Mercantil

El incumplimiento de los deberes contables en la calificación del concurso

Foro 28-11-2018 Coordinador: Jacinto José Pérez Benítez

Planteamiento

Como hemos subrayado en otras ocasiones desde estas mismas páginas, la calificación concursal presenta la característica, común con la rescisión o con la subordinación crediticia, de determinar las conductas de los agentes económicos en el mercado, al tiempo que supone un elemento clave de obligada consideración estratégica a la hora de decidir presentar una solicitud de concurso.

Pero pese a su indudable relevancia, es general la opinión de que su tratamiento procesal y sustantivo en la Ley Concursal -EDL 2003/29207- dista de resultar satisfactorio. Por qué ocultarlo: supone un desastre sin paliativos. El propio legislador aparenta compartir este diagnóstico, pues han sido numerosas las reformas legales que han incidido de una manera frontal sobre la regulación primigenia de la sección sexta del concurso. Justo es reconocer que una abundante producción jurisprudencial del Tribunal Supremo ha venido resolviendo diversos problemas interpretativos.

Ni las causas de calificación resultan sencillas de interpretar, ni el enigmático juego del sistema de presunciones resulta operativo. El procedimiento, con la singular intervención de todos los acreedores, el poder dispositivo de los dos legitimados exclusivos, la discutible intervención del Ministerio Fiscal, -quizás reminiscencia de tiempos pasados, cuando la quiebra se calificaba como fraudulenta-, y el predeterminado contenido de la sentencia, resulta un campo lleno de incertidumbres. Finalmente, la acción autónoma de responsabilidad concursal, desde su introducción en la redacción originaria de la ley, ha generado discusiones doctrinales sin cuento.

Pero pese a esta desazonadora realidad, es lo cierto que la acción de calificación está presente en casi todos los concursos, y protagoniza resoluciones judiciales, que se cuentan por millares, en todas las instancias.

De las causas de calificación previstas en los artículos 164 y 165 -EDL 2003/29207-, sin duda la de más frecuente invocación es la relativa a los incumplimientos contables del deudor. En la lógica de las cosas, se ha venido interpretando que la ley establecía una gradación en los incumplimientos del empresario en relación con la contabilidad, castigando en apariencia con mayor gravedad la omisión sustancial de la obligación de llevanza de contabilidad en la forma legalmente exigida, la doble contabilidad, y la comisión de irregularidades contables relevantes, y con menor intensidad el incumplimiento de otros deberes en relación con las cuentas (su falta de formulación, la ausencia de verificación por auditor, o la falta de depósito en el Registro Mercantil en uno de los tres ejercicios anteriores a la declaración del concurso). También resulta llamativo cómo, pese a la evidente gravedad de estas conductas y su potencialidad lesiva para relevantes bienes jurídicos de la vida empresarial, paradójicamente será muy difícil fundamentar sobre tales comportamientos un juicio de responsabilidad concursal, salvo que se demuestre que los incumplimientos contables han agravado o generado la insolvencia (art. 172 bis).

Mientras que los supuestos del artículo 164.2 -EDL 2003/29207- se configuran como hipótesis típicas de culpabilidad, que “presumen” la concurrencia de todos los elementos para que el concurso se declare culpable, el segundo grupo de causas, las del artículo 165.1.3º, exigen la acreditación del vínculo causal entre la omisión y la generación o agravación de la insolvencia, con la posibilidad añadida de que el demandado de calificación convenza de que la falta de cumplimiento de los deberes fue excusable.

Sucede que, por el cambio de orientación de las presunciones del artículo 165 -EDL 2003/29207- tras la reforma operada por la Ley 9/2015, de 25 de mayo -EDL 2015/75516-, corresponde al deudor convencer de que los incumplimientos formales en relación con la contabilidad ni han sido dolosos o culposos, ni se encuentran enlazados causalmente con la insolvencia. Este cambio en la orientación de la presunción, -pues, antes de la reforma, la presunción cubría sólo el elemento subjetivo, y la prueba del enlace causal correspondía a los actores-, nos sitúa ante el escenario de la necesidad de indagar si la falta de presentación de cuentas, su no verificación o, aun antes, su falta de formulación, constituyen por sí mismas causas de culpabilidad del concurso, ante la incertidumbre sobre las efectivas posibilidades de que el deudor pueda enervar la presunción probando que tales circunstancias no han tenido ninguna influencia en la insolvencia que determinó la declaración del concurso. También resulta dudoso que pueda mantenerse en vigor la presunción en los casos en los que explícitamente conste que los hechos imputados resultaron de todo punto irrelevantes para generar o agravar la insolvencia.

En efecto, hasta el cambio de orientación de la presunción (calificada con autocomplacencia por los autores de la enmienda como “mejora técnica”), podía entenderse pacífica la interpretación de que el administrador concursal o el fiscal debían, en sus escritos de iniciación del procedimiento, añadir una argumentación específica sobre la relevancia de los incumplimientos formales del deudor en relación con la contabilidad. La falta de legalización de libros (que en ocasiones se ha entendido incluso con el carácter de irregularidad contable relevante), o la ausencia de depósito de cuentas eran obligaciones formales del empresario que contaban con sanciones específicas en la legislación sustantiva (cierre del registro, sanciones disciplinarias), pero si se quería fundamentar sobre tales omisiones un juicio de culpabilidad debería convencerse sobre su relevancia en la insolvencia o sobre el perjuicio causado a los acreedores. Como obligaciones instrumentales, solía exigirse al menos un principio de prueba de la existencia de sospechas de falsedad o de manipulación en los libros no legalizados, o en las cuentas no depositadas.

Pero si tras la reforma legal estos hechos presumen la culpabilidad, hemos de preguntarnos cómo puede probar el deudor concursado la falta de relación causal con la insolvencia de conductas que, en apariencia, resultan inanes para producir tal efecto. Creemos que la norma concursal, en efecto, puede constituir un incentivo para incrementar el grado de cumplimiento por los empresarios de sus obligaciones en relación con la contabilidad, pero tratar de igual modo conductas que no presentan el mismo contenido de antijuricidad (la omisión de libros que no integran las cuentas anuales, la ausencia de una completa justificación documental de los asientos, el mero hecho de la falta de legalización, la falta de verificación cuando se pruebe que las cuentas muestran con corrección la imagen fiel, o la mera falta de depósito), se nos antoja una solución harto insatisfactoria.

Esta es la cuestión que sometemos en la presente edición del Foro a nuestros expertos. ¿Basta con que el deudor pruebe la ausencia de dolo o culpa?, ¿bastará con que acredite que el incumplimiento contable resultó irrelevante en relación con la insolvencia?, ¿integra también la conducta el mero retraso en el cumplimiento de los deberes formales en relación con la contabilidad?. Comprobará el lector que la respuesta a estas y otras cuestiones exige indagar sobre la evolución y sentido de las presunciones legales, así como el estudio cuidado de la evolución jurisprudencial. La dificultad del problema se ejemplifica con la diversidad de las opiniones de nuestros expertos, que pese a ello se esfuerzan en suministrar ejemplos prácticos de situaciones en las que puede fundarse tanto el juicio del administrador concursal a la hora de exigir la responsabilidad, como del deudor para contrarrestar el juego inexorable de la norma sancionadora.

Este foro ha sido publicado en el "Boletín Mercantil", el 1 de octubre de 2018.

Puntos de vista

Manuel García-Villarrubia Bernabé

El alcance de los incumplimien...

El alcance de los incumplimientos contables del artículo 165.1.3º de la Ley Concursal en la calificación del concurso

1. Planteamiento
Los llamados incumplimientos contables tienen una importante presencia en la regulación de la sección de calificación del concurso de acreedores, especialmente en lo relativo a la tipificación de las conductas merecedoras de calificación de culpabilidad.
Se pueden identificar dos grupos de comportamientos referidos a la contabilidad con incidencia en la calificación del concurso. Por un lado están los que dan lugar a la calificación de culpabilidad “en todo caso”. Son los incluidos en el artículo 164.1.2º de la Ley Concursal -“LCon” -EDL 2003/29207--, relativo a los supuestos en que “el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara”. En otro lado se encuentran los del artículo 165.1.3º LCon, que en su redacción actual dispone que “el concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario […] 3.º Si el deudor estuviera obligado legalmente a la llevanza de contabilidad y no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro Mercantil o en el registro correspondiente, en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso”.
Entre esos dos grupos de comportamientos cabe apreciar diferencias relevantes. El primero, el del artículo 164.1.2º LCon -EDL 2003/29207-, recoge los que podrían considerarse los incumplimientos contables más graves: ausencia sustancial de contabilidad, doble contabilidad o irregularidades contables relevantes. El segundo, el del artículo 165.1.3º LCon, se refiere a conductas aparentemente menos graves y de carácter sustancialmente formal: falta de formulación de cuentas, ausencia de auditoría o falta de depósito de cuentas -en todos los casos, en alguno de los tres ejercicios anteriores a la declaración de concurso-. Esa diferencia en el reproche de que son merecedores los hechos se refleja en su distinto tratamiento en el sistema de presunciones de culpabilidad diseñado por el legislador. Los incumplimientos contables del artículo 164.1.2º LCon dan lugar a la calificación de culpabilidad del concurso “en todo caso”. Los del artículo 165.1.3º LCon determinan que el concurso se presuma culpable “salvo prueba en contrario”. El sistema parece responder a un esquema típico de presunciones iuris et de iure en el primer supuesto y iuris tantum en el segundo.
La atención de este comentario se centra en el artículo 165.1.3º LCon -EDL 2003/29207-. En concreto, se analizará la incidencia de esa presunción en la calificación de culpabilidad. También se examinará desde la perspectiva de su posible relevancia en el plano de la responsabilidad concursal del artículo 172 bis LCon.

