D. Juan Pablo González del Poz
Es cierto, como señala nuestro Director, que en la práctica forense es habitual que se formulen demandas ejecutivas en que se reclaman directamente, en ocasiones solos pero normalmente junto con atrasos por impago de pensiones, gastos extraordinarios no previstos expresamente en el título ejecutivo judicial, omitiendo acudir con anterioridad al incidente declarativo de previo pronunciamiento regulado en el art. 776, regla 4ª, LEC -EDL 2000/77463 que tiene por objeto, precisamente, declarar que los gastos reclamados tienen el carácter de extraordinarios.
Ya desde la entrada en vigor de la Ley 13/2009, de 3 de noviembre -EDL 2009/238889-, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, que introdujo la regla 4ª del art. 776 LEC, se puso de manifiesto en la práctica judicial la existencia de dos posturas interpretativas del incidente declarativo de previo pronunciamiento de gastos extraordinarios regulado en dicho precepto, en lo que al objeto procesal del mismo se refiere.
Una primera posición, de la que yo fui uno de sus mayores defensores -Véase mi artículo de opinión “Las reformas de la Ley 13/2009 en los procesos de familia” -II-, en Boletín de Derecho de Familia nº 97, correspondiente a enero de 2010 EDO 2010/463-, mantiene que, si bien el objeto procesal de este incidente ha de constreñirse, según la literalidad del precepto, a la declaración de que la cantidad reclamada tiene o no la consideración de gasto extraordinario, pueden ser objeto procesal de este incidente declarativo otras pretensiones, subordinadas y dependientes de la principal, relativas a la concurrencia en el caso concreto de los presupuestos o requisitos necesarios para que, según el propio título ejecutivo, nazca la obligación de pago de los gastos extraordinarios concretamente reclamados, como determinar si se ha consultado o no al ejecutado el gasto extraordinario proyectado solicitando del mismo la prestación del oportuno consentimiento si el gasto se ha realizado sin el consentimiento del otro progenitor o sin la supletoria autorización judicial previa a la realización del gasto si el gasto es necesario o conveniente para el menor o superfluo o, por último, si el gasto era o no urgente e inaplazable y ello autorizaba a prescindir de recabar el previo consentimiento del otro progenitor.
Teniendo en cuenta la manifiesta inadecuación e insuficiencia del art. 556.1 LEC para canalizar y dar cobertura, como causas de oposición a la ejecución, a las alegaciones del ejecutado referidas al incumplimiento de esos requisitos necesarios para el nacimiento de la obligación de pago de gastos extraordinarios, parece que ha de entenderse, haciendo aplicación analógica de la regla 4ª del art. 776 LEC, que es viable habilitar y utilizar este incidente declarativo para resolver en él todas esas cuestiones sustantivas, conexas a la declaración del gasto como extraordinario, de cuya existencia depende el nacimiento de la obligación. En consecuencia, dado que el art. 18.2 LOPJ -EDL 1985/8754 obliga a ejecutar la sentencia en sus propios términos y el art. 556.1 no contempla admitir como causas de oposición a la ejecución las antes expresadas en relación con los gastos extraordinarios, deberá admitirse al ejecutado, en el trámite de oposición previsto en la regla 4ª del art. 776, no sólo la alegación de que el gasto extraordinario reclamado tiene la condición de gasto ordinario, sino también que, aun tratándose de un gasto extraordinario, la parte ejecutante no cumplió alguno de los requisitos de que depende el nacimiento de la obligación, según el propio título ejecutivo, como la consulta y previa obtención del consentimiento o, en su defecto, la subsidiaria autorización judicial.
Los valedores de esta posición sostenemos que, si la razón de ser que fundamenta la existencia del incidente regulado en la regla 4ª del art. 776, es, en definitiva, evitar, en virtud del principio de economía procesal, despachar ejecución por impago de unos gastos extraordinarios que, finalmente, puedan ser considerados ordinarios, convirtiendo en inútiles todas las actuaciones practicadas en el proceso de ejecución seguido hasta entonces, la misma identidad de razón existe para seguir el incidente cuando, aun reconociéndose el carácter extraordinario de los gastos reclamados, el ejecutado alega el incumplimiento de requisitos de los que depende el nacimiento y la exigibilidad de la obligación misma. En consecuencia, se debe dar cabida en el incidente de la regla 4ª del art. 776 a motivos de oposición a la ejecución de gastos extraordinarios que tienen fundamento en el propio título ejecutivo judicial y que no pueden invocarse en el trámite de oposición a la ejecución dados los taxativos términos del art. 556.1 LEC.
Una segunda posición, de la que parece hacerse eco el Auto de AP Madrid, Secc. 22ª, de 16 de octubre de 2018, sostiene que, si bien es posible dilucidar en el incidente que nos ocupa, además del carácter extraordinario u ordinario del gasto reclamado, la concurrencia de todos aquellos requisitos de los que depende la exigibilidad de los gastos extraordinarios, también es posible el debate y decisión de tales cuestiones en el seno del incidente de oposición a la ejecución, bien por el cauce prevenido en el art. 556 LEC, referido a los motivos de fondo, bien al amparo de lo previsto en el art. 559.1,3ª LEC, relativo a los motivos formales de oposición.
Y tanto en la primera como en la segunda posición se coincide en apuntar que, de no admitirse la alegación de tales motivos de oposición, en relación con los gastos extraordinarios, en el incidente del art. 776.4ª LEC, o en caso de no haberse aducido los mismos por el ejecutado en dicho trámite, cabría invocar por el ejecutado, en el trámite de oposición al despacho de ejecución, la nulidad radical del despacho de ejecución, conforme al art. 559.1.3ª, por no concurrir uno de los presupuestos objetivos cuya presencia integra y completa el título de ejecución en aquellos supuestos en que el gasto extraordinario no es exigible porque no se recabó su consentimiento a la realización del mismo, o porque, efectuada tal consulta sobre el gasto proyectado se denegó la aprobación por el ejecutado.
