El proceso de extradición, conforme al Convenio Europeo de Extradición de 1957. Visión práctica del procedimiento

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El objetivo de este artículo es analizar -desde la óptica de la experiencia que ha tenido el letrado que suscribe- el procedimiento de extradición cuando se tramita ante nuestro país conforme a las reglas del Convenio Europeo de Extradición de 1957 (En adelante CEEx).

No pretendemos realizar un enfoque dogmático, pues ya existen suficientes artículos que tratan la materia[1]. Más bien se trata de dar una visión práctica de todo el procedimiento, desvelando aspectos que surgen en la praxis, y que no encuentran su regulación en la normativa ordinaria, así como aportar ciertas críticas personales al actual sistema encaminadas a su mejora.

Lo primero que tenemos que advertir es que no toda la fase procesal que vamos a explicar está cubierta por la regulación del CEEx, sino que debido a las lagunas legales que deja este Convenio, hay partes del proceso regulados de forma subsidiaria por la Ley Española 4/85 de Extradición Pasiva de 21 de marzo (LEP). Cuando esto ocurra lo señalaremos expresamente.

I. La detención y la prisión provisional.

El punto de arranque de todo procedimiento de extradición suele ser la detención de una persona sobre la cual pesa una orden de búsqueda y detención para la extradición.

Por lo general, esta orden se emite por medio de los cauces de la Interpol y a través de este órgano se informa a las autoridades policiales españolas, quienes practicarán la detención de oficio o aprovechando la alerta que les surge de sus sistemas informáticos con motivo de cualquier actuación policial.

Estas señales pueden surgir como consecuencia de múltiples incidentes: desde la identificación de una persona afectada por un accidente de tráfico, a la alerta informática que surja al coger un avión o reservar una habitación en un hotel.

Para prevenir estas situaciones incómodas, en caso de duda se aconseja consultar en los ficheros públicos de la Interpol (http://www.interpol.int/es/Internet) por si existe una orden de búsqueda y captura sobre una persona.

Practicada la detención, y cuando no tenga que aplicarse una Orden Europea de Detención y Entrega, se pondrá en marcha el procedimiento de extradición conforme al Convenio Europeo de Extradición.

En este punto hemos de realizar una breve disquisición sobre la relación del régimen del Convenio de 1957 y la Orden Europea de Detención y Entrega. El hecho es que la aprobación de la Orden Europea de Detención y Entrega no ha supuesto la derogación del Convenio de 1957. Se trata de dos canales de cooperación jurídica autónomos, que se aplican para un conjunto similar, aunque no idéntico de países. Lo que acontece en la práctica, es que allí donde un Estado pueda optar entre aplicar las normas del Convenio de 1957 o la Orden Europea, por lo general erigirá esta última toda vez que el régimen que propone es más ágil y por lo tanto preferible en la práctica[2].

El CEEx está en vigor entre los siguientes países[3]: Albania, Alemania, Andorra, Armenia, Austria, Azerbaiyán, Bélgica, Bosnia y Herzegovina, Bulgaria, Chipre, Corea (República de), Croacia, Dinamarca, Eslovenia, Estonia, España, Federación Rusa, Finlandia, Francia, Georgia, Grecia, Hungría, Irlanda, Islandia, Israel, Italia, Letonia, Liechtenstein, Lituania, Luxemburgo, Macedonia, Malta, Moldova (República de), Mónaco, Montenegro, Noruega, Países Bajos[4], Polonia, Portugal, Reino Unido, República Checa, República Eslovaca, Rumanía, San Marino, Serbia, Sudáfrica, Suecia, Suiza, Turquía, Ucrania. Como se puede comprobar algunos de ellos no forman parte de nuestro continente:

La Orden Europea de Detención y Entrega se aplica en las relaciones con los Estados miembros de la Unión Europea. Ello excluye de su aplicación territorial a Noruega e Islandia, aunque éstos participen del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen.

Esta última norma se aplica a partir del día 1 de enero de 2004 respecto a aquellos Estados que han incorporado la Decisión marco a su ordenamiento interno:  España, Bélgica, Portugal, Dinamarca, Suecia, Finlandia, Irlanda, Reino Unido, Francia, Luxemburgo, Austria, Chipre, Hungría, Eslovenia, Polonia, Lituania, Países Bajos, Malta, Letonia, Estonia, Grecia, Eslovaquia, Alemania, República Checa e Italia.