2. Las presunciones del artículo 165 LCon. Evolución jurisprudencial
El alcance de la presunción del artículo 165.1.3º LCon -EDL 2003/29207 plantea un problema que, en realidad, es común al de todos los comportamientos incluidos en esa norma.
Para su análisis, conviene comenzar haciendo referencia a la evolución experimentada por la jurisprudencia en la determinación de la extensión de esas presunciones, tanto de las del artículo 164 LCon -EDL 2003/29207 como de las del artículo 165 LSC -EDL 2010/112805-.
Se viene afirmando que las presunciones del artículo 164.2 LCon -EDL 2003/29207 lo son de culpabilidad, de manera que, si se da el supuesto de hecho que constituye la presunción, el concurso necesariamente se calificará como culpable, sin que sea preciso demostrar si hubo o no dolo o culpa grave ni relación de causalidad con la generación o agravación del estado de insolvencia. No se admite prueba en contra, lo que no excluye que pueda probarse que no se da el supuesto de hecho en que consiste la presunción. En términos generales se considera que estas características determinan que se trata de presunciones iuris et de iure -vid. en este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de abril de 2015, -EDJ 2015/51583--, si bien en la doctrina existen autores que cuestionan esa configuración y utilizan otras expresiones, como las de “estructuras de imputación alternativas” -Sancho Gargallo, I.: “Calificación del concurso”, en Quintana Carlo, I., Bonet Navarro, A., y García-Cruces González, J. A. -Coords.-: Las Claves de la Ley Concursal, Aranzadi-Thomson, 2005, pág. 554 y 557-, o “circunstancias objetivas que determinan la declaración de culpabilidad” -Benavides Velasco, P. y Guerrero Palomares, S.: “La calificación jurídica de las previsiones de los artículos 164 y 165 de la Ley Concursal y sus relaciones con el concurso culpable”, Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal, Nº 13, Sección Varia, Segundo semestre de 2010, pág. 175, Editorial Wolters Kluwer, LA LEY 9540/2010-. En cualquier caso, puede considerarse que esa determinación del alcance de las presunciones del artículo 164 LCon lleva tiempo establecida de forma pacífica y prácticamente no se ha alterado a lo largo del tiempo.
No puede decirse lo mismo de las presunciones del artículo 165 LCon. Aquí la evolución experimentada por la práctica judicial ha sido ha sido más cambiante, hasta el punto de que se consideró precisa la intervención del legislador.
No se trata de extenderse innecesariamente en este punto. Bastará con recordar las principales líneas de interpretación seguidas por el Tribunal Supremo. Tras diversas posiciones de los órganos inferiores, el Alto Tribunal se pronunció sobre el alcance de las presunciones de los artículos 164.2 y 165 LCon -EDL 2003/29207-en su Sentencia de 17 de noviembre de 2011 -EDJ 2011/286973-. Respecto de las del artículo 164.2 LCon, en la línea antes indicada, afirmó que “los supuestos del apartado 2 del artículo 164 LCon no lo son de ‘presunción’ de dolo o culpa grave, sino que se trata de supuestos legales de culpabilidad del concurso, como lo revela la expresión inicial ‘En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los supuestos siguientes:...’. Por consiguiente, cualquiera de las conductas descritas en dicho apartado 2 del artículo 164 determina irremediablemente la calificación de culpable para el concurso, sin que quepa exigir además los requisitos de dolo o culpa grave -sin perjuicio de la que corresponde a la propia conducta y de haber generado la insolvencia o producido su agravación”. En cambio, por lo que se refiere a las presunciones del artículo 165 LCon, esta resolución señalaba que “sólo presume, salvo prueba en contrario, el dolo o la culpa grave”, añadiendo que “el artículo 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos de los artículos 164.1 y 164.2, sino que es una norma complementaria de la del artículo 164.1 en el sentido de que presume el elemento del dolo o culpa grave, pero no excluye la necesidad del segundo requisito relativo a la incidencia en la generación o agravación de la insolvencia. Si éste no concurre, los supuestos del artículo 165 LCon son insuficientes para declarar un concurso culpable”. Esta interpretación se basaba, como se puede comprobar, en la redacción original de su primer inciso: “se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario [...]”. Con esa lectura, las presunciones del artículo 165 LCon sólo lo eran de dolo o culpa grave, de manera que en la sección de calificación debía además quedar acreditado, con aplicación de las reglas generales sobre distribución de la carga de la prueba -artículos 217 y ss. LEC -EDL 2000/77463--, que esa conducta generó o agravó el estado de insolvencia.
Esta interpretación, sin embargo, fue posteriormente abandonada por el Tribunal Supremo. La Sentencia de 1 de abril de 2014 -EDJ 2014/53394 afirmó, respecto de las presunciones de los artículos 164.2 y 165 LCon -EDL 2003/29207-, que “no se trata de causas de calificación del concurso como culpable de naturaleza muy diferente, pues esta sala ha declarado -Sentencias núm. 614/2011, de 17 de noviembre -EDJ 2011/286973-, 994/2011, de 16 de enero de 2012 -EDJ 2012/8424-, y 501/2012, de 16 de julio -EDJ 2012/154589- que el artículo 165 de la Ley Concursal no contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164, apartados 1 y 2, sino que es una norma complementaria de la del artículo 164.1. Contiene efectivamente una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, y establece una presunción iuris tantum en caso de concurrencia de la conducta descrita, el incumplimiento del deber legal de solicitar el concurso, que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la insolvencia”. Esta resolución suscitó inicialmente alguna duda sobre si constituía un cambio de criterio firme y definitivo del Tribunal Supremo respecto del alcance de las presunciones del artículo 165 LCon. Esos razonamientos se formulaban no al resolver un recurso de casación, sino un recurso extraordinario por infracción procesal. Bien podría quererse decir que, existiendo la determinación previa del nexo causal entre el comportamiento enjuiciado y la generación o agravación de la insolvencia, el juego del artículo 165 LCon comportaba la presunción de dolo o culpa grave y por consiguiente la calificación de culpabilidad. Lo cierto, sin embargo, es que posteriormente se confirmó el cambio de criterio, lo que significó que, para el Tribunal Supremo, las presunciones del artículo 165 LCon lo eran tanto de dolo o culpa grave como del enlace causal con la generación o agravación de la insolvencia, de manera que su única diferencia con las del artículo 164 LCon quedaba en la admisión de la prueba en contra. Por ejemplo, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2015 -EDJ 2015/99077 se decía ya que “es doctrina jurisprudencial consolidada la que afirma que el art. 165.1de la Ley Concursal es una norma complementaria de la del artículo 164.1. Contiene efectivamente una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, y establece una presunción -iuris tantum [que puede desvirtuarse mediante prueba en contrario] en caso de concurrencia de la conducta descrita, el incumplimiento del deber legal de solicitar el concurso, que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la agravación de la insolvencia”.
Con todo, algunos tribunales inferiores se resistieron inicialmente a aceptar el cambio de criterio del Tribunal Supremo. Pongamos dos ejemplos. El primero, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia de 21 de mayo de 2015 -EDJ 2015/120768-, relativa precisamente a un caso en que se analizaba la posible existencia de un supuesto del artículo 165.3º LCon -EDL 2003/29207-, decía lo siguiente: “Sin desconocer esa nueva doctrina en los términos expuestos, no consta que respecto de los restantes supuestos del art 165 se haya pronunciado el Tribunal Supremo con igual contundencia. Si a ello le unimos que la distinta configuración de los deberes infringidos en el apartado primero y tercero del art 165 impiden predicar su identidad de razón, se considera procedente mantener la exégesis según la cual es preciso concretar y probar en el caso de la hipótesis del apartado tercero de art 165 su relación causal con la causación o agravación de la insolvencia, ya que se está ante una infracción de orden formal del deber de contabilidad, sin el alcance material que implica la inobservancia del deber de solicitar el concurso”. En esta resolución latía una diferente valoración de las conductas incluidas en los apartados 1º -retraso en la solicitud de concurso y 3º -incumplimientos contables formales-.
Otro ejemplo. La Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Bilbao de 7 de septiembre de 2015 del Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Bilbao -EDJ 2015/241545-: “[…] si el incumplimiento del deber de publicación de las cuentas, mediante su depósito en el Registro Mercantil y su anuncio en el BORME, así como la exigencia de su verificación, se sanciona con multas pecuniarias impuestas administrativamente y con el cierre del Registro Mercantil, no resulta ni lógico ni proporcionado que por el mero hecho de incumplir el deber del depósito o de verificación se declare culpable el concurso, si tal omisión resulta que ha resultado irrelevante para los intereses de los acreedores. La falta de depósito tipifica una conducta preconcursal, no un incumplimiento de deberes concursales que pueden resultar inocuos a efectos de la generación o agravación de la insolvencia, y sólo tendrá sentido la declaración de culpabilidad si este comportamiento , de algún modo, ha incidido en la generación o en la agravación de la insolvencia”.

