1. El planteamiento conceptual del problema

Lo que el Tribunal Supremo hace en la STS de 28 de febrero de 2006 consiste en una revisión profunda y de carácter general -un overruling- de la interpretación general precedente, afectando a una regla de cómputo de la redención de penas fijada en un Código Penal preconstitucional.[1] Para ello, el Tribunal realiza un juicio no solamente de legalidad de las medidas concretas, sino de adecuación a la Constitución de la interpretación anterior de una norma preconstitucional. Esa interpretación se constituye en nueva norma subconstitucional, en la controlling interpretation de la decisión de casos.

Es decir, lo que ocurre en este caso es algo infinitamente más complejo que la legalidad de las penas, la diferencia entre penas y ejecución de las mismas o la interpretación del TEDH sobre la retroactividad, el principio de igualdad en la aplicación de la ley o la legalidad ordinaria, aspectos de interés, sin duda, pero que no tienen nada que ver con lo que la mencionada sentencia supone e implica.

No es, por tanto, una cuestión relacionada con la aplicación retroactiva de una norma, ni  tampoco es un problema de respuesta penal al delito, sino de análisis constitucional de una regla de cómputo de las excepciones legales al cumplimiento, como parte de unas condiciones fijadas en una ley anterior a la Constitución, como problema eminentemente constitucional. Ello implica que se trata, esencialmente, de un cambio vinculante de jurisprudencia, con carácter general y por imperativo constitucional.

Esto no se recoge en la defensa jurídica del Gobierno, al defender por el contrario que no había precedente judicial antes de la STS de 2006, al parecer como medio de evitar el argumento de la igualdad en la aplicación judicial de la ley, -lo que técnicamente no venía al caso, pues se trataba de un overruling- cuando el argumento es exactamente el contrario: que sí lo había y que fue modificado correctamente con todas las consecuencias, y plenos efectos, en base a la interpretación constitucional de la ley.

El Tribunal Supremo llevaba  a cabo una modificación, expresa o simplemente intuida, pero en todo caso exigida y exigible, como Louis Brandeis señaló en Erie R.R. v. Tompkins, -“but the inconstitutionality of the course  pursued has now been clear and compels us to do so”-  de la interpretación previa de una norma previa a la Constitución de 1978, realizada con fundamento en  la Constitución, citando expresamente el valor justicia y los artículos 25 y 118 de la Constitución.

La norma de redención de penas del Código penal de 1973 se analizaba así, conforme  a los valores y principios de la misma, que lanzaban la más serie de las sospechas sobre un sistema de redención, que al margen de si son galgos o podencos, de si es pena o ejecución, de si es norma penal o penitenciaria, permitía descontar de la condena originaria, ajustada a la gravedad del delito, un tiempo cualificado por razones absolutamente ajenas a la finalidad del proceso y del fallo, a la adecuación ponderada entre el hecho punible y la respuesta penal y a la obligación de cumplir con las sentencias firmes.

Lo que la norma preconstitucional concebía como remisión o redención era una figura barroca, donde se anudaba la retribución estricta y una resocialización aparente, implicada ésta última por el cumplimiento, más o menos comprobado, de una actividad considerada de trabajo o de actividades de presunta utilidad social, que llevaba a rebajas lineales e indiferenciadas, sin que sea necesario, ni siquiera posible, a los efectos de este trabajo, analizar los débiles fundamentos, desde una perspectiva constitucional, de esa posibilidad en los términos en que estaba formulada y se aplicaba sin excepción.

Fijando ya el objeto de la cuestión, la STS de 28 de febrero de 2006 corrigió y revocó la anterior jurisprudencia,  en base a un fundamento constitucional, es decir, lo trató, y elevó de rango, por tanto, como constitutional question, aunque incurriera  en una omisión relevante, como la derivada del derecho a la tutela judicial efectiva, en su faceta de derecho a la racionalidad y razonabilidad en las decisiones judicial. Y lo corrigió como ratio decidendi y al margen del caso concreto, advirtiéndolo en el FJ Quinto y sin perjuicio de la resolución sobre la pretensión, lo que es precisamente la seña de identidad de un overruling.[2]

Esa naturaleza, no estudiada, convertía el problema en un caso típico de cambio explícito de una jurisprudencia tras la entrada en vigor de la Constitución y de sus efectos, algo que no tiene absolutamente nada que ver con la legalidad, con la retroactividad de una nueva norma, con la distinción entre norma penal y norma de ejecución, o con el derecho transitorio, sino con la obligatoria interpretación de las leyes conforme a la Constitución. Si bien no lo abordó en su totalidad, la citada valoración sí incluía, o al menos apuntaba, el principio de justicia, donde, obviamente, se sitúan la relevancia del daño causado, la atención a la magnitud del daño y los derechos de las víctimas.