El siguiente paso procesal, es la puesta a disposición de dicha persona ante el Juez Instructor competente, que en este caso es el Juzgado Central de Instrucción que por turno de la guardia corresponda (art. 88 LOPJ), y la inmediata celebración de la vista ordinaria que se practica con cualquier detenido para decidir sobre su situación personal mientras se tramita su causa penal, tal y como recoge el art. 505 Lecrim.

Antes de la celebración de dicha vista, el Juzgado de Instrucción reclamará del Servicio de Interpol la información personal del reclamado (huellas dactilares y fotografías), por si existen problemas de identificación de la persona detenida; así como información sobre el delito por el cual se reclama a dicha persona y sobre el órgano extranjero que conoce del asunto.

El desarrollo de dicha vista es el ordinario: acude el detenido, el juez instructor, el fiscal de la Audiencia Nacional de guardia, y el abogado defensor.

Esta vista debe realizarse a las 48 horas de la detención, aunque usualmente no se tiende a apurar dicho plazo, sino que se realiza de la forma más inmediata posible tras la detención policial.

En la vista no se profundiza en el tema de la extradición porque lo normal es que el Juez Instructor todavía no haya recibido ninguna documentación sobre la misma. A lo dicho, hemos ya de advertir que existe una excepción prevista en el Tercer Protocolo al Convenio de la que luego nos ocuparemos.

Lo más relevante en esta vista es analizar, a la vista de la imputación de cargos que conste en la orden internacional, si existe o no riesgo de fuga del detenido. Todo va a girar sobre la situación personal del detenido, y la posibilidad real de que eluda la acción de la justicia.

Para ello hay que probar los lazos unen al detenido con nuestro país: una familia, un trabajo, estudios, negocios... y que hagan prever que dicha persona no irá a sustraerse a las autoridades judiciales españolas.

Por lo tanto, el objetivo de la Defensa en este momento, no es tanto probar la inocencia del detenido de los cargos que se le imputan, máxime teniendo en cuenta que más allá de las dos frases que consten en la orden internacional de detención no existirá más documentación inculpatoria, sino a la obtención de la puesta en libertad provisional del detenido, con o sin fianza, en base a la inexistencia de un riesgo de fuga.

Aunque es posible que el Estado reclamante se persone en el procedimiento para sostener su petición, lo normal es que sea el Ministerio Fiscal quien realice la labor del abogado del Estado reclamante.

La decisión del Juez Instructor sobre la situación personal del requerido tomará la forma de Auto, y la misma podrá ser recurrida en reforma (art. 12.3 LEP). Aunque no se acepta en la práctica, entendemos que debería permitirse también el recurso de apelación conforme a lo establecido en los arts. 10.2 LEP y 507 Lecrim.

De todo lo aquí resuelto, el Juzgado de Instrucción remitirá copia al Servicio de Interpol, permitiendo así que el Estado reclamante tome a su vez noticia de los hechos.

Asimismo, a la finalización de cada hito del procedimiento, se dará igualmente cuenta al Servicio de Interpol, quien remitirá toda novedad a las autoridades del Estado reclamante, facilitando así que las mismas estén permanentemente informadas.

II. La Fase Intermedia.

Una vez que se ha decidido si la persona sobre la que pesa una orden de búsqueda y captura internacional espere la decisión final sobre su extradición en libertad o en prisión, el siguiente paso que dará el Juzgado será el de dirigirse a las autoridades nacionales que han emitido la orden para que remitan el Expediente del requerido y formalicen correctamente su petición.

Esta petición se formula por medio de los canales que ofrece la Interpol. Ante dicha solicitud las autoridades del Tercer Estado deberán responder remitiendo junto con su petición formal los siguientes documentos, tal y como establece el art. 12 CEEx:

a) El original o copia auténtica, bien de una decisión ejecutoria de condena, bien de un mandamiento de detención o de cualquier otro documento que tenga la misma fuerza, expedidos en la forma prescrita por la Ley de la Parte requirente.

b) Una exposición de los hechos por los cuales se solicitare la extradición, indicando con la mayor exactitud posible el tiempo y lugar de su perpetración, su calificación legal y las referencias a las disposiciones legales que les fueran aplicables.

c) Una copia de las disposiciones legales aplicables o, si tal cosa no fuere posible, una declaración sobre el derecho aplicable, así como la filiación lo más precisa posible de la persona reclamada, y cualesquiera otros datos que permitan determinar su identidad y nacionalidad.