3. El cambio normativo. Definitiva configuración del alcance de las presunciones del artículo 165.1 LCon
La situación se zanjó, puede decirse que de forma definitiva, con la modificación del texto de la norma en la reforma operada por la Ley 9/2015, de 25 de mayo -EDL 2015/75516-, de medidas urgentes en materia concursal. Se cambió, en concreto, la primera frase del artículo 165.1 LCon -EDL 2003/29207-, que dejó de establecer que “se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor [...]”, para pasar a decir que “el concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando el deudor [...]”.
La redacción del precepto coincide, así, con el texto del artículo 164.2 LCon -EDL 2003/29207-, con la diferencia de que en este caso se utiliza la expresión “en todo caso”, es decir, sin posible prueba en contra, mientras que en el artículo 165.1 LCon se dice que cabe “prueba en contrario”.
Esta modificación sitúa definitivamente en línea la norma y su interpretación jurisprudencial. Lo expresa el Tribunal Supremo en su Sentencia de 1 de diciembre de 2017 --EDJ 2017/249276--: “La nueva redacción del precepto, realizada por la Ley 9/2015, de 25 de mayo -EDL 2015/75516-, elimina cualquier resquicio de duda que pudiera existir sobre esta cuestión, al prever que cuando concurran las conductas descritas, ‘el concurso se presume culpable’”. Se considera, así, que se está ante una modificación puramente aclaratoria o interpretativa de la anterior redacción de la norma. No deja de llamar la atención, en este sentido, que el Tribunal Supremo haya atribuido ese carácter a dicha modificación y que, en cambio, se lo haya negado a la reforma introducida en el artículo 172 bis.1 LCon -EDL 2003/29207 por el Real Decreto-ley 4/2014, de 7 de marzo -EDL 2014/20750-, convalidado en este punto por la Ley 17/2014, de 30 de septiembre -EDL 2014/157816 y retocado por la Ley 9/2015, de 25 de mayo. Como es conocido, a ese precepto se añadió la exigencia de que la responsabilidad concursal se fije “en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia”. Para el Tribunal Supremo, esta modificación no es interpretativa de la redacción anterior. Es una auténtica modificación. Lo dijo en su Sentencia de 12 de enero de 2015 -EDJ 2015/8258-: “la introducción de tal inciso en esa reforma legal no puede considerarse como una aclaración o interpretación de la normativa preexistente, sino como la decisión del legislador de modificar el criterio determinante de la responsabilidad concursal e introducir un régimen de responsabilidad de naturaleza resarcitoria”. ¿Cuál es la diferencia? Que en el caso del artículo 165 LCon, el cambio coincide con la interpretación que el Alto Tribunal había mantenido, después de cambiar su jurisprudencia, sobre el alcance de las presunciones del artículo 165 LCon, mientras que, en el del artículo 164.2 LCon, la modificación no coincidía con la postura anterior del Tribunal Supremo. La discusión, en cualquier caso, carece de la relevancia práctica que tenía en el caso de la responsabilidad concursal. Si se hubiera considerado que la modificación consistente en la introducción del inciso comentado en el artículo 172 bis.1 LCon tiene carácter puramente interpretativo del régimen antes existente, habría sido de aplicación a supuestos anteriores a la reforma. Al entenderse que es una verdadera y auténtica modificación del régimen, parece que su aplicación queda reservada a supuestos posteriores a la entrada en vigor de la norma. La relevancia aquí es evidente. No hay, sin embargo, esa relevancia en el supuesto del artículo 165 LCon, porque antes de la reforma, con la anterior redacción, ya se había establecido el criterio jurisprudencial de que la presunción no sólo abarca el dolo o culpa grave en la conducta de las personas afectadas por la calificación, sino también la generación o agravación de la insolvencia y la incidencia causal entre ambos elementos.

4. La prueba en contrario del artículo 165 LCon
Como se ha establecido, las presunciones del artículo 165.1 LCon -EDL 2003/29207 admiten prueba en contra. Esto significa, en el caso de los incumplimientos contables del apartado 3º, que para la calificación de culpabilidad basta, en principio, con constatar que se está ante uno de los tres comportamientos catalogados en la norma. Hecha esa constatación, el concurso será calificado como culpable, salvo que se aporte prueba en contra de la concurrencia de cualquiera de los elementos cubiertos por la presunción -actuación -en realidad, omisión dolosa o gravemente culposa, generación o agravación de la insolvencia e incidencia causal-.
En este caso, en particular, para destruir la presunción, a las personas afectadas por la propuesta de calificación correspondería acreditar, más que la ausencia del incumplimiento contable -difícil por la forma de identificación de esos incumplimientos-, que ese incumplimiento no provocó la generación o una agravación de la situación de insolvencia.
A nadie es desconocida la dificultad de acreditar hechos negativos. Pero, en este caso, pueden darse situaciones en que esa prueba sea posible. A título ilustrativo, el deudor debería estar en condiciones de acreditar que la falta de depósito de las cuentas no incidió en el estado de insolvencia evidenciando que las cuentas no depositadas no habrían alterado el comportamiento de los terceros que se relacionaron con la sociedad, por ejemplo, mediante la concesión de crédito en el supuesto de los acreedores. No conviene olvidar que se está ante incumplimientos de obligaciones de tipo esencialmente formal, que por sí solos no tienen impacto en la situación de solvencia de la sociedad. El impacto habría de buscarse en el comportamiento de terceros y en la posible influencia en ese comportamiento de los incumplimientos contables.

5. Incumplimientos contables del artículo 165.1.3º LCon y responsabilidad concursal
Las presunciones del artículo 165.1 LCon -EDL 2003/29207 son determinantes de la calificación del concurso como culpable.
Esas presunciones, ¿extienden su alcance a la responsabilidad concursal del artículo 172 bis.1 LCon -EDL 2003/29207-? Dicho de otra forma: la concurrencia de una de las situaciones del artículo 165 LCon, ¿es suficiente para imponer responsabilidad concursal a las personas afectadas por la calificación?
La respuesta a estas preguntas se antoja negativa. Las presunciones del artículo 165 LCon -EDL 2003/29207-, como las del artículo 164.2 LCon, sólo alcanzan a la declaración de culpabilidad del concurso. Nada más. Por tanto, la posible imposición de la condena a la cobertura del déficit en los términos del artículo 172 bis.1 LCon habrá de hacerse en atención a los principios generales sobre distribución de la carga de la prueba. Ello significa que corresponderá a la administración concursal y al Ministerio Fiscal alegar y, lo que es más importante, acreditar que el comportamiento determinante de la calificación de culpabilidad ha comportado de forma efectiva y real la generación de la situación de insolvencia o su agravación. Y no sólo eso. Deberán además probar la medida de esa incidencia en la situación de insolvencia, pues ese y no otro es el parámetro establecido por el artículo 172 bis.1 LCon para la cuantificación de una eventual condena a la cobertura del déficit entre el activo y el pasivo. De forma muy didáctica se explica en la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Toledo de 24 de octubre de 2016 -EDJ 2016/229616-: “de modo expreso se exige, por imperativo legal, un segundo enjuiciamiento causal de las conductas que pueden integrar las presunciones de culpabilidad de los artículos 164.2 y 165 LCon, o de la cláusula general del artículo 164.1 LCon, tras haber examinado primero su efecto bajo la presunción, para posteriormente razonar, con criterios de causa-efecto, la generación o agravación de la insolvencia”.
Si no se absuelve esa carga, la consecuencia será que, por mucho que el concurso se califique como culpable por concurrencia de alguna de las presunciones del artículo 165 LCon -EDL 2003/29207-, la sentencia de calificación de culpabilidad quedará sin imposición de condena a la cobertura del déficit. Es lo ocurrido en la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Palma de Mallorca de 14 de julio de 2016 -EDJ 2016/145732-, en la que el concurso se calificó como culpable pero sin condena a la cobertura del déficit. Según esa resolución, “para poder atribuir esa responsabilidad, se impone… la necesidad añadida de justificar cómo a través de las conductas originadoras de la culpabilidad, se genera o agrava la insolvencia, sin que baste esgrimir la existencia de las presunciones. Procede detallar cómo cada uno de esos comportamientos, en detalle, generan o agravan la insolvencia. // Con estas reflexiones, acudiendo al caso de autos, se comprueba que no se ha acreditado este último requisito, dado que la formulación de la administración concursal resulta totalmente genérica e indeterminada sin especificar la forma en que se produce la generación o el agravamiento. // Por lo tanto no ha lugar a la responsabilidad interesada”.
La práctica judicial producida en aplicación de la nueva redacción del artículo 172 bis.1 LCon -EDL 2003/29207 se ha centrado sobre todo en casos en los que el concurso se califica como culpable por concurrencia de la presunción del artículo 165.1.1º LCon, consistente en el incumplimiento de la obligación de solicitar el concurso. No en vano se trata, junto con los incumplimientos contables del artículo 164.2.1º LCon, de los comportamientos que con mayor frecuencia han venido dando lugar a la calificación de culpabilidad de un concurso. En tales supuestos, se insiste en la exigencia de que quede cumplidamente acreditada la existencia de una relación de causalidad entre el comportamiento y la incidencia en la situación de insolvencia, exigencia que se extiende a la determinación de la medida de esa incidencia. Si no se consigue aportar esa prueba, no hay responsabilidad concursal que pueda imponerse a los afectados por la calificación. Como dice la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Oviedo de 29 de julio de 2016 -EDJ 2016/170487-, “se impone ligar causalmente la condena y su cuantía a la conducta determinante de la calificación culpable”. En el caso concreto del artículo 165.1.1º LCon, especifica esa misma resolución que “la condena, potencialmente, habrá de cubrir el deterioro patrimonial sufrido por la concursada entre el momento en que debió instarse el concurso y el tiempo en que finalmente se solicitó, deterioro que no sólo comprende, en abstracto, el mayor pasivo generado, sino el deterioro de los activos”. Lo expresa también la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid de 13 de diciembre de 2017 -EDJ 2017/290522-: “es función del administrador concursal en su informe y del juez del concurso en su sentencia el valorar las contribuciones causales entre las conductas de los afectados por la calificación respecto a la insolvencia o su agravación, en cuanto éste es el resultado al que se refiere la norma y tales juicios causales y valorativos permitirán tanto la justificación de tal responsabilidad resarcitoria como la distribución total o parcial del déficit concursal [-que se configura en el real daño derivado de las conductas culpables-] entre los partícipes”.
Como dice la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Oviedo de 1 de septiembre de 2017 -EDJ 2017/345190-, “el incumplimiento del deber de solicitar el concurso es, al menos desde un punto de vista teórico, el más sencillo para calcular la condena del art. 172 bis -EDL 2003/29207-” -lo que no impide la exigencia de evitar automatismos en este punto-. En el caso de los incumplimientos contables del artículo 165.1.1º LCon, sin embargo, será realmente difícil que la administración concursal y el Ministerio Fiscal consigan aportar cumplida acreditación de que uno de esos comportamientos tuvo incidencia causal real en la generación o agravación de la insolvencia y, además, de la medida de esa incidencia. Lo normal será, pues, en la práctica, que si la calificación de culpabilidad se basa exclusivamente en el artículo 165.1.3º LCon, esa calificación no vaya acompañada de una condena a la cobertura del déficit. Difícil será esa prueba, pero no imposible. Igual que antes se explicó que al afectado por la propuesta de calificación cabe la posibilidad de aportar prueba en contra para destruir la propia presunción, podrá, en el plano del artículo 172 bis.1 LCon, justificarse la incidencia causal que se viene comentando. Pero es verdad que en la búsqueda de esa justificación la administración concursal y el Ministerio Fiscal lo tendrán igual de difícil que los afectados por la propuesta de culpabilidad para “escaparse” de una calificación de culpabilidad con base en el artículo 165.1.3º LCon. Es decir, en los casos del artículo 165.1.3º LCon, y naturalmente haciendo abstracción de las circunstancias concurrentes en cada caso, no se antoja excesivamente aventurado vaticinar un pronóstico consistente en que normalmente habrá una sentencia de calificación de culpabilidad si se justifica la concurrencia de uno de los incumplimientos contables referidos en la norma que, sin embargo, quedará sin la imposición de responsabilidad concursal del artículo 172 bis.1 LCon.

