La actividad inspectora y sancionadora de la Administración en materia de defensa de la competencia parece cada vez más relevante, a juzgar por la frecuencia con que aparecen en los medios informaciones sobre multas millonarias impuestas a empresas, muchas de ellas de primer nivel, de diferentes sectores económicos. Además y en el plano estrictamente jurídico, los tribunales de justicia, tanto españoles como europeos, vienen dictando últimamente algunas sentencias de gran interés, que clarifican en aspectos esenciales la interpretación y aplicación de las normas sancionadoras en la materia.
Damos cuenta en estas líneas de una serie de sentencias dictadas desde principios de año por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, que, revisando en parte otras de la Audiencia Nacional, resuelven las dudas existentes sobre los criterios y reglas que deben aplicarse para determinar el importe de las sanciones más graves que puede imponer la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (antes Comisión Nacional de la Competencia) por el desarrollo de conductas colusorias, el abuso de posición dominante u otras prácticas desleales que falseen la competencia. Se trata de la Sentencia de 29 de enero de 2015 (rec. 2872/2013), que fija la doctrina general, otras dos de 30 de enero (rec. 1476 y 1580/2013) y una más de 5 de febrero (rec. 1567/2014), que recogen y completan esa jurisprudencia.
En síntesis, las cuestiones que se plantean son dos. La primera de ellas se refiere al método que ha de seguirse para calcular la cuantía de las sanciones y a los principios del derecho aplicables al efecto. A este respecto, cabe recordar que el artículo 63.1.c) de la Ley 15/2007, de Defensa de la Competencia, establece que las infracciones muy graves se sancionan “con multa de hasta el 10 por ciento del volumen de negocios total de la empresa infractora en el ejercicio inmediatamente anterior al de imposición de la multa”. Y el artículo 64 dispone que el importe de la sanción debe fijarse en cada caso en función de una serie de criterios, tales como la dimensión y características del mercado afectado, la cuota de mercado de las empresas responsables, el alcance y duración de la infracción, su efectos sobre los derechos de los consumidores y competidores, los beneficios ilícitos obtenidos con la infracción y las circunstancias agravantes y atenuantes que concurran.
Ahora bien, puede suceder que, teniendo en cuenta estos criterios y, en particular, el interés en que la infracción no genere para la empresa responsable beneficios más elevados que la multa que se le pueda imponer, la cuantía de esta multa debería ser en algunos casos superior al citado 10 por ciento del volumen de negocios que establece como límite el artículo 63. Por esta razón, cuando el asunto tiene dimensión europea y el procedimiento de defensa de la competencia se tramita y resuelve por la Comisión Europea, conforme al Reglamento (CE) 1/2003 –que prevé igualmente multas de hasta el 10 por ciento del volumen de negocio y a determinar en función de la gravedad y duración de la infracción- la Comisión tiene en cuenta el valor de las ventas vinculadas a la infracción, multiplicado por los años en que se ha venido cometiendo, hasta un máximo del 30 por ciento del valor de esas ventas (Directrices para el cálculo de las multas aprobadas por la propia Comisión en 2006). Una vez calculado así el importe de la multa procedente, se aplica el límite del 10 por ciento del volumen de negocios de la empresa sancionada, límite que opera como un “umbral de nivelación” (según la terminología europea), porque su finalidad es evitar que dicha empresa pueda dejar de existir a consecuencia del pago de la sanción (lo que a su vez sería negativo para promover la libre competencia). Sucede en este caso algo similar a lo previsto en nuestro Código Penal para la aplicación de las penas. Éstas se calculan en función de la gravedad del delito o delitos cometidos por el reo y pueden sumar cientos o incluso miles de años de prisión, pero después se aplica un límite máximo de cumplimiento, que en la actualidad es de cuarenta años. Esa práctica de la Comisión ha sido considerada conforme a Derecho por el Tribunal de Justicia (Sentencia de 28 de junio de 2005, Danks Rorindustri y otros/Comisión, C-189/02 P) y por el Tribunal General (Sentencia de 12 de diciembre de 2012, Almamet/Comisión, T-410/09) de la Unión Europea.
En España, la Comisión Nacional de la Competencia quiso seguir la misma práctica y aprobó en el año 2009 una Comunicación en el mismo sentido. Pero ahora el Tribunal Supremo corrige su actuación. En las sentencias recientes que hemos mencionado, parte de considerar que ni el Reglamento (CE) 1/2003 ni las Directrices aprobadas por la Comisión son aplicables en nuestro Derecho interno para aplicar las sanciones en materia de defensa de las competencia y, por tanto, tampoco es vinculante la interpretación de los Tribunales europeos. La cuestión debe resolverse conforme a los principios de nuestro propio derecho sancionador administrativo y, en particular, los de taxatividad y proporcionalidad de las sanciones. Quiere ello decir que el máximo del 10 por ciento del volumen de negocio a que puede alcanzar la multa no es un mero límite externo o “umbral de nivelación”, que se aplica una vez calculada una sanción que podría ser muy superior, ya que en nuestro Derecho la cuantía de las sanciones debe entenderse taxativamente determinada por las leyes, al menos dentro de una horquilla mínima y máxima. En el caso de las sanciones muy graves por prácticas ilícitas contra la competencia, el máximo es ese 10 por ciento y no cabe hacer un cálculo distinto. A partir de ahí habrá que aplicar los criterios de gravedad y duración de la infracción y los demás previstos por la ley, teniendo siempre en cuenta el principio de proporcionalidad. Y, en su caso, será a la sanción así calculada –y no a otro cálculo que podría alcanzar hasta el 30 por cien de las ventas- a la que habrá que aplicar las reducciones establecidas por la propia Ley, entre ellas a las empresas que colaboren con la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia en la averiguación de los hechos, reducciones que pueden alcanzar hasta el 50 por ciento de la multa. En la práctica eso supondrá en muchos casos una sanción inferior o muy inferior al 10 por ciento del volumen de negocio, cosa que no resultaría tan frecuente si se siguiera el criterio de la Comisión Europea.
La segunda cuestión controvertida que resuelve el Tribunal Supremo es qué debe entenderse por “volumen de negocios total de la empresa infractora”, al que aplicar el porcentaje máximo del 10 por ciento o el que resulte proporcionado para la multa. En este aspecto la duda consiste en si la Ley se está refiriendo al conjunto de las actividades económicas de la empresa, tengan o no relación con la infracción, o solo al ámbito o rama de mercado afectado por dicha infracción, como interpretaba la Audiencia Nacional. En este punto el Tribunal Supremo considera que la Ley se refiere al volumen o cifra de negocio total o global de la empresa infractora, deduciendo que ésa es la voluntad del legislador, a tenor de las palabras de la Ley 15/2007 y de algunos precedentes legislativos. Es decir, la sanción máxima no puede superar el 10 por ciento de esa cifra global de negocio de la empresa en el ejercicio anterior a la imposición de la sanción. No obstante, la rama de actividad en que se haya cometido la infracción del derecho de la competencia y su importancia dentro de la empresa pueden también tenerse en cuenta como criterio para determinar la cuantía de la multa que proceda, en función del principio de proporcionalidad, ya que uno de los criterios de cálculo previstos por el artículo 64 es precisamente la dimensión del mercado afectado. De esta manera, según el Tribunal Supremo, será posible compatibilizar la necesaria capacidad disuasoria de las sanciones para la defensa de la concurrencia con la exigencias no menos insoslayables del principio de proporcionalidad.
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