy inferiores a los reales, repercutiendo así en el acuerdo de aplicación de resultado y, consecuentemente y de forma negativa, en el derecho de los demandantesrecurridos a participar en las ganancias sociales o derecho al dividendo." Y es en este punto donde la sentencia se hace eco de lo recogido en la sentencia citada anteriormente, pues dice que "no cabe "privar al socio minoritario, sin causa acreditada alguna, de sus derechos a percibir los beneficios sociales obtenidos y proceder a su retención sistemática", pues semejante actuación se presenta como "abusiva, que no puede obtener el amparo de los Tribunales" QCJ 2011/72474.

Pero mediante esta vía, sólo se puede aspirar a anular los acuerdos sociales o a afirmar la responsabilidad del administrador, de modo que el abuso de derecho podría no interrumpirse, y los socios minoritarios estarían expuestos de nuevo a la práctica del abuso de derecho. Así, la única manera de evitar la persistencia de este comportamiento sería la de permitir que los socios minoritarios se separasen de la sociedad.

IV. Artículo 348 bis LSC

Características

Este precepto reconoce el derecho de separación a los socios en los que concurran ciertas características o circunstancias, por lo que no es universalmente aplicable.

De este modo, se reconocerá a partir del quinto ejercicio social desde la fecha de inscripción de la sociedad en el Registro Mercantil.

En primer lugar, hay que destacar que esta norma se refiere a los socios minoritarios que posean acciones o participaciones de sociedades anónimas no cotizadas, de sociedades de responsabilidad limitada o de comanditarias por acciones.

Además, habrán tenido que votar a favor del reparto de dividendos de beneficios sociales en la Junta General, y que en la misma no se haya acordado la distribución como dividendo de, al menos, un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social obtenidos durante el ejercicio anterior y que sean legalmente repartibles.

En este punto, cabe destacar que el precepto habla de beneficios propios de la explotación y no de beneficios "a secas", de modo que parece que la norma acota este concepto. Así, entendemos que aquellos beneficios obtenidos por la sociedad por actividades diferentes a la de explotación del objeto social, los beneficios extraordinarios, quedarían excluidos de la base de reparto al que hace referencia el artículo 348 bis LSC, como ocurriría también con las reservas indisponibles.

Y además, tenemos que destacar que sólo podrá ejercitarse este derecho en caso de que en junta general no se apruebe la distribución como dividendo de cierta cuantía de beneficios de explotación. Por lo tanto, el socio no podrá hacer valer este derecho cuando se acuerde la no distribución de los beneficio para reservarlos con el fin de favorecer a la sociedad, pues no estaría obrando de buena fe.

El plazo del que disponen los socios que reúnan estos requisitos para el ejercicio del derecho de separación será de un mes a contar desde la fecha en que se hubiera celebrado la junta general ordinaria de socios donde se habría tomado el acuerdo que legitimara el derecho.

Consecuencias del ejercicio del derecho de separación

En el caso de que el socio decidiera ejercitar su derecho de separación en virtud de lo recogido en el artículo 348 bis LSC, la sociedad deberá reembolsar al socio el valor razonable de sus acciones o participaciones sociales, con la consiguiente amortización de las mismas.

Sobre el "valor razonable", el artículo 353 de la LSC dice que en defecto de acuerdo sobre el mismo, éste vendrá determinado por un auditor de cuentas distinto al de la sociedad, a designar por el Registro Mercantil a petición de la sociedad o de cualquiera de los socios que ejerciten este derecho de separación.

Además, en virtud del artículo 349 de la LSC, se deberá inscribir la escritura que documente el acuerdo que origina el derecho de separación en el Registro Mercantil, junto con la declaración de la reducción de capital, una vez se haya efectuado el reembolso, o consignado el importe de las participaciones sociales o acciones de los socios que ejercitan el derecho de separación. Otra posibilidad que se podría dar también, sería que la junta general acordara la adquisición de las acciones y participaciones por la propia sociedad.

En el caso de que se autorice la adquisición por la sociedad de las participaciones o acciones de los socios afectados, en los términos previstos en los artículos 140.1.d) y 146 de la LSC, efectuado el pago del precio o consignado su importe, los administradores, sin necesidad de acuerdo específico de la junta general, otorgarán escritura pública de la adquisición. No será necesaria la concurrencia de los socios separados, y en la escritura se deberán contemplar las participaciones o acciones adquiridas por la sociedad, la identidad de los socios afectados, la causa de la separación de los mismos y la fecha de pago o consignación (art. 359 LSC).

Cuestiones que plantea

¿Existe posibilidad de limitar este derecho mediante los estatutos sociales? ¿podría delimitarse gracias a un acuerdo privado? ¿sería compatible con las cláusulas de aquellos contratos bancarios de financiación que exigen la no distribución de dividendos?

Estas son algunas de las cuestiones suscitadas por esta nueva norma. En cuanto a la limitación de este derecho, no podría realizarse mediante previsiones estatutarias.

Sólo se podría eludir el ejercicio de este derecho mediante el correspondiente acuerdo unánime de todos los socios cada año en junta general, o mediante pacto parasocial vinculante para todos ellos. En caso contrario, basta que un socio vote a favor del reparto de dividendos para que éste pueda pedir el rescate de sus acciones.

En cuanto a una posible exigencia de no repartir dividendos vinculada a alguna relación contractual con, por ejemplo, entidades financieras, podemos decir que el derecho de separación previsto en el artículo 348 bis de la LSC es un derecho dispositivo, y bien podría atenerse la citada financiación al interés social, de modo que hubiera de perfilarse jurídicamente muy finamente. Otra cosa es que la exigencia del contrato de financiación sea admitida y consentida por todos los socios previamente, lo que de hecho significaría una previa renuncia al derecho de reparto de dividendos.

V. Conclusiones

Debemos subrayar que en nuestro ordenamiento no existe una obligación expresa de reparto de dividendos por parte de las sociedades. De hecho, para que el reparto sea efectivo, deberá ser acordado por Junta General de la sociedad.

Al incorporar el artículo 348 bis a la LSC se prevé la posibilidad de que el socio que lo requiera pueda separarse de la sociedad, siempre que concurran las circunstancias previstas por la norma, es decir, que haya votado a favor del de los beneficios sociales y que la Junta General no acordara la distribución como dividendo de, al menos, un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social obtenidos durante el ejercicio anterior, que sean legalmente repartibles.

 

Este artículo ha sido publicado en el "Boletín Quantor Contable", el 1 de abril de 2012.