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Belén Veleiro Reboredo

El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agr...

El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en el caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, apoderados generales, de quienes hubieran tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso, así como de sus socios conforme a lo dispuesto en el artículo 165.2 LCon -EDL 2003/29207 -art. 164 LCon-.
El artículo 165 -EDL 2003/29207 regula los supuestos de presunción iuris tantum de culpabilidad del concurso, que admite prueba en contrario, respecto del deudor que, estando legalmente obligado a la llevanza de contabilidad, no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoria, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro Mercantil o en el registro correspondiente, en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración del concurso -art. 165.1.3º LCon-.
Como manifiesta la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Oviedo, Sección 1ª, nº 144/2015 de 10 de noviembre de 2015 -EDJ 2015/227364-, el citado artículo 165.1.3º LCon -EDL 2003/29207 “presupone que el deudor ha cumplido su obligación de llevanza de contabilidad pero ha infringido alguno de los deberes legales en orden a la formulación, aprobación o depósito de las cuentas”.
La STS 656/2017, de 1 de diciembre de 2017 -EDJ 2017/249276-, recogiendo doctrina reiterada, concreta los términos en los que se relacionan y concretan las conductas para considerarlas culpables. Así manifiesta que “el art. 165 de la Ley Concursal -EDL 2003/29207 no contiene un tercer criterio respecto de los dos contenidos en los dos apartados del art. 164, sino que es una norma complementaria de la norma contenida en el artículo 164.1, todos ellos de la Ley Concursal. Contiene una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia y, en caso de concurrencia de la conducta descrita, establece una presunción iuris tantum [que permite prueba en contrario] que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la provocación o agravamiento de la insolvencia. Esta doctrina se encuentra en las sentencias 259/2012, de 20 de abril -EDJ 2012/78202 255/2012, de 26 de abril -EDJ 2012/78200 298/2012, de 21 de mayo -EDJ 2012/128139 459/2012, de 19 de julio -EDJ 2012/213117 122/2014, de 1 de abril -EDJ 2014/53394 275/2015, de 7 de mayo -EDJ 2015/86713 y 327/2015, de 1 de junio -EDJ 2015/99077-, que supera la contenida en sentencias anteriores citadas por el recurrente para fundar su recurso. La nueva redacción del precepto, realizada por la Ley 9/2015, de 25 de mayo -EDL 2015/75516-, elimina cualquier resquicio de duda que pudiera existir sobre esta cuestión, al prever que cuando concurran las conductas descritas, «el concurso se presume culpable»”.
El artículo 165.1.3º LCon -EDL 2003/29207-, como norma complementaria al artículo 164.1 LCon, exige que para que el concurso se califique como culpable por esta causa, que se den los presupuestos previos y generales que establece el citado artículo 164.1 LCon, es decir que, por no haber formulado las cuentas anuales, no someterlas a auditoria, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no se hubieran depositado en el Registro Mercantil o en el registro correspondiente, en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración del concurso, esta conducta, habiendo mediado dolo o culpa grave del deudor o de las personas relacionadas en el citado artículo 164.1 LCon, tuviera efectos en la generación o agravación del estado de insolvencia.
La Ley presume que el concurso es culpable cuando concurre cualquiera de las citadas conductas descritas en el art. 165.1.3 LCon -EDL 2003/29207-, lo que no presupone que las mismas hayan, por si solas, generado u ocasionado una agravación de la insolvencia. Así lo manifiesta, por ejemplo, la SAP Coruña, Sección 4ª, de 26 de abril de 2018 -EDJ 2018/514866-: “lo que la Ley presume es que el concurso es culpable cuando concurre alguno de los hechos o conductas que contemplan sus cuatro apartados. Es incorrecto, en cambio, sostener que los concretos comportamientos que integran cada presunción deban estar en relación causal con la generación o agravación de la insolvencia. No es concebible, por ejemplo, que el incumplimiento del deber de colaboración del deudor con el juez del concurso o con la administración concursal, o incluso el incumplimiento de la obligación de depósito de las cuentas anuales, haya podido provocar una insolvencia o causar su agravación y, sin embargo, si el deudor ha incumplido el deber de colaboración o ha dejado de observar los deberes de formulación de las cuentas anuales, de someterlas a auditoría o depositarlas en el Registro Mercantil el concurso se presumirá culpable, trasladando a la deudora y a las personas señaladas como afectadas por la calificación la carga de destruir la presunción”.
Sin embargo, más rotunda con la importancia de la presunción que se contempla en el artículo 165.1.3º LCon -EDL 2003/29207 resulta la SAP de Vitoria de 7 de diciembre de 2016 -EDJ 2016/282595-, al manifestar: “Las cuentas formuladas y pendientes de aprobación no pueden obviarse, porque permiten examinar la situación patrimonial del solicitante a efectos de declarar el concurso -art. 6.3 LCon-, evacuar el informe de la Administración Concursal -art. 75.1.2º LCon-, y en la sección de calificación, incorporarse en el testimonio a que alude el art. 167.1 in fine LCon, para que no sólo la Administración Concursal en su informe del art. 169 LCon, sino los acreedores citados en el art. 168 LCon, puedan tenerlas en cuenta para formular sus alegaciones. 28. En la doctrina de Audiencias ya hay precedentes en que la falta de presentación de las cuentas formuladas pero pendientes de aprobación, justifica la aplicación de la presunción de culpabilidad del art. 165.1.3º LCon -SAP A Coruña, Secc. 4ª, 13 enero 2016, rec. 515/2015 -EDJ 2016/24037-, SAP Valladolid, Secc. 3ª, 10 octubre 2016, rec. 285/2016 -EDJ 2016/194576- 29. Constatado el incumplimiento, se ha acreditado también que contribuyó a la causación o agravación de la insolvencia. La sentencia recurrida lo explica con claridad, al señalar que se han escamoteado durante un año las cuentas del ejercicio 2010, que recogían una comprometida situación patrimonial, que unida a los impagos desde el ejercicio anterior, como ocurre con los salarios pendientes, apuntaban una situación de insolvencia que se ha agravado al ocultarla con la falta de depósito y publicidad. También se ha privado al juzgado, a la Administración Concursal y a los acreedores -§ 27-, del conocimiento de la situación patrimonial de la sociedad en el ejercicio 2011. Y como señala la SAP Córdoba, Secc. 3ª, 28 marzo 2008, rec. 58/2008 -EDJ 2008/104791--, contribuye a agravar la insolvencia, -puesto que un déficit de información sobre el patrimonio del concursado puede impedir la concertación de un convenio, o dificultar o falsear el proceso de liquidación ordenada de su activo para satisfacción de sus acreedores-. En consecuencia, debe considerarse acreditado que el incumplimiento de la obligación del art. 165.1.3º LCon contribuye a la insolvencia”.
No obstante, la causa descrita en el artículo 165.1.3º LCon -EDL 2003/29207-, admite prueba en contrario, tanto respecto del cumplimiento o no de la obligación descrita en el citado artículo, como respecto de la existencia de dolo o culpa grave como en la relación causal que la citada conducta del artículo 165.1.3º tiene sobre la generación y/o agravación de la insolvencia.
Como ha declarado la jurisprudencia, la carga de la prueba para acreditar la falta de dolo o culpa y la inexistencia de nexo causal entre la conducta del deudor y la generación o agravación de la insolvencia corresponde a los señalados en el concurso como culpables -entre otras, SAP Vizcaya de 8 de marzo de 2017 -EDJ 2017/85499--.
En este sentido, la SAP Madrid, Sección 28, de 7 de mayo de 2018 -EDJ 2018/562790-, manifiesta que “concurriendo la conducta contemplada en el artículo 165.3º LCon -EDL 2003/29207-, la presunción iuris tantum, tal como dijéramos a propósito de la presunción consagrada en el artículo 165.1º LCon, se extiende tanto al carácter doloso o gravemente culposo de la conducta del concursado como a su incidencia causal en la agravación del estado de insolvencia. Incumbe al concursado que quiera eludir la calificación del concurso como culpable desvirtuar la presunción, ya sea en lo referente a la calificación de su conducta como dolosa o gravemente culposa, ya sea en lo referente a la incidencia causal que los incumplimientos contemplados en el artículo 165.3º LCon en los que incurrió ha tenido en la agravación del estado de insolvencia”.
En el mismo sentido, la SAP Coruña, Sección 4ª, de 26 de abril de 2018 -EDJ 2018/514866 que señala “…. si el deudor ha incumplido el deber de colaboración o ha dejado de observar los deberes de formulación de las cuentas anuales, de someterlas a auditoría o depositarlas en el Registro Mercantil el concurso se presumirá culpable, trasladando a la deudora y a las personas señaladas como afectadas por la calificación la carga de destruir la presunción, es decir, de probar que es fortuito el origen o la agravación de la insolvencia o que la incidencia en uno u otra de la actuación de la deudora o de sus administradores no rebasa la culpa leve. Destacamos como ya lo hacía la Sección 15ª de la Audiencia de Barcelona -v.gr., ST 217/2016, de 4 de octubre -EDJ 2016/195458- a partir de la doctrina de la STS de 1 de abril de 2014 -EDJ 2014/53394-, y por lo tanto sobre la regulación anterior a la reforma de 2015 que si las presunciones abarcan hoy tanto los elementos objetivos como los subjetivos de la definición legal de concurso culpable debe ser también posible destruirlas en cualquiera de esos dos sentidos, es decir, o bien probando que la actuación u omisión de la deudora o las personas señaladas no ha sido dolosa ni gravemente culposa, o bien demostrando que no existe relación causal que ligue la generación o agravación de la insolvencia con actos u omisiones imputables a la deudora o sus administradores, de hecho o de derecho, o apoderados generales”.
Por otro lado y como ya se apuntó en otros Foros anteriores, en la medida en que la conducta señalada en el artículo 165.1.3º LCon -EDL 2003/29207 ha determinado la calificación del concurso como culpable generando o agravando el estado de insolvencia, habría lugar a la cobertura total o parcial del déficit patrimonial, tal como se manifiesta en el artículo 172 bis LCon. Por todas, la Sentencia del Pleno 772/2014, de 12 de enero de 2015 -EDJ 2015/8258-, reconocía “que la reforma introducida por el Real Decreto Ley 4/2014, de 7 de marzo -EDL 2014/20750-, ha cambiado sustancialmente la justificación de esta responsabilidad por déficit, al incorporar en el artículo 172.bis LCon la exigencia expresa de que la condena a cubrir el déficit concursal lo sea en la medida en que la conducta que mereció la calificación culpable hubiera generado o agravado la insolvencia. En esa sentencia, consideramos que el legislador introduce «un régimen de responsabilidad de naturaleza resarcitoria, en cuanto que podrá hacerse responsable al administrador liquidador o apoderado general de la persona jurídica -y, en determinadas circunstancias a los socios a la cobertura total o parcial del déficit -en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia-. -STS Sala 1ª, S 3-11-2016, nº 650/2016, rec. 725/2014 -EDJ 2016/196186--.

