I.- Introducción: nuevas tecnologías, nuevos problemas
La generalización de la incorporación de nuevas tecnologías en el ámbito del trabajo ha dado lugar a la aparición de nuevos fenómenos que ponen a prueba la eficacia de las instituciones tradicionales del derecho del trabajo para resolver las situaciones conflictivas que pueden surgir. Fenómenos como el de la utilización de los mecanismos de control de localización del trabajador durante el periodo de trabajo a través de GPS incorporados a teléfonos móviles o PDA, o, en el ámbito colectivo, las cuestiones relativas a la utilización por parte de la representación de los trabajadores de las redes internas o intranet de la empresa para comunicarse con los trabajadores, son buenos ejemplos de algunos de los problemas que están suscitándose. Sin embargo, uno de los más problemáticos, por su habitualidad y las dificultades de tratamiento, es el del uso del ordenador de la empresa por parte del trabajador. Esta cuestión ha sido objeto ya de tratamiento detenido por los tribunales que, con ocasión de examen de diversos despidos disciplinarios motivados por el abuso en la utilización del ordenador, han tenido ocasión de pronunciarse fijando una consistente doctrina en torno al ámbito y los límites del poder de control por parte de la empresa del uso que hace el trabajador del ordenador. Una doctrina que ha sido acogida en gran parte por la Agencia Española de Protección de Datos (véase, en particular la Resolución R/02615/2010), y que también es tenida en cuenta por otros órdenes jurisdiccionales (véase el Auto 368/2010, de 14 de mayo de 2010, de la Audiencia Provincial de Madrid –Jurisdicción Penal–, QS 2010/1246171).
II.- Uso del ordenador de la empresa por el trabajador: de los límites al control por la empresa a los límites del uso por el trabajador
a) Límites al control del uso del ordenador
El uso del ordenador para actividades privadas o finalidades personales puede, en ocasiones, dar lugar a una conducta sancionable, fundamentalmente cuando la actividad de descargas, visualización de ficheros, envíos de correos o desarrollo de conversaciones a través de chats se realiza durante el tiempo de trabajo, con lo que supone de reducción del tiempo de trabajo así como injustificados gastos para la empresa y la consiguiente perturbación de la disponibilidad de la empresa del equipo informático. Sin embargo, en la mayoría de los supuestos analizados los problemas se han planteado no a la hora de valorar la conducta del trabajador a efectos disciplinarios, sino en la resolución del problema previo del alcance y la forma del control empresarial sobre el uso del trabajador del ordenador de la empresa y su relación con el derecho fundamental a la intimidad del propio trabajador. A este respecto, la Sentencia del TS de 26/09/2007, QS 2007/19933, fija los principales elementos de la doctrina del TS al respecto. Y entre los elementos más novedosos figura, desde luego la propia ubicación del debate.
En efecto, a diferencia de otras resoluciones judiciales, el TS resuelve que en el supuesto enjuiciado –con ocasión de la reparación del ordenador de la empresa se descubren archivos temporales de páginas pornográficas; dicho control se hizo inicialmente sin la presencia del trabajador ni de ningún representante suyo– no estamos en el ámbito del artículo 18 ET, sino en el ámbito del poder de dirección y control recogido en el artículo 20.3 ET. No se trata, como indica el Tribunal, del control del trabajador y de sus efectos personales o su taquilla por parte de la empresa fuera del ámbito de ejecución del contrato de trabajo, desarrollando labores de policía, sino del control del uso de los bienes propiedad de la empresa que pone a disposición del trabajador para el desarrollo y ejecución de la prestación laboral. Ello supone, de un lado la inaplicación de las garantías específicas previstas en el artículo 18 –aunque no la ausencia de cualquier garantía, como se ve más adelante–. De otro lado, que las medidas de control sobre los medios informáticos de la empresa se encuentra dentro del ámbito normal de los poderes de control: el ordenador es un instrumento de producción del que es titular el empresario "como propietario o por otro título" y éste tiene, por tanto, facultades de control de la utilización, que incluyen lógicamente su examen, por otro lado, con el ordenador se ejecuta la prestación de trabajo y, en consecuencia, el empresario puede verificar en él su correcto cumplimiento.
Ello no significa, sin embargo, que dichas facultades de control queden exentas de limitaciones o garantías. En primer lugar porque, aunque se trata de medios propiedad de la empresa cuya utilización queda dentro del ámbito del poder de vigilancia del empresario, y podrá alcanzar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, ese control, como precisa el artículo 20.3 del Estatuto de los Trabajadores, debe respetar "la consideración debida" a la "dignidad" del trabajador. En segundo lugar, porque la cuestión puede alcanzar al más amplio análisis de la compatibilidad de ese control empresarial con otros derechos fundamentales del trabajador; intimidad personal (artículo 18.1 CE) o el derecho al secreto de las comunicaciones (artículo 18.3 de la Constitución Española), si se tratara del control del correo electrónico. Derechos fundamentales que implican "la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás, necesario, según las pautas de nuestra cultura, para mantener una calidad mínima de la vida humana" y ese ámbito ha de respetarse también en el marco de las relaciones laborales, en las que "es factible en ocasiones acceder a informaciones atinentes a la vida íntima y familiar del trabajador que pueden ser lesivas para el derecho a la intimidad" (SSTC 142/1993, QS 1993/1054, 98/2000, QS 2000/8017, y 186/2000, QS 2000/9736).