Se establece en el Convenio un plazo de 40 días para que dicha documentación sea remitida a nuestro país (Art. 16.4 CEEx).

Este plazo de 40 días es muy importante porque de no haberse recibido dicha documentación y formalizado correctamente la petición, el Juez Instructor deberá poner en libertad al requerido en el caso de encontrarse en situación de prisión provisional.

En este punto tenemos que realizar una primera apreciación personal, pues pensamos que la forma en que se computa este primer plazo de 40 días en la praxis es poco respetuosa con los parámetros garantistas que de ordinario presiden nuestro proceso penal.

Conforme a esta praxis, el dies a quo se fija en el momento en que el individuo fue detenido por las fuerzas del orden. El problema acontece cuando toca  determinar cuál es el dies ad quem, esto es, cuándo vence este primer periodo de 40 días.

Pues bien, la práctica no escrita fija dicho término en el momento en que dicha petición con su documentación entra en un Ministerio, que es el primer órgano español que ha de recibir dicha petición (arts. 8.2 y 9 LEF por analogía) y no cuando dichos documentos llegan al Juzgado Instructor.

Generalmente la petición se presenta a través del cauce diplomático. Más concretamente es la Embajada del Estado requirente quien formaliza ante órgano competente, en nuestro caso el Ministerio de Asuntos Exteriores y Cooperación, la petición de extradición[5].

Inmediatamente después de haber recibido esta petición, el Ministerio de Asuntos Exteriores emite una nota verbal transmitiendo dicha circunstancia al Juzgado Central de Instrucción vía fax.

En dicha nota verbal, como mucho se acompaña un resumen de la documentación enviada por el Estado requirente, y ni siquiera se hace un análisis documental por parte de un funcionario español aseverando que toda la documentación legalmente exigible haya llegado completa.

Sin embargo, esto basta para que el Juez Instructor de por concluida esta fase y prorrogue en su caso por otros cuarenta días, en su caso, la prisión provisional que pueda estar sufriendo el ciudadano (art. 10 LEP).

Esta decisión, toma la forma de un Auto y es recurrible, en reforma y subsidiariamente en apelación.

Esto nos lleva a sostener que el Juez Instructor está tomando una decisión procesal tan seria, como es la de prorrogar una situación de prisión provisional, como mínimo parcialmente a ciegas, pues no tiene en su poder la documentación que tiene obligación de examinar de acuerdo con la Convención Europea.

De esta forma no cumple con el mandato que sobre él recae de verificar si se cumplen con todos los requisitos previstos en el Convenio, como es comprobar si se respeta el principio de doble incriminación (art. 2.1 CEEx), o si los hechos están prescritos al menos en España (art. 10 CEEx).

En la misma posición incómoda se coloca a la Defensa, pues al no obrar todavía en los autos la petición completa del Estado requirente, no se puede comprobar si la decisión que ha adoptado su Señoría está ajustada o no a derecho.

Entendemos que esto acontece porque se da preferencia al principio de cooperación judicial internacional, sobre otros principios más valiosos como el de legalidad, el de nulla traditio sine lege (art. 13.2 CE), el  de favor libertatis o el de presunción de inocencia.

Esta toma de posición, claramente desequilibrada a favor de ayudar a las autoridades de otro Estado pasando por encima de los derechos del ciudadano requerido, recuerda la vieja teoría diplomática bismarkiana, muy al uso en el siglo XIX, según la cual las relaciones internaciones entre los Estados no tenían por qué estar sujetas al derecho interno de un país que ofrece una garantía jurídica a las personas, sino que debía prevalecer en ellas la razón de Estado. Como veremos más adelante, esta doctrina se extiende sobre todo el proceso al igual que un barniz oscuro que cubre todo  un lienzo.

Pues bien, una vez que la documentación ha entrado en el Ministerio de Asuntos Exteriores, se remite el expediente al Ministerio de Justicia a fin de que tramite administrativamente la causa y eleve en su caso una petición al Consejo de Ministros, para que acepte o no dicha extradición. Todo ello dentro del plazo que antes hemos señalado de 40 días.