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Fedra Valencia García

El artículo 165 -
El artículo 165 -EDL 2003/29207 establece: “1. El concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores: -…- 3.º Si el deudor estuviera obligado legalmente a la llevanza de contabilidad y no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro Mercantil o en el registro correspondiente, en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso”. Esta redacción procede de la Ley 9/2015, de 25 de mayo -EDL 2015/75516-, puesto que hasta esta reforma el artículo 165 establecía “Se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores: -… 3.º Si el deudor obligado legalmente a la llevanza de contabilidad, no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro Mercantil en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso.” Como vemos el cambio de redacción no se sitúa en el apartado 3º en cuanto a los incumplimientos contables, sino que la modificación está en el apartado primero -que afecta a los cuatro supuestos que se recogen puesto que en la redacción originaria la presunción se refería, literalmente, a la existencia de dolo o culpa grave mientras que tras la reforma de 2015 la presunción se refiere al concurso.
Lo cierto es que inicialmente el Tribunal Supremo, parecía considerar que, en relación con la redacción originaria del artículo 165 -EDL 2003/29207-, que la presunción sólo se refería al elemento subjetivo del dolo o culpa grave, siendo necesaria la prueba de la relación causal entre la conducta y la generación de la insolvencia. Así se indica en la sentencia de 17 de noviembre de 2011 -EDJ 2011/286973 al señalar que “-e-l artículo 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos de los arts.164.1 y 164.2 sino que es una norma complementaria de la del art.164.1 en el sentido de que presume el elemento del dolo o culpa grave, pero no excluye la necesidad del segundo requisito relativo a la incidencia en la generación o agravación de la insolvencia. Si éste no concurre, los supuestos del art.165 son insuficientes para declarar un concurso culpable”.
Sin embargo, en sentencias posteriores el Tribunal Supremo pareció matizar el alcance del art.165 -EDL 2003/29207 – es cierto que en casos de presentación tardía del concurso – proyectando la presunción del precepto tanto al elemento subjetivo -dolo o culpa grave como a la consecuencia -agravación o generación de insolvencia-. En este sentido pueden verse las STS de 21 de mayo -EDJ 2012/128139-, 20 de junio -EDJ 2012/135332 y 19 de julio de 2012 -EDJ 2012/213117-, de 1 de abril de 2014 -EDJ 2014/53394 o de 1 de junio -EDJ 2015/99077 y 17 de septiembre de 2015 -EDJ 2015/161344-. En palabras del Tribunal en la sentencia de 1 de junio de 2015 -EDJ 2015/99077 -claramente en un supuesto anterior a la reforma-: “1. Es doctrina jurisprudencial consolidada la que afirma que el art. 165.1 de la Ley Concursal es una norma complementaria de la del artículo 164.1. Contiene efectivamente una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, y establece una presunción -iuris tantum [que puede desvirtuarse mediante prueba en contrario] en caso de concurrencia de la conducta descrita, el incumplimiento del deber legal de solicitar el concurso, que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la agravación de la insolvencia”.
Tras la reforma operada por la ley 9/2015 -EDL 2015/75516-, sin embargo, ninguna de las resoluciones que hemos podido encontrar duda que, con la nueva redacción, la presunción se extiende a la causación o agravación de la situación de insolvencia, así como a la relación de causalidad, ya sea porque es de aplicación la reforma, ya sea porque entienden que la misma sólo supone una aclaración del texto legal en el sentido que venía siendo interpretado por el Tribunal Supremo. En este sentido podemos citar las Sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruña de 26 de abril -EDJ 2018/514866 y 2 de mayo de 2018 -EDJ 2018/514936-, de la AP de Guadalajara de 16 de enero de 2017 -EDJ 2017/70133-, de la AP de León de 27 de junio de 2016 -EDJ 2016/155562-, o la de la AP de Madrid de 16 de mayo de 2017 -EDJ 2017/128862-, entre otras.
Por lo tanto, en este momento, basta que la administración concursal -o el ministerio fiscal, en su caso acrediten que no se ha cumplido las obligaciones contables que se recogen en el artículo 165.1.3º -EDL 2003/29207 -formulación, auditoría y depósito de las cuentas para que el concurso se declare como culpable y, como señala la SAP de La Coruña de 2 de mayo de 2018 -EDJ 2018/514936 antes citada, se trasladará “a la deudora y a las personas señaladas por la calificación la carga de destruir la presunción, es decir, de probar que es fortuito el origen o la agravación de la insolvencia o que la incidencia en uno u otra de la actuación de la deudora o de sus administradores no rebasa la culpa leve” o como señala la Sentencia del Juzgado de Vitoria de 2 de mayo de 2018 -EDJ 2018/536849-: “En definitiva ahora se entiende que todas las presunciones facilitan o liberan a los demandantes -AC y MF de la carga de acreditar los elementos de la conducta base art. 164.1 LCon -, bastando que acrediten que concurre el supuesto de hecho de la presunción. -… Si se acredita el supuesto de hecho de la norma, el concurso se ha de calificar necesariamente culpable, mientras que las segundas -en referencia a las presunciones iuris tantum-, pese a facilitar la labor de los demandantes, permiten al deudor, mediante esfuerzo probatorio por su parte, invirtiendo pues la carga de la prueba, acreditar que a pesar de a la solicitud tardía, a pesar a la falta de colaboración ... su conducta no generó o agravó la insolvencia.”
A pesar de que la mayor parte de las resoluciones que han apreciado la culpabilidad del concurso aplicando las presunciones del artículo 165 lo han hecho por la presentación tardía -1º-, la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 6 y mercantil de Logroño de 10 de febrero de 2017 se refiere a un supuesto de incumplimiento de las obligaciones contables -apartado 3º-. Y acreditado el hecho de que la concursada no había depositado las cuentas anuales de 2011 y 2012 en el momento de presentar el concurso -aparentemente alegaba retrasos en la elaboración de la auditoría o rigores excesivos en la actuación del Registro Mercantil concluye que: “Con independencia de ello, lo que es cierto es que la concursa, tal y como le correspondía, no ha acreditado en modo alguno que tal incumplimiento no ha generado o agravado la insolvencia, pues no niega la conducta, y los terceros debían conocer tal situación con su contabilidad, siendo que la agravación de su estado era evidente de haber visto la contabilidad de los años 2011 y 2012 los mismos.”
Por lo tanto, es suficiente la acreditación del incumplimiento de las obligaciones recogidas en el artículo 165.1.3º para que se produzca la inversión de la carga de la prueba de forma que el concurso se declarará culpable salvo que la deudora o las personas afectadas por la calificación consigan acreditar que esa conducta no contribuyó a agravar o a general la situación de insolvencia. Por ejemplo, podemos pensar en una sociedad de propósito específico -las famosas SPV en terminología anglosajona que hubiera recibido toda su financiación mientras auditaba y depositaba sus cuentas y deja de hacerlo, si incumpliera con el pago de esa financiación sería posible defender que la falta de depósito de las cuentas no ha agravado su situación de insolvencia -sus acreedores no han financiado con base en la información que había en el registro mercantil-. Puesto que, como señala la Sentencia de la AP de La Coruña de 2 de mayo de 2018 -EDJ 2018/514936 debemos entender que la presunción se puede destruir bien probando que la actuación de la deudora -o de las personas afectadas no ha sido dolosa, ni gravemente culposa o bien probando que no existe relación causal entre dicha actuación -u omisión y la generación o agravación de la insolvencia.

