PENAL

El indulto: una inquietante antigualla para el poder político

Tribuna 20-05-2013

El derecho de gracia supone una potestad extraordinaria de intervención-injerencia-del Poder Estatal en el ámbito competencial de otro, el Judicial, único al que le corresponde, por mandato constitucional, y por ley ,la función exclusiva y excluyente, la potestad de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado ,conforme a los arts. 117 C.E. y art. 1.2 de la L.O.P.J. .

El ejercicio de la gracia de indulto solo resulta justificado de forma excepcional y como remedio a situaciones consideradas de "injusticia notoria", para referirse a aquellos casos en que la ejecución de la pena dejaría de cumplir la función de resocialización que constitucionalmente tiene encomendada (ex art. 25 C.E.).

Se trata de un acto, con rasgos de atipicidad, en el marco del Estado constitucional de Derecho y de una prerrogativa sujeta a la Ley.

El indulto es una causa de extinción de la responsabilidad penal, que supone el perdón de la pena.

Es una situación diferente a la amnistía, que comporta el perdón del delito, ya que por el indulto la persona sigue siendo culpable, pero se le ha perdonado el cumplimiento de la pena.

El indulto puede ser total o parcial. A su vez puede ser general y particular.

Así, el indulto total comprende la remisión de todas las penas a que hubiere sido condenado el reo y que aún no hubieren sido cumplidas, mientras que el indulto parcial supone la remisión de alguna o algunas de las penas impuestas o su conmutación por otras menos graves.

El indulto es un residuo de la monarquía absoluta que ha sobrevivido en los estados constitucionales y democráticos como un hecho excepcional y siempre sometido a reglas que lo hagan compatible con la independencia del poder judicial y con el cumplimiento de sus resoluciones. De ahí que se trate de una medida discrecional pero no arbitraria.

El indulto, como medida de gracia excepcional, constituye un resabio de la arbitrariedad regia del antiguo régimen y se ha calificado como el no-derecho.

La Ley del Indulto de 1870 condiciona el ejercicio del derecho de gracia a la existencia de "razones de justicia, equidad o utilidad pública" (arts. 2.3 y 11), exigencias que en ciertos tipos de delincuencia (de "cuello blanco", malversaciones, torturas, etc.), resultan de difícil o imposible justificación.

Cabe cuestionarse, si en este estado de cosas, el ejercicio de una prerrogativa legal que debiera ser sumamente cautelosa puede derivar hacia manifestaciones de abuso del derecho.

El Tribunal Supremo, en el Auto de fecha 9 de octubre de 2012, al aludir a la genealogía del reminiscente instituto del Indulto, lo define como: " prerrogativa regia y manifestación de "justicia retenida" en su origen. Herencia del absolutismo, al fin y al cabo, de no fácil encaje, en principio, en un ordenamiento constitucional como el español vigente, presidido por el imperativo de sujeción al derecho de todos los poderes, tanto en el orden procedimental como sustancial de sus actos; y, en consecuencia, por el deber de dar pública cuenta del porqué de los mismos. Un deber especialmente reforzado en su intensidad, cuando se trata de resoluciones jurisdiccionales, más aún si de sentencias de condena; que, paradójicamente, pueden luego, como en el caso, hacerse vanas sin que conste ninguna razón estimable, en el ejercicio de una discrecionalidad política, más bien arbitrio, no vinculada e incontrolable, por tanto."

Y, apostilla, no sin cierto resquemor e indisimulada resignación , "Dado el actual marco legislativo, es lo que hay, y, de aquí, la imposibilidad jurídica de seguir a la querellante en su planteamiento.·"

En un Estado de Derecho, ausentes razones de equidad y justicia (retrasos inauditos, penas desproporcionadas...) no cabe que el Ejecutivo se inmiscuya en la exclusiva y excluyente función jurisdiccional y revise, a su antojo, las penas judiciales para congraciarse con amigos (compadreo) o con exigencias corporativas.

Lo cierto es que, como ha afirmado la doctrina, el Ejecutivo, que no el Jefe del Estado, se convierte en tercera instancia y decide reinterpretar las pruebas al margen de toda garantía.

La Constitución no le atribuye el Indulto al Gobierno, sino que se lo reserva al Rey "con arreglo a la ley" (artículo 62) y es la venerable ley "por la que se establecen las reglas para el ejercicio de la gracia de indulto" de 1870, la que se lo atribuye al Gobierno. Incluso cabría discutir si una ley moderna —que inexplicablemente todavía no se ha redactado— podría residenciar esa facultad en otro órgano, por ejemplo el Tribunal Supremo, como hacía la Constitución de 1931.

