Estas semanas estamos asistiendo al enredo generado por un auto de la Audiencia Nacional que pretendía ejecutar con carácter cautelar el bloqueo de la red de mensajería TELEGRAM, a raíz de la denuncia formulada por los grupos de comunicación MEDIASET, ATRESMEDIA y MOVISTAR PLUS por un delito de vulneración continuada de derechos de propiedad intelectual y en que presuntamente están incurriendo varios titulares de cuentas de la plataforma divulgando contenidos protegidos.
Debemos tener presente que en este tipo de conductas del entorno internet, TELEGRAM tiene, como cualquier otra plataforma parecida o como los proveedores de servicios de acceso (los llamados ISP), en principio y al margen de consideraciones más complejas, la condición de mera intermediaria en la conducta, pero la ley no la reputa ejecutora directa de la misma (art. 4.1 Reglamento 2022/2065 del Mercado Único de Servicios Digitales). Por lo tanto, su implicación en este tipo de procesos es de carácter necesariamente instrumental, porque es quien se encuentra en mejor posición técnica para impedir las conductas descritas por parte de sus usuarios.
Así, la protección cautelar del artículo 13.2 de la LECRIM que ha instado a la Audiencia Nacional pretendía la retirada temporal de los contenidos ilícitos, en aras de evitar un perjuicio mayor o un daño de imposible reparación a los titulares de los derechos mientras se instruía el procedimiento principal. Como esta medida no se había podido implementar "en origen", por la desatención de la comisión rogatoria cursada a las Islas Vírgenes para que la plataforma facilitara los datos de los usuarios responsables últimos de estas prácticas, el órgano judicial ha intentado reformular el planteamiento y actuar "en destino", allí donde se produce el impacto de la infracción, cursando un mandamiento a los proveedores de acceso del territorio español para que bloquearan la plataforma.
Esta opción de actuar contra los intermediarios se ha presentado mediáticamente como un abuso o desproporción, pero hay que decir que ya hace tiempo que esta vía está prevista en nuestra legislación, en concreto desde que en 2006 se transpuso a la Ley de Propiedad Intelectual la Directiva 201/29/CE de la Sociedad de la Información (INFOSOC):
art. 138 TRLPI (...) Tanto las medidas de cesación específicas contempladas en el artículo 139.1.h) como las medidas cautelares previstas en el artículo 141.6 podrán también solicitarse, cuando sean apropiadas, contra los intermediarios a cuyos servicios recurra un tercero para infringir derechos de propiedad intelectual reconocidos en esta ley, aunque los actos de dichos intermediarios no constituyan en sí mismos una infracción (...)
Es una opción que no queda sólo acotada al ámbito judicial, sino que desde 2011 es también posible instarla administrativamente ante la Comisión de Propiedad Intelectual, un organismo adscrito al Ministerio de Cultura y Deportes, si bien éste actúa hace con un cierto control de vulneración de derechos fundamentales y de ejecución por parte de la propia Audiencia Nacional.
Es precisamente aquí donde hay que contextualizar un poco la complejidad que la tutela judicial presenta en conductas producidas en el entorno de internet, en la mayoría de los casos con muchos elementos de extraterritorialidad, con recursos tecnológicos distribuidos en nodos y usuarios fuera del alcance directo de la capacidad coercitiva de los órganos judiciales de un solo país.
La sofisticación tecnológica del entorno web hace que la determinación del territorio donde se puede radicar el origen de una conducta ilícita tenga una naturaleza dinámica o fácilmente modificable por parte de los interesados y esto es un escollo importantísimo para las autoridades judiciales a la hora de dirigir las órdenes de bloqueo a las entidades pertinentes, tengan ese carácter cautelar o definitivo.
Esta particularidad hace que el bloqueo de una concreta IP desde la que se hace accesible contenido infractor de derechos de autor pueda ser replicado en cuestión de horas en otra, ubicada en un servidor de un tercer territorio, a miles de kms. y sin ninguna conexión con las autoridades judiciales que conocen del asunto, o también puede ser evitada por los propios usuarios, mediante mecanismos de ofuscación de sus IP; las famosas redes VPN que parecen cotizar al alza en cada nueva polémica que se pone en marcha por controles de ilegalidades en la red.
En España ya hemos tenido ocasión de afrontar esta problemática. En 2020 con el asunto Elitegol , Elitegoltv, Veopartidosonline et al. (SJM nº7 Madrid 2/2020 TELEFONICA AUDOVISUAL DIGITAL SAU, vs. VODAFONE, et al. ") el juzgado dispuso una serie de instrucciones a los ISPs para ir actualizando las direcciones o recursos web a bloquear semanalmente, praxis que ha sido reiterada por otros pronunciamientos posteriores parecidos de varios tribunales.
Por su parte, la Comisión Europea hace años que va detrás y de hecho ya en 2021 llevó a cabo un exhaustivo estudio sobre la adopción de las órdenes de bloqueo dinámicas que pretende establecer una serie de recomendaciones lege ferenda para que este tipo de acciones judiciales no sean burladas de manera sistemática y dejen sin contenido la tutela judicial efectiva de los derechos de los creadores o de los titulares de contenidos.
Sin embargo, no hay duda de que las colisiones entre el derecho de autor y otros derechos fundamentales son objeto de constante atención por parte del legislador comunitario y de los tribunales, tanto como que el Tribunal de Justicia de la UE (C-314/12 UPC TELEKABEL vs. KONSTANTIN FILM et al.) ha fijado los dos requisitos esenciales que deben cumplir toda orden de bloqueo, sea o no dinámica, en este delicado equilibrio:
(1) Deben estar estrictamente dirigidas a poner fin a la infracción de los derechos de autor o derechos relacionados de un tercero
(2) No deben afectar a los usuarios de Internet que utilizan los servicios en línea para acceder legalmente a información.
A este test de ponderación fundamental hay que añadir otros, relacionados con la proporcionalidad de la medida en atención a diversos parámetros que estipulan los principios generales del Derecho de la Unión o estándares de alcance nacional, según el país.
En definitiva, parece que el telegrama de la Audiencia Nacional se precipitó, porque ahora el mismo órgano ha procedido a retirar la orden; desde PONTI & PARTNERS estaremos atentos por si muta de nuevo en forma telegráfica de ultimátum o de avanzada de un serial más arrollador.
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