El dies a quo con el que comienza este segundo periodo, comienza pues con la formalización de la petición de extradición por parte de la Embajada del Estado requirente y el dies ad quem se fija  con la recepción, en el Juzgado Central de Instrucción, de la decisión del Consejo de Ministros decidiendo sobre la admisión de la extradición.

Esta decisión del Consejo de Ministros es un claro ejemplo de un acto administrativo político no recurrible, pues una vez adoptada, en un sentido o en otro, se comunica al Juzgado Central de Instrucción sin que quepa ningún tipo de recurso.

De no llegar a tiempo esta decisión al Juzgado o en caso de ser negativa, el Juez Instructor viene obligado de nuevo a poner en libertad al ciudadano si se encontrase en una situación de prisión provisional (art. 10  LEP).

En este punto queremos realizar una advertencia de especial importancia para los derechos de la persona afectada por la extradición.

En aras a dar publicidad a la labor del Gobierno español, existe desde hace unos años una página web oficial (www.moncloa.gob.es) donde se publican todas las resoluciones que adopta el Consejo de Ministros cada viernes.

Entre ellas se encuentran las decisiones relativas a las peticiones de extradición. Si se observa el formato de estas informaciones se puede comprobar que resultan poco respetuosas para con la persona involucrada. No solamente se desvela su nombre y apellidos completos, sino que estos datos vienen acompañados de un resumen in extenso de todos los hechos delictivos que se le imputan en su país de origen; y ello de acuerdo con el relato que han presentado las autoridades de dicho tercer Estado.

Si consideramos que las Autoridades españolas no han revisado estos hechos presuntamente delictivos, que siempre existe la posibilidad de error en la imputación; que los cargos que se le imputan al ciudadano en esta fase son en la mayor parte de los casos provisionales, es decir meros alegatos de la acusación, y de que dicha información al entrar en el mundo digital es muy difícilmente borrable, deviniendo en casi eterna, nos encontramos con que se le puede causar al ciudadano en vías de extradición un grave daño.

Este perjuicio será del todo injusto en el caso de que al final del procedimiento acabe el extraditado por ser absuelto; y si finalmente es condenado, esta publicación en un medio público oficial le dificultará muy seriamente la posibilidad de reinsertarse.

Por ello, y para superar una situación como ésta, donde se ponen en peligro los derechos al honor y a la intimidad de la persona sobre la que pesa una orden de extradición; y donde el único beneficio que podemos atisbar consiste en la propia publicidad institucional, es por lo que recomendamos a los abogados que lleven la defensa en estos casos, que soliciten al Juez Instructor para que requiera al Ministerio de Justicia de que a la hora de tomar una decisión sobre la aceptación o no de una extradición, no se publique el nombre completo del afectado, sino solamente sus iniciales.

De esta forma, y sin variar mucho la praxis actual, se estarían salvaguardando los derechos al honor y a la intimidad del requerido.

Es aquí donde hemos de recordar que el Tribunal Constitucional, en su Acuerdo de 23 de Julio de 2015, BOE Nº178 de 27 de julio de 2015, en la línea de la STC 114/2006, ha establecido que en las resoluciones judiciales, se reseñe de oficio a las personas especialmente vulnerables solamente por sus iniciales. Este sistema de identificar a las personas solamente por sus iniciales, se deberá extender al resto de personas cuando sea solicitado por las mismas.

Si bien esta jurisprudencia que acabamos de citar del Tribunal Constitucional está referida solamente al propio orden constitucional, puede servir de base para pedir su extrapolación a otros órdenes.

III. La Fase decisoria.  

Si el Consejo de Ministros no acepta la extradición, el procesó termina en dicho momento, y no podrá repetirse en el futuro por los mismos hechos (art. 6.1 LEP)

Para el caso de que sí se haya aceptado la extradición, el Juez Instructor encargado del caso citará a todas las partes para una vista conforme a los establecido en el arts. 13 y 14 LEP.

En este momento se empezará a discutir por primera vez la extradición en sí misma. Muchas veces se llega a este punto tras casi agotar el plazo máximo de 80 días.

Hasta este instante no se habrá podido aceptar la extradición por parte de la Defensa.

La aceptación por parte de la Defensa de la petición de extradición puede resultar oportuno en determinados casos. Nos estamos refiriendo, por ejemplo, a supuestos donde el individuo se encuentre en situación de prisión provisional en nuestro país, y sea previsible que su traslado al Estado requirente mejorará su situación personal.