Una cuestión primordial se suscita, ¿cómo puede el Gobierno apartarse de la opinión del Tribunal sentenciador y otorgar el indulto sin argumentarlo?.

Porque la vetusta y obsoleta Ley de Indulto de 1870 no lo exige.

Es más, en la época de gobernanza del Presidente, Felipe González, las Cortes modificaron esa ley para que no hubiera la más mínima duda. Así, si el artículo 30 del texto original ordenaba que la concesión de los indultos debía realizarse en un "Decreto motivado y acordado en Consejo de Ministros", en 1988 ,se cambió para que simplemente se concediera por "Real Decreto" y ,sin motivación alguna, aventando no ya la discrecionalidad sino la tentación de arbitrariedad.

Lo cierto es que la Constitución Española establece la interdicción, prohíbe terminantemente, en su artículo 9 , la arbitrariedad de los poderes públicos .

Por eso, los indultos que ,sin explicación, se apartan del motivado parecer del Tribunal sentenciador ,tienen la apariencia o cuando menos los visos de actos arbitrarios, prohibidos por la Constitución.

Todos los poderes públicos deben motivar sus actuaciones.

Así, el Poder Legislativo publica las leyes precedidas de exposiciones de motivos. Las Administraciones Públicas están obligadas legalmente a motivar sus decisiones. Los Juzgados y Tribunales tienen obligación de motivar sus sentencias, ex art. 120 de la C.E.. En la ley del Indulto, el Tribunal y el Ministerio Fiscal tienen que informar motivadamente, razonadamente.

No es, por tanto, razonable que solo el Gobierno esté exento de esta lógica exigencia de diafanidad, de transparencia, de justificación, de motivación, ni siquiera cuando dispone de una facultad discrecional. Porque la ley, que no ordena expresamente la motivación del indulto, tampoco la prohíbe. Con ello se evitarían riesgos de arbitrariedad, y ganaríamos en transparencia, credibilidad en las instituciones y, en suma, en confianza democrática.

En efecto, la única manera de controlar las decisiones de los poderes públicos, para evitar que incurran en arbitrariedad, es que expliquen la razón de sus decisiones. Así, si su explicación o motivación es incoherente, contradictoria, desproporcionada, irregular o injusta, puede ser corregida por un Tribunal, y criticada por la opinión pública.

La ley del Indulto señala que "la aplicación de la gracia del indulto habrá de encomendarse indispensablemente al Tribunal sentenciador" (artículo 31).

Es decir, el órgano competente para emitir el preceptivo informe ,que no es vinculante, corresponde al Tribunal Sentenciador, esto es, al órgano judicial enjuiciador, (que goza del privilegio de la inmediación, del que carece el órgano superior), salvo que ,en caso de haberse interpuesto Recurso de Casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, éste haya casado la sentencia de instancia, al agravar o reducir la condena impuesta o modificar parcialmente la sentencia de instancia, pues en tal hipótesis ,el Alto Tribunal asume la competencia para emitir dicho informe y ello merced a los Acuerdos del Pleno no Jurisdiccional del Tribunal Supremo de fechas 20 de abril de 2001 y de 5 de abril de 2005,entre otros, según los cuales, "El Tribunal Supremo es competente ,como Tribunal Sentenciador, cuando dicte segunda sentencia ",pues se considera que ,en tales hipótesis ,el Tribunal Supremo se coloca en el lugar del Tribunal sentenciador originario y asume la instancia ,ex arts. 901,903 y 904 de la L.E.Criminal, y ,en concreto ,el art. 903 de la Ley Rituaria Penal, en méritos del cual se establece que la nueva sentencia aprovecha en lo favorable a los demás procesados no recurrentes.

Es decir, basta con que el Alto Tribunal, modifique la sentencia de instancia para que se arrogue la competencia para la emisión del informe relativo a una eventual solicitud de indulto por parte del condenado.

En alguna que otra ocasión, el Ministerio Fiscal, en supuestos de delitos enmarcados en la corrupción, como lo son, de ordinario, los relativos a prevaricación, cohecho, malversación de caudales públicos, etc, se ha opuesto de forma rotunda a la concesión de la gracia de Indulto en cuanto a que la medida "supone una quiebra del principio de legalidad penal y de separación de poderes ,añadiendo que las penas impuestas "no son en absoluto desproporcionadas ni excesivas" y que los condenados deben ir a la cárcel "a los fines de prevención general y especial" porque los hechos son "significativamente graves y atentatorios a bienes jurídicos de especial importancia como son los caudales públicos, la probidad de las autoridades y funcionarios, el principio de legalidad administrativa y el correcto funcionamiento de las Administraciones públicas".