La perspectiva del sacro poder punitivo del Estado-persona desatendía a esos intereses de la víctima y de la sociedad, que bajo normas de redención acababan en un mecanismo automático y lineal de eliminación de la sanción, desconectando hecho delictivo y sanción y destruyendo el equilibrio interno de la legalidad penal.

Este argumento afectaba de lleno al contenido del derecho a la legalidad penal, es decir, no solamente al artículo 25.2, ya que la garantía penal también debe extenderse a la racionalidad y la razonabilidad en el método de cálculo de la determinación de la pena, aspecto también incluido en el principio de legalidad penal, que en su faceta de lex certa  tiene una relevancia general, como condición abstracta de los tipos, siendo invocable con ese carácter y en un sentido u otro, en relación con penas imprecisas, desiguales por razón de la persona o manifiestamente desproporcionadas respecto de la lesión del bien jurídico, aspectos todos ellos tutelados por el artículo 25, en un sentido o en otro. Basta con citar la posibilidad de que los beneficios, rebajas o reducciones se dispongan o apliquen para unos sí y a otros no, o con parámetros diferentes, o se produzcan resultados absurdos en el cumplimiento de penas en favor de quien hubiese cometido más delitos. 

De otro modo, se estaría llevando a cabo un análisis de la citada garantía únicamente en términos de retroactividad, y el ámbito del apartado 1 del artículo 25 es más amplio que eso, ya al margen de la relevancia de la finalidad, también citada en  la STS de 2006, al indicar que  hay fines de prevención especial y retributivos que han de tenerse en cuenta. Es decir, con esa alegación, así formulada, se le habría dado la vuelta al argumento de la sentencia de la Chambre, al introducir el juicio de razonabilidad en el carácter abstracto y general del propio artículo 25.1, como lex certa, pero a favor de los argumentos de la sentencia del Tribunal Supremo.

Por otro lado, y aunque no se desarrolla en la STS de 2006, que sí hacía referencia al valor justicia y al artículo 118 CE, no era razonable y vulneraba abiertamente el artículo 24 CE una jurisprudencia y práctica que desvinculaba las penas impuestas en sentencia con el periodo de  cumplimiento al referirse, directamente o en la práctica del caso, a una nueva pena refundida de treinta años, que transformaba el poder punitivo al ignorar las circunstancias, sobre sobre todo, la gravedad, los medios comisivos y la reiteración, además de infringir el artículo 118 CE.

En el alegato del Gobierno español, sorprendentemente, se omite el análisis de lo que significó la STS de 28 de febrero de 2006 como tal, es decir, se prescinde de analizar qué tipo de fenómeno jurídico entrañaba, asimilando el supuesto a los efectos de una modificación normativa. Se ignoraba así que lo que la citada sentencia hacia era una operación mucho más compleja, donde se unía un cambio vinculante de jurisprudencia, con plena consciencia, siempre bajo el imperio de la ley anterior  y una interpretación constitucional de la norma que lo determinaba, antes no hecha, no una modificación de la norma, entre las que hay diferencias conceptuales esenciales.

En ese alegato, resumido en la STEDH, se hace referencia a la aplicación en la sentencias dictadas vigencia del Código penal vigente en el momento de las sentencias condenatorias y a la posibilidad de conocer la condena a cumplir; a la no impugnación del acto de aplicación en 2001, a la improcedencia de entender que el Código Penal de 1973 trataba a las penas como una única pena en cuanto al cálculo del máximo de treinta años; a la inexistencia de case-law o jurisprudencia en ese sentido en términos estrictos, pues solamente se cita una sentencia del STS de 1994; a la inexistencia de aplicación retroactiva del Código Penal de 1995 y su modificación en 2003, en cuanto a una pérdida de los efectos de la redención; a la vulneración por la STEDH de su propia jurisprudencia sobre la diferencia entre penalty y execution; a la ignorancia por la primera decisión del TEDH de su propia doctrina sobre previsibilidad de la duración de la pena en el momento de cometer el delito y a la errónea atribución por al Tribunal de relevancia al caso de la STS de 1994.