El hecho de que no pueda aceptarse voluntariamente antes la petición de extradición por parte de la persona afectada se basa en el hecho de que hasta este momento no habrá entrado todo el dossier en el Juzgado de Instrucción, solamente la famosa Nota Verbal a la que antes nos hemos referido y la escueta información que conste en la ficha de Interpol.

Hasta este momento los cargos de imputación habrán permanecido más o menos difusos, razón por la cual, y conforme al Principio de Especialidad, no se podrán aceptar.

Este es también el momento para revisar si el expediente administrativo (art. 13.1 LEP) está completo conforme a lo estipulado en el art. 12 CEEx, pues de no ser así y faltar algún documento de los enumerados en dicho artículo, se podrá pedir la nulidad de todo lo actuado y el sobreseimiento de la causa.

Para intentar agilizar los trámites en los casos en que el ciudadano acepte inmediatamente la extradición, se aprobó el Tercer Protocolo al Convenio, del que España es parte, y que ya se encuentra en vigor[6].

En referencia al mismo hemos de decir que tiene un alcance limitado pues solamente se aplica a los 12 Estados que son parte del mismo[7]. Y en segundo lugar, que tiene como fin la de permitir al ciudadano aceptar la extradición nada más practicarse su detención.

Aunque la idea que anima este Tercer Protocolo es plausible, no lo es tanto el cauce procedimental que propone. Sostenemos lo anterior, porque si bien se permite que el ciudadano sobre el que pesa una orden de extradición pueda aceptar desde el primer momento dicha petición, y ahorrarse por ende una posible estancia como preso preventivo en nuestro país, no se reforma como sería preciso el procedimiento a fin de que desde el principio también el ciudadano y el Tribunal español deban de disponer de toda la documentación.

Dicho de otra manera, la aceptación de la extradición debe de realizarse conforme a la descripción de cargos que consta en la orden de la Interpol. Si pensamos que en esta orden se relatan por lo general los hechos delictivos de una forma muy escueta y vaga, esta aceptación puede suponer en la práctica una renuncia al principio de especialidad, un derecho éste que debería acompañar al extraditado en todo momento (art. 2 y 4 del 3º Protocolo)

Se trata pues de un Convenio redactado pensando más en reducir los costes administrativos de todo proceso de extradición, que en los propios derechos de la persona sujeta a un proceso de extradición. Si realmente se hubiese querido agilizar de forma garantista el proceso de extradición, podría haberse articulado un proceso por medio del cual junto con la orden de detención internacional cursada por medio de la Interpol fuese necesario que se adjuntasen todos los documentos que se establecen en el art. 12 CEEx, algo nada complejo en una sociedad informatizada como la actual.

De esta forma el detenido inmediatamente podría tomar conocimiento exacto de sus situación procesal, y no tener que tomar la dolorosa decisión de elegir entre aceptar la petición de extradición a ciegas o tener que esperar en prisión hasta 80 días para poder tomar una decisión con pleno conocimiento de las consecuencias que van a derivarse de la misma.

Volviendo al procedimiento ordinario, y colocándonos ya en la vista del art.14 LEP, vemos como en la misma la Defensa puede aceptar la petición de extradición, o rechazarla.

Para el caso que se acepte la extradición, se recomienda especificar que la misma ha de producirse conforme al principio de especialidad, esto es, que no pueda ser juzgado el extraditado en el Estado requirente por otros cargos que por los que se solicita la extradición (art. 14 CEEx)

Igualmente, hay que fijarse cómo generalmente el país requirente suele acompañar a la petición de extradición  una declaración unilateral donde se compromete a cumplir en el tratamiento del ciudadano con todos los estándares de protección de los derechos humanos conforme a la Convención Europea de Derechos Humanos, así como para permitir el libre retorno a nuestro país una vez que dicha persona haya cumplido con sus responsabilidades penales.

Aunque viniendo de ciertos países esta declaración unilateral pueda provocar alguna sonrisa en el lector, habilita a la Defensa para pedir al Juez instructor o en su caso al Tribunal, que en su Auto acordando la extradición expresamente se recoja: que al ciudadano afectado deberá reconocérsele el derecho a retornar a nuestro país una vez que haya satisfecho sus responsabilidades penales, de haberlas; y que el ciudadano sea identificado en los documentos e información que vaya a hacerse pública por medio exclusivo de sus iniciales y sin que puedan publicarse fotos suyas a fin de proteger sus derecho a la intimidad y el honor.