Los conflictos entre facultades de control de la empresa y derecho a la intimidad del trabajador se pueden producir con ocasión del uso por el trabajador de los medios informáticos facilitados por la empresa porque habitualmente existe una utilización personalizada y no meramente laboral o profesional del medio facilitado por la empresa. Esa utilización personalizada se produce como consecuencia de las dificultades prácticas de establecer una prohibición absoluta del empleo personal del ordenador –como sucede también con las conversaciones telefónicas en la empresa– y de la generalización de una cierta tolerancia con un uso moderado de los medios de la empresa.
Sea como fuera, esa tolerancia crea una expectativa también general de confidencialidad en esos usos; expectativa que no puede ser desconocida, aunque tampoco convertirse en un impedimento permanente del control empresarial, porque, aunque el trabajador tiene derecho al respeto a su intimidad, no puede imponer ese respeto cuando utiliza un medio proporcionado por la empresa en contra de las instrucciones establecidas por ésta para su uso y al margen de los controles previstos para esa utilización y para garantizar la permanencia del servicio. Por ello, algunas formas de control de la prestación laboral pueden suponer una vulneración del derecho a la intimidad, porque, como indica el Tribunal Supremo, aunque no se trata de un derecho absoluto y puede ceder, por tanto, ante "intereses constitucionalmente relevantes", para ello es preciso que las limitaciones impuestas sean necesarias para lograr un fin legítimo y sean también proporcionadas para alcanzarlo y respetuosas con el contenido esencial del derecho.
La segunda cuestión importante se refiere al alcance de la protección de la intimidad que es compatible con el control lícito ya analizado. En este sentido la reciente Sentencia de TS 08/03/2011, QS 2011/6518, viene a reiterar el catálogo de supuestos protegidos. En efecto, la STS 26/09/2007, QS 2007/19933, establecía que la protección adicional que deriva de la garantía constitución del secreto de las comunicaciones alcanza a las comunicaciones telefónicas y al correo electrónico. Tal garantía de indemnidad, añadía, también se extiende a los archivos personales del trabajador que se encuentran en el ordenador, pues aunque no se trata de comunicaciones, ni de archivos personales, sino de los denominados archivos temporales, hay que entender que estos archivos también entran, en principio, dentro de la protección de la intimidad, sin perjuicio de las previsiones y advertencias que sobre esta materia pueda realizar la empresa. Para ello cita la sentencia de 03/04/2007, QS 2007/111904, del Tribunal Europeo de Derechos Humanos cuando señala que están incluidos en la protección del art. 8 del Convenio Europeo de derechos humanos "la información derivada del seguimiento del uso personal de Internet" y es que esos archivos pueden contener datos sensibles en orden a la intimidad, en la medida que pueden incorporar informaciones reveladores sobre determinados aspectos de la vida privada (ideología, orientación sexual, aficiones personales, etc.)
b) Límites al uso del ordenador: la propuesta de elaboración de catálogos
El cambio de perspectiva protagonizado por el Tribunal Supremo –al resituar el control del uso del ordenador de la empresa por el trabajado, en el ámbito del poder de dirección, con las limitaciones expuestas–, viene acompañado de un sorprendente repertorio de recomendaciones a las empresas para evitar conflictos y para superar de algún modo las limitaciones expuestas.
En este sentido lo que recomienda el Tribunal Supremo –en una labor quizá extravagante– es que las empresas, de acuerdo con las exigencias de buena fe establezcan previamente las reglas de uso de esos medios –con aplicación de prohibiciones absolutas o parciales– e informar a los trabajadores de que va existir control y de los medios que han de aplicarse en orden a comprobar la corrección de los usos, así como de las medidas que han de adoptarse en su caso para garantizar la efectiva utilización laboral del medio cuando sea preciso, sin perjuicio de la posible aplicación de otras medidas de carácter preventivo, como la exclusión de determinadas conexiones. De esta manera, si el medio se utiliza para usos privados en contra de estas prohibiciones y con conocimiento de los controles y medidas aplicables, no podrá entenderse que, al realizarse el control, se ha vulnerado "una expectativa razonable de intimidad" en los términos que establecen las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 25/06/1997, QS 1997/12928 (caso Halford) y 03/04/2007 (caso Copland) para valorar la existencia de una lesión del art. 8 del Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos.
Este artículo ha sido publicado en el "Boletín Social", el 1 de julio de 2011.
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