Acontecimientos recientes ponen de relieve que existen fundadas razones para sostener que, tanto la actual regulación del indulto, como la utilización que se viene haciendo de esta institución ,cuestionan seriamente su encaje en el ordenamiento jurídico propio de un Estado de Derecho, además de contrariar el principio basilar de la separación de poderes por la invasión que su uso abusivo supone respecto a la decisión de los tribunales, pues no debe olvidarse que el cometido de la función jurisdiccional no solo consiste en juzgar sino también en ejecutar lo juzgado.(art. 117 C.E.).

Entre los supuestos más polémicos de concesión de dicha medida de gracia, cabe relacionar:

El otorgado al conductor Kamikaze con la oposición de los familiares de la víctima.

El doble indulto o reindulto concedido a cuatro Mossos d´Esquadra condenados por la Audiencia Provincial de Barcelona, como autores de un delito de torturas.

El indulto concedido al ex Juez de la Audiencia Nacional, Gómez de Liaño (mediante el R.D. 2392/2000, de 1 de diciembre), condenado por un delito continuado de prevaricación en el caso Sogecable, y que se concedió contra la opinión de la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Otro supuesto que ha causado indignación ha sido el referido a la concesión de indulto al Consejero Delegado del Santander, Alfredo Sáenz, para que le sea perdonada la pena a tres meses de arresto como autor de un delito de acusación falsa, pese al informe desfavorable del Tribunal Supremo,con la particularidad que el Gobierno se extralimitó al extender el indulto a la pena de inhabilitación que se le impuso para ejercer cualquier actividad bancaria.

Así, el Tribunal Supremo, Sala Tercera, en STS de 20 de febrero de 2013,apreció la extralimitación del Gobierno en el indulto a dos banqueros al dispensarles del requisito de honorabilidad para ejercicio de la actividad bancaria y declaró que : "El indulto no es indiferente a la Ley, muy al contrario es un quid alliud respecto de la Ley, y, por tanto, no puede ser ajeno a la fiscalización de los Tribunales, pues en un Estado constitucional como el nuestro, que se proclama de Derecho, no se puede admitir un poder público que en el ejercicio de sus potestades esté dispensado y sustraído a cualesquiera restricciones que pudieran derivar de la interpretación de la Ley por los Tribunales. Por ello, los indultos son susceptibles de control jurisdiccional en cuanto a los límites y requisitos que deriven directamente de la Constitución o de la Ley, pese a que se trate de actos del Gobierno incluidos entre los denominados tradicionalmente actos políticos, sin que ello signifique que la fiscalización sea in integrum y sin límite de ningún género, pues esta posición resultaría contraria también a la Constitución. El propio Tribunal Constitucional ha señalado que la decisión (conceder o no conceder) no es fiscalizable sustancialmente por parte de los órganos jurisdiccionales, incluido el Tribunal Constitucional (ATC 360/1990, FJ 5).Y concluye el fallo judicial, "Declarar la nulidad de los incisos finales de los referidos Reales Decretos referidos, en la parte del texto que dice: «... y quedando sin efecto cualesquiera otras consecuencias jurídicas o efectos derivados de la sentencia, incluido cualquier impedimento para ejercer la actividad bancaria...»

Nótese que la vigente Ley del Indulto otorga al Gobierno una generosísima potestad, pues únicamente dispone que "la concesión de los indultos, cualquiera que sea su clase, se hará en Real Decreto, que se insertará en el Boletín Oficial del Estado" (art. 30 L.I.), y subraya "su naturaleza irrevocable con arreglo a las cláusulas con que hubiere sido otorgado" (art. 18 L.I.).

Todas las Asociaciones Judiciales, sin excepción, reclaman ,ante la manifiesta obsolescencia de la figura, una urgente revisión legislativa ,que adecúe su uso a parámetros jurídicos más racionales y a criterios de punición más acordes con las exigencias de la Justicia de la sociedad actual y del Estado de Derecho y, en concreto, reclamado una justificación de los indultos, a fin de acabar con esa sensación de impunidad, exigiendo un mayor rigor en las peticiones de suspensión cautelar de los actos ilícitos en los jueces ,a la hora de conceder el beneficio de la suspensión de la ejecución de pena para trasladar la idea de que no existe impunidad

El Indulto, en algunos sonados casos, se ha trocado en un auténtico salvoconducto para políticos corruptos, policías desalmados, altos cargos de la banca sin escrúpulos, empresarios afines al poder, desnaturalizándose la medida de gracia, siendo un vocero de desautorización y de deslegitimación del poder judicial que causa estupor, perplejidad e indignación social ante tan incomprensible e injustificable trato de favor que aboca a una inaceptable y repudiable impunidad.

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