Decimos lo anterior porque en determinados países se prohíbe a posteriori a estas personas abandonar su Estado por plazos largos de tiempo y porque además existe, especialmente entre determinados países del Este, la fea costumbre de publicar una foto de la persona extraditada de forma inmediata a su entrega internacional, para vanagloriarse de su detención como si de un trofeo de caza se tratase. Antes ya hemos hablado sobre lo pernicioso de esta práctica.

Si la Defensa opta por no aceptar la extradición, expondrá en la vista sus argumentaciones, las peticiones de prueba que estime pertinentes y que deban ser instruidas por el Juzgado, y volverá a discutirse sobre la situación personal del ciudadano afectado.

Los motivos por los cuales la Defensa  se pude oponer a una petición de extradición, vienen recogidos en Convenio Europeo de Extradición, a saber:

• No perseguirse al ciudadano por unos hechos delictivos mínimamente graves. A tal fin es necesario que el hecho punible esté sancionado tanto por parte de la normativa del Estado requirente, como por parte del Estado requerido con una pena privativa de libertad o medida de seguridad privativa de libertad de al menos un año de  duración. En el caso de estar ya juzgados los hechos, y haberse pronunciado ya una condena, ésta deberá ser de prisión o una medida de seguridad con una duración mínima de cuatro meses (art. 2.1 CEEx). Esta situación se ha relajado en el segundo Protocolo Adicional al Convenio, que  ha previsto en su art. 1  la extensión de la extradición también respecto de los delitos sancionados únicamente con pena pecuniaria, por lo que habrá que revisar en cada caso si el Estado requirente ha ratificado o no este segundo Protocolo[8].
• Tratarse de un delito político conforme se establece en el art. 3 de CEEx[9], siempre y cuando el delito perseguido no sea de especial  gravedad: delitos de lesa humanidad, de genocidio, y crímenes de guerra, tal y como se establece en el art. 1 del Primer Protocolo al Convenio de 1975[10].
• Tratarse de un delito militar que no tenga su reciproca sanción en el derecho penal común (art. 4 CEEx)
• Tratarse de un delito fiscal. Aunque si los Estados requirente y requerido son firmantes del Segundo Protocolo al Convenio, y no han emitido una reserva al respecto, sí que se aceptará la extradición en estos casos, siempre bajo el requisito de doble incriminación aunque sin la necesidad de que los hechos típicos sean regulados de igual manera por el Estado requirente y requerido (art. 2 Segundo Protocolo 1978)
• Solicitarse  la extradición de  un nacional del Estado requerido, salvo que las partes expresamente no lo hayan acordado. Razón la cual hay que revisar las declaraciones que cada Estado ha realizado en el momento de adherirse al Convenio. Y en este caso, hemos de recordar que España acepta la extradición a terceros Estados de ciudadanos españoles al no haber hecho una reserva expresa a tal efecto, cosa que otros Estados no conceden (arts. 5 y 6 CEEx). Es por ello, que estimamos, y así lo considera la jurisprudencia más moderna[11], que si un Estado extranjero reclama la entrega de un español, y a su vez ésta Nación realizó una reserva al Convenio en el sentido de no entregar a sus propios nacionales, podrá alegarse esta falta de reciprocidad (arts 13.3 CE y 1.1 LEP) como causa obstativa para hacer efectiva la extradición solicitada.
• Tratarse de un delito que se haya cometido total o parcialmente en España (art. 7.1 CEEx); o de un delito cometido fuera del territorio de la Parte requirente, y que la legislación española no autorice la persecución de un delito del mismo género cometido fuera de nuestro territorio o no autorice la extradición por el delito objeto de la solicitud (art. 7.2 CEEx).
• Tratarse de un delito que está siendo ya investigado por las autoridades españolas (art. 8 CEEx). Si no se hubiesen iniciado las investigaciones en España y nuestro país pudiese ser competente, se podrá denegar igualmente la extradición, pero si el Estado requirente lo solicitase el Gobierno español deberá dar instrucciones al Ministerio Fiscal para que proceda contra el ciudadano (art. 3.2 LEP).
• Tratarse de unos hechos por los cuales la persona reclamada hubiese sido definitivamente sentenciada en España, o de unos hechos por los que  las autoridades españolas hubiesen decidido no entablar persecución, o se hayan puesto fin a los procedimientos iniciados al respecto (principio non bis in ídem, art. 9 CEEx)[12]
• Tratarse de un delito prescrito, bien conforme al ordenamiento del Estado requirente o al de nuestro país (art. 10 CEEx)
• Tratarse de un hecho por el cual la legislación del Estado requirente prevea la pena capital, y dicho Estado no ofrezca garantías suficientes de que la citada pena no será aplicable (art. 11 CEEx)