Ni una palabra sobre Constitución o sobre constitucionalidad, a lo que hay que añadir que se afirma a la vez, que no hay jurisprudencia, por lo que no puede haber cambio ilegal de la misma, y que la hay, pero que no puede apoyarse en la STS de 1994, inconsistencia apreciable a primera vista.

Lo que es cierto, aunque  no se pusiera de manifiesto en la defensa,  es que existía una jurisprudencia clara en la interpretación de los artículos del Código Penal derogados, que fue correctamente revocada, y por motivos constitucionales, por la STS de 2006, que fijó otra diferente, sin matizaciones. Un overruling por razones constitucionales, que era exactamente lo que hacía la sentencia de 2006 –aunque fuese de forma implícita- no tiene nada que ver con la igualdad en la aplicación de la ley, a la que también apela la referida defensa.

Esta compara la solución dada a dos casos, tratando de averiguar si ha existido alguno de los defectos que la invalidan –voluntarismo selectivo o apartamiento inmotivado- lo que no puede existir en una norma general, mientras que la primera atiende a la ratio decidendi para todos los casos sin modificar la ley anterior, lo que excluye cualquier retroactividad por definición. Esta diferencia es crucial, y por ello existe un segundo error en la defensa, al centrarse en los requisitos de la igualdad en la aplicación judicial de la ley, que no tienen conceptualmente nada que ver con un overruling.

Esa modificación general del criterio de interpretación,  como operación normativa por excelencia y no aplicativa,  lo que se denomina  técnicamente overruling por su fuerza expresiva [3], es , por definición, y como excepción al principio stare decisis et quieta non movere, determinante de efectos por razones independientes de la diferencia de resolución en un caso u otro,[4] precisamente porque es una nueva controlling  interpretation, una nueva subnorma, que aunque se lleve a cabo en una resolución judicial tiene plenos efectos generales, al margen del problema de su eficacia retroactiva o ultraactiva. (La jurisprudencia norteamericana distingue entre events predated y postdated to the announcement of the rule, todo ello referido a un cambio en la controlling interpretation of federal law).

Es decir, lo que la STS de 2006 llevaba a cabo era una doble intervención normativa: el análisis del ajuste a la Constitución de una norma preconstitucional y la formulación de una regla, sub regla o interpretación de la referida y como consecuencia del examen de constitucionalidad, interviniendo en el análisis el principio de justicia, los artículo 14 y 25 y otros preceptos constitucionales que menciona, aunque la mencionada sentencia parezca solamente una interpretación de una norma legal en cuanto tal. Ello no puede ser de otro modo, pues el artículo 5 LOPJ lo impone, de tal modo que la norma preconstitucional, sea por la vía de la derogación o de la inconstitucionalidad sobrevenida, tiene que pasar forzosamente por ese examen a través de la atribución de competencia al juez ordinario para llevar a cabo ese examen.

2. La inconstitucionalidad sobrevenida y la derogación de leyes preconstitucionales

Si bien es un tema que sigue siendo oscuro, la jurisprudencia abordó desde un primer momento los poderes de los Tribunales, incluido el Tribunal Constitucional, para declarar la conformidad o disconformidad con la Constitución.

La sentencia que abordó ese tema, STC 5/1981,  trató de fijar una doctrina, en los siguientes términos:

“D) En aras de la debida claridad, antes de concluir el examen de la primera causa de inadmisibilidad aducida, es preciso efectuar algunas precisiones en orden al alcance de la competencia del Tribunal, que son las siguientes:

- Así como frente a las Leyes postconstitucionales el Tribunal ostenta un monopolio para enjuiciar su conformidad con la Constitución, en relación a las preconstitucionales los Jueces y Tribunales deben inaplicarlas si entienden que han quedado derogadas por la Constitución, al oponerse a la misma; o pueden, en caso de duda, someter este tema al Tribunal Constitucional por la vía de la cuestión de inconstitucionalidad

El planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad -es decir, el que actúe previamente un Juez o Tribunal al que se le suscite la duda- no es un requisito para que el Tribunal Constitucional pueda enjuiciar las leyes preconstitucionales. El enjuiciamiento de la conformidad de las Leyes con la Constitución es, por el contrario, una competencia propia del mismo que, sólo excepcionalmente, en cuanto a las anteriores a la Constitución, corresponde también a los Jueces y Tribunales integrados en el Poder Judicial; los cuales, al inaplicar tales leyes, no enjuician realmente la actuación del legislador -al que no le era exigible en aquel momento que se ajustase a una Constitución entonces inexistente-, sino que aplican la Constitución, que ha derogado las leyes anteriores que se opongan a lo establecido en la misma y que -por ello son- inconstitucionales. En definitiva, no corresponde al Poder Judicial el enjuiciar al Poder legislativo en el ejercicio de su función peculiar, pues tal enjuiciamiento está atribuido al Tribunal Constitucional.