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Antoni Frigola i Riera

Para poder analizar adecuadamente la cuestión planteada es relevante o...

Para poder analizar adecuadamente la cuestión planteada es relevante observar cuál ha sido la evolución de la redacción del artículo 165 LCon -EDL 2003/29207-. Ello nos debería permitir deducir cuáles han podido ser las motivaciones que han dado lugar a su reforma para intentar interpretar correctamente su significado.
Es importante comprobar que la redacción del título inicial del artículo 165 LCon -EDL 2003/29207 que fue “Presunciones de dolo o culpa grave” ha pasado a ser “Presunciones de culpabilidad” tras la reforma llevada a cabo en la Ley Concursal por la Ley 9/2015, de 25 de mayo -EDL 2015/75516-.
Del mismo modo, la redacción del encabezamiento del artículo 165.1 LCon -EDL 2003/29207-, que decía “se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario…” ha pasado a decir tras la reforma, “el concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario…”.
La redacción inicial del artículo 165 LCon -EDL 2003/29207 generó no poca perplejidad. Bastaba con analizar el contenido de los hechos determinantes de la culpabilidad concursal que se comprendían en el mismo para atisbar las dificultades que se presentarían en orden a relacionar alguno de ellos con la “generación o agravación de la insolvencia”.
Una primera interpretación rigurosa en orden al alcance de la presunción del artículo 165 LCon -EDL 2003/29207 que se impuso en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, tuvo que ser progresivamente modulada con el fin de hacer superfluo parte del precepto que estamos analizando.
Inicialmente, el Tribunal Supremo se decantó por una interpretación rigurosamente literal del precepto. La Sentencia de 17 de noviembre de 2011 -EDJ 2011/286973 afirmó que “el art. 165 -EDL 2003/29207 no contiene un tercer criterio respecto de los dos de los arts. 164.1 y 164.2, sino que es una norma complementaria de la del art. 164.1 en el sentido de que presume el elemento del dolo o culpa grave, pero no excluye la necesidad del segundo requisito relativo a la incidencia en la generación o agravación de la insolvencia. Si éste no concurre, los supuestos del art. 165 LCon son insuficientes para declarar un concurso culpable”.
Como hemos dicho, este rigor se vio suavizado en resoluciones posteriores. Según la Sentencia del Tribunal Supremo -Sala 1ª de 10 de abril de 2015 -EDJ 2015/51583 “nuestro actual sistema concursal no renuncia a la técnica de presunciones de fraudulencia o de culpabilidad que articularon los códigos de comercio de 1829 -EDL 1829/1 y 1885 -EDL 1885/1-, y así, en los arts. 164.2 y 165 LCon -EDL 2003/29207 establecen unos comportamientos tipo que facilitan al juez la valoración de la conducta del concursado, a los que, en unos casos presume iuris et de iure y en otros iuris tantum la concurrencia de los dos factores que integran el criterio general de culpabilidad: el dolo o culpa grave y la generación o agravación de la insolvencia…”.
La reforma de la Ley Concursal -EDL 2003/29207 llevada a cabo por la Ley 9/2015, de 25 de mayo -EDL 2015/75516-, incidió, en los términos más arriba vistos, en la redacción del artículo 165 LCon. Poco se dice en la justificación de la enmienda presentada por el Grupo Popular al “Proyecto de Ley de medidas urgentes en materia concursal -procedente del Real Decreto-Ley 11/2014, de 5 de septiembre -EDL 2014/137807--” sobre la motivación que desembocó en esta nueva redacción, más allá de que “se introduce una mejora técnica en la redacción del apartado 1”.
No cabe ocultar que la nueva redacción confiere un mejor encaje sistemático al artículo 165 LCon -EDL 2003/29207-. De esta manera, tras la regla general de culpabilidad contenida en el artículo 164.1 LCon, el artículo 164.2 LCon relaciona unos hechos cuya gravedad –ya analizada por el legislador merecen la automática declaración del concurso culpable sin posibilidad de prueba en contra. Mientras que en el artículo 165.1 LCon incorporaría una relación de hechos –cuya menor gravedad también ha sido analizada por el legislador cuya presencia justificaría, ab initio, también la calificación del concurso como culpable, si bien se permitiría al afectado lograr destruir tal presunción -“salvo prueba en contrario…”, reza el encabezamiento del artículo 165.1 LCon-.
En tales términos, según la redacción actual del artículo 165.1 LCon -EDL 2003/29207-, parece que a la Administración concursal le bastaría con acreditar la concurrencia de cualquiera de los hechos relacionados en tal precepto para pretender que el concurso sea calificado culpable.
La cuestión más compleja –que la reforma no parece resolver es cuál es el hecho que debe acreditar el afectado por la calificación, para desvirtuar la presunción de culpabilidad. Si acudimos a la doctrina jurisprudencial según la cual el artículo 165 LCon -EDL 2003/29207 es una norma complementaria del artículo 164.1 LCon -Sentencia de 17 de noviembre de 2011 -EDJ 2011/286973--, debería procederse según lo previsto en la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Oviedo de 29 de enero de 2018 -EDJ 2018/107647-, que considera que “…el carácter omnicomprensivo de la presunción del art. 165.1° exime a la administración concursal de acreditar la contribución causal de la conducta a la agravación de la insolvencia, haciendo recaer la prueba de descargo en los demandados…”.
Por tanto, según se indica en dicha resolución, el afectado podría acreditar que el hecho que se le imputa no ha sido cometido por dolo o culpa y que no está causalmente relacionado con la generación o agravación de la insolvencia para evitar la calificación del concurso como culpable.
En apoyo de esta tesis parece decantarse la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia -Sec. 9ª de 12 de marzo de 2018 -EDJ 2018/93558-, según la cual “lo anterior supone un cambio sustancial en relación con el texto anterior, abarcando la presunción, no solamente el elemento subjetivo que configura la culpabilidad, sino a los completos elementos configuradores de esta previstos en art. 164.1 LCon -EDL 2003/29207 cuando en su encabezamiento señala que el “concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario...”. Se materializa así la doctrina dada por el Tribunal Supremo en sentencias como la 614/2011 de 17 de noviembre -EDJ 2011/286973 que explicaba sobre el art. 165 que “... es una norma complementaria de la del artículo 164.1. Contiene efectivamente una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, y establece una presunción -iuris tantum en caso de concurrencia de la conducta descrita, el incumplimiento del deber legal de solicitar el concurso, que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la insolvencia también, entre otras, en sentencia de 17 de septiembre de 2015 -EDJ 2015/161344 --el incumplimiento del deber legal de solicitar a tiempo la declaración de concurso, que el art. 165.1º LCon regula como primer supuesto en que se presume el dolo o la culpa grave, tal y como ha sido interpretado por la Sala, que extiende a la presunción a la agravación de la insolvencia, traslada al administrador de la sociedad concursada la carga de probar que el retraso no incidió en la agravación de la insolvencia- de manera que -... la carga de la prueba de que tal agravación no se ha producido recaería también sobre las personas afectadas por la calificación por cuanto que se trataría de un hecho excepcional -STS 1 de junio de 2015 -EDJ 2015/99077--”.
Sin embargo, esta solución no parece completamente satisfactoria ya que mantiene presente la dificultad de enlazar determinados comportamientos descritos en el artículo 165.1 LCon -EDL 2003/29207 con la generación o agravación de la insolvencia.
De ahí que se esté abriendo paso otra interpretación consistente en que, de acuerdo con la nueva redacción del precepto, el dolo y la culpa o la generación o agravación de la insolvencia no son términos vinculados con la declaración de culpabilidad derivada de la aplicación del artículo 165.1 LCon -EDL 2003/29207-, sino que la “prueba en contrario” que permita escapar a los afectados por la calificación de la calificación del concurso como culpable, debe girar en torno a “causas de justificación que impidan la calificación como culpable, pese a la realización de la conducta” [MOYA, J. Las presunciones relativas de la culpabilidad y otras cuestiones -Comentario de la Sentencia del Tribunal Supremo -1ª de 3 de noviembre de 2016 Anuario de Derecho Concursal -mayo-agosto 2017-].
De manera tímida y no plena, apunta en tal sentido la Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña -Sec. 4ª de 26 de abril de 2018 -EDJ 2018/514866-, según la cual “lo que la Ley presume es que el concurso es culpable cuando concurre alguno de los hechos o conductas que contemplan sus cuatro apartados. Es incorrecto, en cambio, sostener que los concretos comportamientos que integran cada presunción deban estar en relación causal con la generación o agravación de la insolvencia. No es concebible, por ejemplo, que el incumplimiento del deber de colaboración del deudor con el juez del concurso o con la administración concursal, o incluso el incumplimiento de la obligación de depósito de las cuentas anuales, haya podido provocar una insolvencia o causar su agravación y, sin embargo, si el deudor ha incumplido el deber de colaboración o ha dejado de observar los deberes de formulación de las cuentas anuales, de someterlas a auditoría o depositarlas en el Registro Mercantil el concurso se presumirá culpable, trasladando a la deudora y a las personas señaladas como afectadas por la calificación la carga de destruir la presunción, es decir, de probar que es fortuito el origen o la agravación de la insolvencia o que la incidencia en uno u otra de la actuación de la deudora o de sus administradores no rebasa la culpa leve. Destacamos -como ya lo hacía la Sección 15ª de la Audiencia de Barcelona -v.gr., ST 217/2016, de 4 de octubre -EDJ 2016/195458- a partir de la doctrina de la STS de 1 de abril de 2014 -EDJ 2014/53394-, y por lo tanto sobre la regulación anterior a la reforma de 2015 que si las presunciones abarcan hoy tanto los elementos objetivos como los subjetivos de la definición legal de concurso culpable debe ser también posible destruirlas en cualquiera de esos dos sentidos, es decir, o bien probando que la actuación u omisión de la deudora o las personas señaladas no ha sido dolosa ni gravemente culposa, o bien demostrando que no existe relación causal que ligue la generación o agravación de la insolvencia con actos u omisiones imputables a la deudora o sus administradores, de hecho o de derecho, o apoderados generales”.