Para los Estados que formen parte del Segundo Protocolo al Convenio es de necesaria aplicación el art. 3 de dicho Protocolo, que excluye del ámbito de extradición los delitos ya sentenciados en rebeldía del acusado cuando el Estado requirente no pueda justificar que se hayan respetado los derechos mínimos de defensa. En estos casos, el Estado requirente podrá salvar este obstáculo ofreciendo al ciudadano la posibilidad de optar entre aceptar la pena o medida de seguridad ya impuesta, o un nuevo juicio.

En referencia también a los Estados partes del Segundo Protocolo, se establece una última causa que puede impedir aceptar una petición de extradición. Se trata de delitos de cuyo enjuiciamiento es competente el Estado requerido y se haya emitido una orden de amnistía al respecto (art.4)

Estas causas tasadas deben de interpretarse conforme a las causas impeditivas que establece nuestra Ley de Extradición Pasiva en sus arts 1.2, 4 y 5 que son más amplias.

Decimos lo anterior, porque aunque desde el punto de vista jerárquico el Convenio Europeo de Extradición prevalece sobre la norma española, no es menos cierto que la enumeración que da la Ley española permite abrir el campo de actuación de algunas de las causas de excepción, y que además la normativa española enumera algún caso de excepción a la extradición, cuya validez por encima del CEEx pude mantenerse en base a otros instrumentos internacionales.

Nos estamos refiriendo a casos tales como:

El otorgamiento de la extradición cuando el Estado requirente no ofrezca garantías de que el ciudadano no será sometido a torturas o tratos degradantes (art. 4.6 LEP), cuya validez pude argumentarse igualmente conforme al Convenio para la protección de los derechos y de las libertades fundamentales de 1950 (art. 3)

Lo mismo sucede cuando la LEP se refiere a la imposibilidad de otorgar la extradición a los asilados (art.4.8 LEP), hecho este recogido igualmente en la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados de 1951 (arts. 32 y 33).

Caso similar acontece con la extradición de menores de 18 años cuando la propia extradición pueda impedir su reinserción social (art. 5.2 LEP), motivo este que debe de interpretarse conforme al art. 40 de la Convención sobre los Derechos de Niño de 1989.

O cuando se tuvieran razones fundadas para creer que la solicitud de extradición, aunque motivada por un delito de naturaleza común se ha presentado con el fin de perseguir o castigar a una persona por consideraciones de raza, religión, nacionalidad u opiniones políticas; o que la situación de dicha persona sobre la que se pide la extradición corre el riesgo de verse agravada por tales consideraciones (art. 5.2 LEP). Situación ésta que deberá argumentarse por la Defensa al unísono de la cita de otros instrumentos internacionales como el Convenio Europeo de 1950 antes citado, u otros instrumentos internacionales con el mismo contenido de los que España es parte.

Ante esta oposición a la extradición, el Juez instructor decidirá por medio de auto que se comunicará al Ministerio de Justicia. En esta resolución se resolverá lo pertinente sobre la situación personal del ciudadano, sobre las medidas de prueba solicitadas por la Defensa que deberán practicarse en el plazo de 30 días, pero no sobre el fondo de la cuestión, pues esta cuestión deberá ser resuelta por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional a la que se le subirá la causa (art.65.4 LOPJ). Este auto es recurrible solamente por medio de recurso de reforma (art. 12 LEP).

Una vez recepcionados los autos por el Tribunal, se ponen de manifiesto los mismos a las partes por un plazo de 3 días. Durante dicho plazo puede de nuevo proponerse la práctica de prueba, tanto por parte de la Defensa, como de la Acusación, como del propio Tribunal de oficio, todo ello limitado al propio objeto de las causas que motivan la extradición y su posible improcedencia (art. 13 LEP).