- Por último, conviene señalar también que la declaración de inconstitucionalidad sobrevenida -y consiguiente derogación- efectuada por el Tribunal Constitucional tiene plenos efectos frente a todos, si bien, salvo que en el fallo se disponga otra cosa, subsistirá la vigencia de la Ley en la parte no afectada por la inconstitucionalidad. Todo ello de acuerdo con lo dispuesto en el art. 164 de la Constitución, en conexión con su Disposición Derogatoria. De esta forma, la Sentencia del Tribunal Constitucional -dado su valor erga omnes- cumple una importante función, que es la de depurar el Ordenamiento resolviendo de manera definitiva y con carácter general las dudas que puedan plantearse”.

Al margen de la mayor o menor claridad en la doctrina, lo que interesa a los efectos de este artículo es la diferencia neta entre leyes preconstitucionales y leyes posconstitucionales, marcadas por los poderes de juez ordinario y juez constitucional. En las primeras como se acaba de exponer, los Jueces y Tribunales pueden inaplicarlas, tras entender, al parecer con efectos limitados al caso examinado, que son disconformes con la Constitución y por ello resultan derogadas, pero el Tribunal Constitucional puede declararlas incursas en  inconstitucionalidad sobrevenida, incluso ante la vía de un recurso abstracto, por la función depuradora del ordenamiento jurídico que le atribuye el ordenamiento como ocurrió en el caso. Consto un voto particular en que respecto de las leyes preconstitucionales únicamente se atribuía esa capacidad a titulo derogatorio, a los Tribunales ordinarios.

Lo que la mencionada sentencia hacía, en un recurso abstracto y conforme al fallo fue declarar la inconstitucionalidad y la nulidad de los artículos afectados, junto a la derogación por la Constitución, como en un bloque acumulado. No obstante, al referirse a la ley preconstitucional en los fundamentos jurídicos lo que se atribuía al juez ordinario era la capacidad de inaplicarla, una referencia que no coincidía, como puede verse  con el contenido del fallo que pronunció el Tribunal.

Al margen de las incógnitas que incluso a día de hoy presenta la figura, esta circunstancia apodera al juez ordinario de un poder que en los casos posconstitucionales se restringe al llamado enjuiciamiento de conformidad, pues lo que no puede hacer sin someterlo al Tribunal Constitucional es declarar la inconstitucionalidad, incluso para el caso concreto de las leyes anteriores a su entrada en vigor.

Esta diferencia es de plena aplicación al caso resuelto en la sentencia de 27 de febrero de 2006, pues el Código Penal de 1973 es una ley preconstitucional típica, respecto de la cual y en lo que se refiere a su constitucionalidad, los Jueces y Tribunales ordinarios asumen la capacidad de entenderla inaplicable como consecuencia de la derogación por la Constitución.  En suma, ese poder alcanza a verificar la constitucionalidad de la ley anterior a la Constitución, incluso con el efecto de inaplicarla, por insalvable, o de aplicarla acomodándola, como indica el artículo 5 LOPJ, pero en todo caso de asumir el control de la aplicación, al menos para el caso concreto.

3. La incidencia de la cuestión constitucional en la solución del caso

La citada naturaleza debe gravitar sobre el enjuiciamiento posterior de casos que lleva a la decisión final. El TEDH puede comprobar si en la aplicación del Derecho se ha producido una vulneración de los derechos protegidos por el Convenio, sin duda. La jurisdicción del TEDH no se extiende a la interpretación constitucional hecha por los órganos facultados por las normas del Estado, sino alajuste de los actos al Convenio. No tiene, dicho lisa y llanamente, el poder dedeterminar la constitucionalidad de una norma, sino solamente de declarar si seha vulnerado el Convenio, sin declarar la nulidad  de cualquier acto legislativo o judicial,potestad que no tiene.[5]