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Antonio Roncero Sánchez

Con carácter general, el art. 164 de la Ley Concursal -LCon -
Con carácter general, el art. 164 de la Ley Concursal -LCon -EDL 2003/29207- determina que el concurso se calificará como culpable «cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor…» o de otros sujetos. A partir de ello, en el mismo artículo 164, apartado 2, LCon se incluyen unos supuestos o circunstancias que determinarán la calificación del concurso como culpable «en todo caso» y en el art. 165 LCon otros casos en los que el concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario. Entre estos últimos se incluyen los derivados «incumplimientos contables», es decir, los supuestos en los que el deudor obligado legalmente a llevar contabilidad «no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro Mercantil o en el registro correspondiente, en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso».
Una de las principales cuestiones que plantea el régimen legal sobre calificación del concurso se refiere a la determinación del alcance que ha de darse a la concurrencia de las circunstancias previstas tanto en el art. 164.2 como en el art. 165, apartados 1 y 2, LCon -EDL 2003/29207-. A este respecto, las circunstancias previstas en el art. 164.2 LCon determinan la calificación del concurso como culpable «en todo caso», por lo que se configuran como «hechos de calificación» en el sentido de que bastará acreditar su concurrencia para determinar la calificación del concurso como culpable, sin que sea necesario la ulterior acreditación de su conexión causal con la generación o agravación del estado de insolvencia del deudor ni tampoco la concurrencia de dolo o culpa grave.
Por su parte, la determinación del alcance de las presunciones contenidas en el art. 165.1 LCon -EDL 2003/29207 ha resultado más problemática. Con anterioridad a la reforma de la LCon llevada a cabo por la Ley 9/2015, de 25 de mayo -EDL 2015/75516-, frente al criterio seguido por algunas Audiencias Provinciales que entendían que las presunciones iuris tantum recogidas en el art. 165 LCon eran presunciones de culpabilidad del concurso y no del elemento subjetivo de la culpabilidad -vid., entre otras, las SSAP Barcelona, sección 15ª, de 21 de febrero -EDJ 2008/169167 y 25 de marzo de 2008 -EDJ 2008/68068 y de 30 de enero de 2009 -EDJ 2009/34623--, el Tribunal Supremo había interpretado que las presunciones del art. 165 LCon únicamente acreditaban, salvo prueba en contrario, el elemento subjetivo de la culpabilidad por lo que, para la calificación del concurso como culpable, debía acreditarse la generación o agravación de la insolvencia y la relación de causalidad entre la conducta dolosa o gravemente culposa -que se debía presumir, salvo prueba en contrario, cuando concurriese alguna de las circunstancias contenidas en dicho precepto y la referida generación o agravación de la insolvencia -véanse, entre otras, las SSTS de 16 de enero -EDJ 2012/8424-, 26 de abril -EDJ 2012/78200 y 20 de junio de 2012 -EDJ 2012/135332-, confirmando así un criterio que también había sido asumido por diversas Audiencias Provinciales-. La primera posición conlleva el desplazamiento de la carga de la prueba al deudor -u otros sujetos afectados por las presunciones de modo que habría de ser éste quien acreditase la falta de conexión con la generación o agravación de la insolvencia en tanto que el segundo criterio determina que deba ser el actor quien acredite la concurrencia de la circunstancia a la que se anuda la presunción de culpabilidad, así como su conexión con la generación o agravación del estado de insolvencia.
El problema fundamental que plantea la determinación del alcance de las presunciones del art. 165.1 LCon -EDL 2003/29207 viene determinado porque éstas se vinculan a circunstancias que en algunos casos pueden estar completamente desconectadas de la generación o agravación del estado de insolvencia -es el caso, en particular, del incumplimiento del deber de colaborar con el juez del concurso o la administración concursal y en principio puede serlo también del incumplimiento del deber de aprobación y depósito de las cuentas anuales-. Siendo imposible o muy difícil realizar esa conexión causal, se corría el riesgo de que el precepto quedase inoperativo lo que originó distintas interpretaciones para tratar de fundamentar que la concurrencia de dichas circunstancias permitía presumir, no sólo la existencia de dolo o culpa grave, sino también la generación o agravación del estado de insolvencia -vid., por todos, MACHADO PLAZA, J., El concurso de acreedores culpable: calificación y responsabilidad concursal, Cizur Menor, 2006, pág. 67 y ALCOVER GARAU, G., «Aproximación a la naturaleza jurídica de la responsabilidad concursal de los administradores de las sociedades de capital», RDCP, 7, 2007, pág. 99-. No obstante, la interpretación mayoritaria consideraba que la concurrencia de las presunciones del art. 165.1 permitía entender acreditado únicamente el dolo o culpa grave del deudor por lo que, junto a ello, era necesario acreditar el comportamiento que ha generado o agravado el estado de insolvencia -por todos, GALLEGO SÁNCHEZ, E., «Las presunciones relativas de dolo o culpa grave del artículo 165 de la Ley concursal», en ROJO/CAMPUZANO, Dirs., La calificación del concurso y la responsabilidad por insolvencia, Cizur Menor, 2013, págs. 186 y ss-.
La reforma introducida en el art. 165.1 LCon -EDL 2003/29207 por la Ley 9/2015 -EDL 2015/75516 parece, sin embargo, haber cambiado radicalmente la situación. Según el nuevo tenor literal de la norma -tras la sustitución de la expresión «se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario…», por la de «el concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario…» lo presumido ahora por la concurrencia de cualquiera de dichas circunstancias es la culpabilidad del concurso y no simplemente la existencia de dolo o culpa grave en el deudor u otros sujetos afectados por las mismas -modificación con la que es coherente el cambio de rubrica del precepto, también realizado a través de la referida reforma, que ha pasado de ser «presunciones de dolo o culpa grave» a la de «presunciones de culpabilidad»-. El cambio es, sin duda, muy sustantivo pues no sólo modifica el alcance que ha de darse a la concurrencia de las citadas circunstancias, sino también su configuración. En este sentido, no parece que quepa entender que el art. 165.1 LCon contiene «presunciones iuris tantum» -pues no hay un hecho cuya existencia se deduzca a partir de la acreditación de otro hecho sino la consecuencia jurídica que se vincula a la acreditación de la concurrencia de determinados hechos o circunstancias. Parece, por tanto, que las «presunciones de culpabilidad» se han transformado en hechos o reglas de calificación, con una configuración próxima a los supuestos previstos en el art. 164.2 LCon -por todos, MARÍN DE LA BÁRCENA, F., «Comentario al art. 165» y ALONSO UREBA, A., «Comentario al art. 172.bis», ambos en PULGAR EZQUERRA, J. -Dir.-, Comentario a la Ley concursal, Madrid, 2016, págs. 1794 y ss. y 1847, respectivamente-.
Acreditada, por tanto, la concurrencia de cualquiera de los supuestos contemplados en el art. 165.1 o en el art. 164.2 LCon -EDL 2003/29207-, el concurso se calificará como culpable sin necesidad de que deba acreditarse también el dolo o culpa grave ni tampoco la conexión causal con la generación o agravación de la insolvencia, con la diferencia en el primer caso de que no cabrá la calificación -«decaerá la presunción» si el deudor o cualquiera de los afectados por la eventual declaración prueban que no existe conexión causal entre el supuesto contemplado en la norma y la generación o agravación de la insolvencia o, existiendo ésta, no concurre dolo o culpa grave -algunos autores no aprecian, sin embargo, diferencias sustantivas entre los supuestos contemplados en uno y otro precepto vid., por todos, MOYA BALLESTER, J., «Las presunciones relativas de la culpabilidad y otras cuestiones. Comentario de la sentencia del Tribunal Supremo [1.ª] de 3 de noviembre de 2016» -EDJ 2016/196186-, ADC, 41, 2017, págs. 181 a 197-. El art. 165.1 LCon determina, por tanto, una inversión de la carga de la prueba que se activa como consecuencia de la constatación de determinados comportamientos que constituyen incumplimiento de deberes legales.
Por lo que respecta en particular a la aplicación de la «presunción» relativa a los denominados incumplimientos contables contemplados en el art. 165.1.3º LCon -EDL 2003/29207 se plantea, sobre todo, el problema de determinar cuándo ha de entenderse producido el hecho que la activa permitiendo la calificación del concurso como culpable -salvo prueba en contrario-. La calificación se vincula en este caso a incumplimientos de los deberes de formulación, sometimiento a auditoría y depósito en el Registro Mercantil -o en el registro correspondiente de las cuentas anuales «en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso». Se trata de deberes que no se imponen a todos los deudores legalmente obligados a llevar contabilidad y, por tanto, que no operarán en todos los casos -así, los empresarios individuales están obligados a llevar contabilidad y a formular las cuentas anuales pero no a someter sus cuentas a auditoría –salvo los casos de solicitud por persona legitimada a tenor de lo previsto en el art. 40 C. de Co, EDL 1885/1 ni tampoco a su depósito en el Registro Mercantil en cambio, los administradores de las sociedades de capital están obligados a formular y depositar las cuentas anuales y a someterlas a auditoría salvo en el caso de que se cumplan los requisitos previstos en el art. 263.2 LSC -EDL 2010/112805--.
En relación con las sociedades de capital, la formulación de las cuentas ha de realizarse en el plazo de tres meses a partir del cierre del ejercicio social -art. 253 LSC -EDL 2010/112805--, por lo que la obligación deberá entenderse incumplida superado dicho plazo -sin perjuicio de la posibilidad de que puedan alegarse causas justificativas de la no formulación –por ejemplo, aparición de nuevos hechos que obliguen a rehacer las cuentas--. Por lo que se refiere a la auditoría de cuentas, ha de interpretarse que la norma se refiere a los supuestos en los que legalmente se obliga a auditar la cuentas y no a las auditorías solicitadas a instancias de una minoría de socios -arts. 265.2 LSC vid., por todos, MARÍN DE LA BÁRCENA, F., cit., pág. 1798-. Y, finalmente, respecto al depósito, en principio, habrá de entenderse incumplido cuando no se haya realizado dentro del mes siguiente a su aprobación por la junta general -art. 279 LSC-.
En todos los casos referidos se contempla el incumplimiento de deberes que se imponen a los administradores. Por esta razón no se contempla el supuesto de no aprobación de las cuentas anuales por la junta general que impedirá su depósito pero sin que quepa apreciar incumplimiento por parte del órgano de administración de su deber de instar el depósito -dicho deber únicamente surge tras la aprobación de las cuentas anuales-. Podría entenderse que la presunción ha de operar también en el supuesto de que transcurra un ejercicio social sin haber depositado las cuentas anuales -así MARÍN DE LA BÁRCENA, F., op. y loc. cit.-, lo que determinará el cierre registral siempre que no existan razones justificativas de la falta de depósito -art. 378 RRM -EDL 1996/16064--. Sin embargo, por su naturaleza de norma sancionadora, entendemos que la falta de aprobación de la cuentas -y, como consecuencia de ello, la ausencia de depósito de las cuentas anuales dentro de plazo-, no debería determinar la calificación del concurso como culpable -en este mismo sentido, la DGRN ha interpretado que el cierre registral únicamente se producirá en el supuesto de que los administradores no cumplan su deber de depósito y no, en cambio, en el caso de que las cuentas no hayan sido formuladas o no hayan sido aprobadas, haciendo una interpretación estricta de los arts. 282 LSC -EDL 2010/112805 y 378 RRM –vid., entre otras muchas, la RDGRN de 13 de junio de 2012, EDD 2012/148990--.
En cualquier caso y como señalábamos anteriormente, estos incumplimientos se configuran como un mecanismo que permite la calificación del concurso como culpable salvo prueba en contrario, es decir, salvo que se acredite que el incumplimiento no ha tenido ninguna relación con la generación o agravación del estado de insolvencia o que no ha existido dolo o culpa grave. Abierta la pieza de calificación, ante la acreditación de cualquiera de los incumplimientos contables contemplados en el art. 165.1.3º LCon -EDL 2003/29207 deberá procederse, por tanto, a calificar el concurso como culpable, salvo que se acredite que dichos incumplimientos no han tenido conexión alguna con la generación o agravación de la insolvencia o que no ha medida dolo o culpa grave en su comisión -sería, por ejemplo, el caso de que se acreditase la existencia de causas justificativas del no depósito o de la no formulación de las cuentas anuales-.