Se convendrá, sin embargo, en admitir que carece de sentido y es contrario al principio de economía procesal despachar ejecución por un gasto declarado extraordinario en el incidente del art. 776.4º LEC para después estimar la oposición a la ejecución basada en la nulidad del despacho de ejecución por la circunstancia de que el gasto extraordinario reclamado no es exigible al ejecutado por no haberse recabado del mismo la prestación de su previo consentimiento a la realización de aquel, cuanto tal exigencia aparece expresamente impuesta en el título ejecutivo como requisito necesario para el nacimiento de la obligación, pues ello convertiría en inútiles todas las diligencias de ejecución practicadas hasta entonces.
En puridad, la cuestión que se nos plantea no debiera suscitarse si los juzgados no tuvieren sobre sí la pesada carga de trabajo que soportan, muy por encima de los módulos máximos de asuntos de que cada juez puede conocer y resolver, pues ello permitiría a cada uno examinar con rigor y detenimiento cada demanda ejecutiva presentada antes de dictar la orden general de ejecución y conduciría a que, en aplicación de lo dispuesto en el art. 552.1 LEC, se denegara, de oficio y a limine litis, el despacho de ejecución respecto de los gastos extraordinarios reclamados cuando, no estando expresamente previstos en el título ejecutivo, no se hubiere seguido el incidente declarativo del art. 776.4ª LEC, e, inclusive, pudiere denegarse de oficio el despacho de ejecución si, junto con la demanda ejecutiva, no se acreditase la concurrencia de los requisitos de exigibilidad de los gastos extraordinarios previstos en el título ejecutivo, bajo la cobertura jurídica de lo dispuesto en el art. 552.1 en relación con el art. 559.1,3ª, ambos de la LEC, que, como dice el Auto de AP Madrid, Secc. 22ª, antes citado, “habilita la posibilidad de rechazar la demanda ejecutiva cuando lo solicitado en la misma no queda avalado por el título que se invoca”.
Pero como el retraso crónico de la Administración de Justicia y el déficit estructural de medios técnicos y recursos personales que habrían de implementarse para atajarlo se antojan lejanos en el horizonte, en la práctica esa disfunción ha dado lugar a que, efectivamente, se demanden gastos extraordinarios no expresamente previsto en el título ejecutivo sin accionar previamente por el incidente declarativo del art. 776.4ª LEC su declaración como extraordinarios.
El mismo principio de economía procesal a que antes hice referencia, íntimamente ligado al de tutela judicial efectiva, que los Tribunales vienen obligados a prestar a los ciudadanos que la demandan, ha provocado que, en la praxis judicial, aplicando los Tribunales criterios eminentemente pragmáticos que huyen de formalismos que sólo conducen a posponer la resolución judicial del conflicto, se esté consolidando en el usus fori la práctica de admitir las demandas ejecutivas en que se solicita directamente el despacho de ejecución de gastos extraordinarios no expresamente previstos en el título ejecutivo en los casos siguientes:
1º. Cuando se reclaman gastos extraordinarios de carácter médico o sanitario que, aun no estando expresamente previstos en el auto o sentencia que se ejecuta, tienen indudable carácter extraordinario. Por ejemplo, para reclamar gastos extraordinarios no expresamente previstos en el título correspondientes a ortodoncia o tratamiento psicológico de un menor. En estos casos se entiende que resulta innecesario seguir el incidente declarativo previsto en el art. 776.4ª LEC porque el carácter extraordinario de los gastos reclamados es evidente e innegable, y todas las demás cuestiones sustantivas relacionadas con el cumplimiento de los requisitos necesarios para la exigibilidad de los mismos pueden debatirse y resolverse en el incidente de oposición a la ejecución -si el gasto médico es o no estrictamente necesario si se pudo o no recibir de modo gratuito en el Sistema Público de Salud de la Seguridad Social si existían o no por parte del ejecutado alternativas al tratamiento médico recibido por el menor que hubieran supuesto una reducción sustancial del coste, etc.-.
2º. Cuando se reclaman gastos extraordinarios que ya han sido declarados como tales por una resolución judicial anterior recaída en otro incidente de declaración de gastos extraordinarios o en un auto resolutorio de incidente de oposición a la ejecución seguido en el mismo juzgado entre las mismas partes. Se trata de reclamaciones de gastos extraordinarios por idénticos conceptos a los que ya han dado lugar a demandas ejecutivas anteriores entre las mismas partes por tratarse de gastos extraordinarios periódicos que se mantienen durante un periodo determinado de tiempo de duración incierta, como puede ser el tratamiento psicológico o psiquiátrico necesario para superar una depresión del menor. Es evidente que, en tales supuestos, resulta absolutamente superfluo obligar a la parte  que reclama a seguir el incidente declarativo previo del art. 776.4 LEC al no existir razón alguna para sostener que el juzgado vaya a cambiar de criterio.
3º. En el caso de gastos extraordinarios no previstos en el título ejecutivo de manera expresa a los que, por actos propios anteriores, el ejecutado haya reconocido su carácter de gastos extraordinarios e, inclusive, haya prestado tácitamente su consentimiento a su realización, como por ejemplo la realización de una estancia de un hijo mayor de edad durante el verano en el extranjero para aprendizaje y perfeccionamiento del inglés, cuando consta que el padre fue notificado de su propósito por el propio hijo, al que dio su conformidad manifestándole que él soportaría proporcionalmente ese gasto excepcional “como en otros casos anteriores de gastos extraordinarios”.