Transcurrido dicho plazo, se cita a todas las partes a una vista, en la que se le permitirá participar al abogado del Estado requirente. En este juicio se le toma en primer lugar declaración al ciudadano reclamado, y a continuación se practican las pruebas que se hayan admitido por el Tribunal (art. 14 LEP).

Finalmente, la Sala decide por medio de Auto donde se resuelve sobre la pertinencia o no de la entrega tanto del reclamado, como sobre el destino de los efectos y valores intervenidos. Esta decisión es recurrible en súplica ante el Pleno de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional. En la tramitación de este recurso no podrá ser designado Ponente ninguno de los Magistrados que hayan participado en el dictado del auto suplicado (art. 15 LEP).

IV. La fase de entrega del ciudadano afectado a las autoridades que lo han requerido.

Para el caso de que al final se haya acordado al entrega de la persona a las autoridades de un tercer Estado, deben de seguirse una serie de protocolos.

El primero es el de determinar en qué fecha ha de entregarse a dicha persona. Lo normal es que llegados a este punto la persona afectada se encuentre en situación de “prisión  no sujeta a plazo alguno”, pues es bajo este término como se suele calificar su nueva situación personal.

En este punto existe una laguna entre la Ley Española de Extradición Pasiva y la Convención Europea de Derechos Humanos, que interesa señalar.

El art 19.3 de le Ley de Extradición Pasiva, establece que si en el plazo máximo de 30 días desde que  el Gobierno español fije la fecha de entrega ésta no se ha producido, generalmente por desidia o falta de medios del Estado requirente, dicha persona debe de quedar en libertad, pudiendo denegarse la extradición si de nuevo se solicitase por las autoridades del país requirente por los mismos hechos. Este plazo de 30 días se puede reducir a 15 a discreción del Juez instructor.

Y aunque resulte insólito, acontece en la práctica que la persona reclamada puede acabar quedando en libertad, porque el Estado requirente no llegue a hacerse cargo de ella.

El problema surge porque el Gobierno es reacio a poner de forma inicial y rápida una fecha concreta de entrega, y entretiene al Juzgado de Instrucción y a las partes con todo tipo de comunicados vagos, donde se habla de las medidas que está tomando para impulsar la entrega, pero sin llegar a fijar una fecha concreta.

Esta práctica está amparada en el hecho en que ni el art. 18, ni el art. 19 LEP fijan un plazo dentro del cual el Gobierno deba de fijar esta fecha. Esta indeterminación supone una laguna legal especialmente grave pues afecta a la situación de una persona que permanece mientras tanto en prisión.

Visto desde otro ángulo, hasta que el Gobierno no fije el día de la entrega, y para ello no está sujeto a plazo alguno, el plazo de 30 días para la puesta en libertad del reclamado no comienza a correr.

Por ello, es obligación de la Defensa compeler al Juez desde primera hora para que en sustitución del Gobierno, sea él quien fije bien el plazo de entrega, o bien que determine en qué fecha ha de finalizar el plazo del art. 19.3 LEP.

Lo contrario, es aceptar que el detenido pueda estar esperando a que le fijen un señalamiento para su entrega de forma indefinida, lo cual es abusivo, supone una clara inseguridad jurídica y crea una patente indefensión, pues una persona no puede estar retenida en prisión de forma indefinida y más cuando en nuestro país no está perseguida por delito alguno.

Una vez fijada la fecha en la que las autoridades extrajeras deban de hacerse cargo del extraditado, y asumida esta responsabilidad de forma correcta por el Estado requirente, los últimos trámites del proceso serán los siguientes:

Primeramente se le dará aviso al propio detenido y a su abogado de que va a producirse la entrega, con un plazo que generalmente será de unas dos horas.

En este plazo de tiempo el detenido tendrá que realizar en prisión su maleta. Lo normal es que no se permita que traslade consigo más de un solo bulto cuyo peso no supere los veinte kilos. A continuación, el sujeto será trasladado del Centro Penitenciario en que se encuentre a las dependencias de la Policía Nacional de Madrid y de allí al aeropuerto.

En las dependencias policiales del aeropuerto se realizará la puesta a disposición de extraditado a los funcionarios del Estado requirente, quienes le acompañarán en el avión al Estado que ha obtenido la extradición.

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