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Luis Antonio Soler Pascual

Como es sabido, el criterio asentado en la jurisprudencia del Tribunal ...

Como es sabido, el criterio asentado en la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el art. 164.2 LCon -EDL 2003/29207 es que tipifica una serie de conductas cuya realización resulta suficiente para atribuir la calificación culpable al concurso, con independencia de si dichas conductas han generado o agravado la insolvencia, y de si en su realización el deudor [o sus administradores o liquidadores] ha incurrido en dolo o culpa grave.
Así lo afirma el Tribunal Supremo a partir la dicción literal del precepto, que comienza afirmando que “[E]n todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos: -...-” pues dice la jurisprudencia que esa expresión «en todo caso» no admite margen de exención de responsabilidad basado en la ausencia de dolo o culpa grave, “pues la culpa grave subyace a la mera realización de la conducta tipificada a continuación, ya que se estima que -cuando menos constituye una negligencia grave del administrador -sentencias de esta Sala núm. 644/2011, de 6 de octubre -EDJ 2011/242185 298/2012, de 21 de mayo -EDJ 2012/128139 421/2015, de 21 de julio -EDJ 2015/136053 492/2015, de 17 de septiembre -EDJ 2015/161344 y 269/2016, de 22 de abril -EDJ 2016/44817--”.
A diferencia de los casos del 164.2 LCon -EDL 2003/29207-, decía esa misma jurisprudencia que el art. 165.2 de la Ley Concursal contiene la presunción respecto de otras conductas, decía antes de su modificación legal, sobre la existencia de dolo o culpa grave, presunción que podía desvirtuarse por prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores, hubieran incumplido los casos que describe en precepto.
En relación al sentido de la presunción contenida en este precepto, la posición jurisprudencial también ha sido insistente en el sentido de considerar que “el art. 165 de la Ley Concursal -EDL 2003/29207 no contiene un tercer criterio respecto de los dos contenidos en los dos apartados del art. 164, sino que es una norma complementaria de la norma contenida en el artículo 164.1, todos ellos de la Ley Concursal . Contiene una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia y, en caso de concurrencia de la conducta descrita, establece una presunción iuris tantum, [que permite prueba en contrario] que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la provocación o agravamiento de la insolvencia” -STS 656/2017, de 1 de diciembre -EDJ 2017/249276-, con cita de las sentencias 259/2012, de 20 de abril -EDJ 2012/78202- 255/2012, de 26 de abril -EDJ 2012/78200- 298/2012, de 21 de mayo -EDJ 2012/128139 459/2012, de 19 de julio -EDJ 2012/213117-, 122/2014, de 1 de abril -EDJ 2014/53394 275/2015, de 7 de mayo -EDJ 2015/86713 y 327/2015, de 1 de junio -EDJ 2015/99077-.
Pues bien, lo relevante de lo expuesto es que no se trata de una postura jurisprudencial superada en la dicción legal actual pues añade de forma seguida a lo anterior la STS 656/17 -EDJ 2017/249276 ut supra que aun cuando la Ley 9/2015, de 25 de mayo -EDL 2015/75516 ha modificado el art. 165 LCon -EDL 2003/29207 dándole una nueva redacción conforme a la cual “el concurso se presume culpable”, la nueva redacción del precepto, dice la resolución judicial, “elimina cualquier resquicio de duda que pudiera existir sobre esta cuestión, al prever que cuando concurran las conductas descritas, “el concurso se presume culpable””.
En consecuencia entendemos que el art. 165 LCon -EDL 2003/29207 debe interpretarse en sentido similar al art. 164.2, es decir, que estamos ante una norma descriptiva de conductas de culpabilidad, conductas que son, en sí mismas consideradas, causa de culpabilidad del concurso en tanto agravatorias o generadoras de insolvencia y realizadas con dolo o culpa grave con la diferencia de que el deudor tiene la posibilidad de destruir, no obstante la probanza de la conducta, la causalidad entre la misma y la generación o agravación de la insolvencia o la existencia de dolo o culpa grave.
Hay en suma en la presunción de culpabilidad del art. 165 LCon -EDL 2003/29207-, rasgos singulares en materia de culpabilidad desde la perspectiva del tipo general del art. 164.1 que se debe al carácter normativo que posee la presunción de culpabilidad del concurso y que se aprecia en sus presupuestos y, especialmente, en la causalidad, singularidad que ha estado presente desde el origen de la norma pero que se ha hecho más aguda, si cabe, con su modificación por la ley 9/2015 -EDL 2015/75516-. En efecto la consecuencia de las conductas descritas en el art 165 -como las del 164.2 implican efectos que no necesariamente son derivaciones naturales de las mismas pero que el legislador ha decidido atribuirle en todo caso las consecuencias como si lo fueran, presumiendo la imputación subjetiva y causalidad propias del tipo general de la culpabilidad contenido en el art. 164.1 con la diferencia respecto de las del 164.2, que tal presunción no es inalterable sino iuris tamtum.
Consecuentemente, proyectada esta interpretación al caso contemplado en el apartado 3º del número 1 del art. 165 LCon -EDL 2003/29207 -irregularidades contables-, debemos concluir que el incumplimiento por parte del deudor que estando obligado legalmente a llevar contabilidad no hubiera formulado cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro mercantil o en el registro correspondiente, en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración del concurso, de alguno de estos deberes legales, traslada deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores, hubieran incumplido los casos que describe en precepto, la carga de probar que tales incumplimientos no incidieron en la agravación de la insolvencia o que su indigencia legal no puede ser calificada de dolosa o culposa con culpa grave pues en otro caso, la simple omisión de aquellas conductas culpables, omisión que incluye la irregularidad meramente formal -retraso y que aluden a la infracción del art. 25.2 CCom -EDL 1885/1 que establece que el empresario es responsable de la contabilidad, aunque delegue su formulación en terceros y que conlleva una serie de obligaciones, entre ellas las de la formulación de cuentas anuales en la forma y plazos que se establece en la ley, en algunos casos, la auditoría de las mismas -ad exemplum, administración social salvo art 263.2 LSC -EDL 2010/112805- y su depósito en el Registro Mercantil, implica culpabilidad del concurso -y afección de los obligados pues, insistimos en ello, la realización del tipo que el caso que examinamos no exige por quien imputa culpabilidad probar que el sujeto agente de la obligación tenga conciencia del alcance y significación jurídica de su acción u omisión ni que el resultado del comportamiento sea querido por él ni que, en todo caso, tenga como efecto la agravación o generación de la insolvencia, bastando la mera realización de la conducta, en este caso, claramente omisiva, pero ello sin perjuicio de que tales obligados puedan desvirtuar la presunción culposa o dolosa de la irregularidad o la relación causal de la omisión con la insolvencia.

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