De ese modo se refiere al problema la STS de 2006, como limitaciones en el cumplimiento sucesivo de las penas y a la condena total resultantes, así como al límite de los treinta años, utilizando exactamente esas palabras. Pero si bien es cierto que lleva a cabo un análisis de interpretación de la ley, lo hace desde una perspectiva constitucional, por ejemplo cuando lo analiza a la luz de los artículos 25, y 118 de la Constitución. No se limita a hacer una interpretación gramatical y sistemática del artículo 70, sino que lo lleva a cabo desde una perspectiva de principios y valores constitucionales. Es cierto que lleva a cabo interpretaciones de conceptos legales, como el de conexidad, pero el esquema en el que trabaja la sentencia es constitucional, lo que, evidentemente, no se podía llevar a cabo en 1973.

Lo que ocurre a raíz de este análisis a la luz de la norma constitucional es un overruling, un cambio con carácter general de la controlling interpretation, aspectos constitucionales a los que la sentencia ni se refieren. El overruling constitucional no tiene nada que ver con la igualdad en la aplicación judicial de la ley o a sus condiciones de legitimidad, a la que si se refieren las sentencias, con la desigualdad, su admisibilidad y su relación con la previsibilidad del cambio por parte del delincuente. Se trata de una operación normativa, propia de los tribunales, con efectos generales y que puede basarse en fundamentos constitucionales o legales.  No es un problema de aplicación o de subsunción sino de norma, mediante la interpretación que dan los Tribunales al ordenamiento jurídico.

Desde ese punto de vista, la STEDH no identifica correctamente el objeto final de la litis. Como ya se ha anticipado, no estamos ante la interpretación de los artículos 70 y 100 del Código Penal de 1973, sino ante su interpretación conforme a la Constitución. Esta es la clave del caso, una clave que reside en la cláusula de supremacía, el concepto de the higher law  y en el principio de interpretación conforme a la Constitución, que involucra derechos fundamentales tan importantes como el principio de irretroactividad.  La STEDH omite esta consideración, asumiendo que se trata de un caso de retroactividad ordinario, cuando es realmente un caso de overruling y su efecto retroactivo.

La citada omisión se extiende a la ya argüida reversibilidad de la legalidad penal, es decir, su uso en uno y otro sentido, a lo que se añade la ausencia de desarrollo de la racionalidad de las resoluciones judiciales, entendiendo que la  razonabilidad forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva pero también de otros principios, como la libertad o la justicia. La razonabilidad es el standard que aplica, implícitamente, la STS de febrero de 2006, al analizar el precedente de aplicación de la redención de penas, haciéndolo con el límite del caso sometido a su conocimiento, pues lo cuestionado no es el sistema de redención, sino su aplicación, que es precisamente la norma de la que depende el fallo, que induce un cómputo de las penas inicialmente fijadas contrario a los principios y preceptos constitucionales que cita.

Lo que no es constitucional es la regla de interpretación, o, si se prefiere el precedente, por muy asumida que esté, aunque existan los precedentes de la Audiencia Nacional de 2000 y 2001. Y lo que el Tribunal Supremo fija como nueva regla es que el anterior modo de cálculo de la condena final, del cumplimiento si se prefiere, al introducir, para el caso concreto del máximo de cumplimiento, una suma de las mismas, como si existiese una única pena, vulnera los artículos 1, 25 y 118 de la Constitución.

Esta era, sin duda alguna, la nueva regla constitucional, que se dictaba en ejercicio de la jurisdicción exclusiva de un Tribunal nacional, como regla, o subregla, de interpretación de la Constitución y con carácter general, consideración que el TEDH no contempla y que fractura considerablemente el fundamento de la solución, al dejar en el aire aspectos muy relevantes.

[1] El overruling, como excepción al principio de stare decisis et quieta non movere,  es definido por The Law Dictionary : “A judicial decision is said to be overruled when a later decision, rendered by the same court or by a superior court in the same system, expresses a judgment upon the same question of law directly opposite to that which was before given, thereby depriving the earlier opinion of all authority as a precedent”.  La doctrina ha sostenido que  “Factors that support overruling precedent are: a. when the original rule is flawed from the outset; b. when older precedent conflicts with a newer decision that is found to be more soundly reasoned; and c. when the rule consistently creates unjust results or places unnecessary burdens upon the system. [Mullins v. Ortiz, 2009 Tex. App. LEXIS 3578 (Tex. App. Waco Apr. 29, 2009)].

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